Sentencia Contencioso-Administrativo 189/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 263/2022 de 11 de mayo del 2023

PRIMERO.- De entrada, directa y frontalmente, la Sala anticipa su completa disconformidad con la aplicación del Derecho, con la valoración de la prueba y, claro está, con la conclusión alcanzada en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para entender porqué disentimos abiertamente de la sentencia apelada, empezaremos repasando los últimos párrafo del FJ 3º de la sentencia recurrida, pues es aquí donde se argumenta la ruptura del nexo causal.

Lo hace el órgano judicial en estos términos:

"Ahora bien, la cuestión es determinar si el incumplimiento del deber de colocar un cartel en el acceso de la playa informado sobre sus características, puede dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración por existir relación de causalidad entre este incumplimiento y el resultado final, de tal forma que ha de analizarse si en este caso, de haber estado el cartel en el acceso a la playa, se hubiera podido evitar o disminuir el riesgo de que se hubiera producido el ahogamiento del Sr. Maximiliano, pues se habría abstenido de introducirse introducido en el mar de haber conocido el peligro.

Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista, hecho que no podía ser desconocido por D. Maximiliano usuario habitual de la playa y marinero, según los recortes de prensa que se han adjuntado con la demanda, lo que implica que aquél debía conocer el peligro que de por sí representaba la PLAYA000 y el estado del mar aquel día, sin que la inexistencia del cartel informativo fuera determinante para qué el señor Maximiliano se introdujera en el agua y desconociera el peligro que representaba intentar rescatar a la bañista. Dos de los testigos que declararon en esta causa manifestaron que aquel día las condiciones del mar eran peligrosas.".

TERCERO.- Pues bien, tales consideraciones, lejos de justificar la ruptura del nexo causal, robustece la efectiva existencia de la relación de causalidad que requiere, a titulo de condición necesaria -que no suficiente- la figura de la responsabilidad patrimonial.

Veamos.

La Constitución de 1978, en su art. 106.2, vino a confirmar la cláusula general de responsabilidad patrimonial introducida por el art. 121 LEF: «Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». Los términos amplios en que fue recogida la responsabilidad patrimonial por la LEF de 1954, es decir, la aceptación de que la Administración pudiera causar daños indemnizables sin culpa (requisito exigido por el art. 1902 del Código Civil en el ámbito privado) y que se extendiera a todas las esferas administrativas, se reafirmó posteriormente en el art. 139 de la Ley 30/1992, manteniéndose sin modificación en la vigente Ley 39/2015.

El mencionado artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, reconoció, pues, el derecho de los particulares a ser indemnizados por la Administración Pública correspondiente por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Desde el principio, la doctrina del Tribunal Supremo es clara respecto a que la procedencia del reconocimiento de un derecho a la indemnización ha de ser imputable a la Administración, por concurrir en el supuesto controvertido los requisitos determinantes, al amparo del artículo 106.2 de la CE ya indicado, y ello porque la responsabilidad objetiva que ese precepto establece aparece fundada en el concepto técnico de lesión, entendido como un daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tenga el deber de soportarlo.

En el ámbito civil -no hay que olvidar que en este sector del Ordenamiento Jurídico se sentaron los precedentes que sirvieron de punto de partida de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, posteriormente consagrada en nuestra vigente Carta Magna-, la fuerza mayor -causa excluyente de la responsabilidad-, se caracteriza por constituir una causa extraña, tanto a la actuación administrativa, entendida como aquella que por acción directa o por omisión produce daños, como a los riesgos propios de la misma, que asimismo es normalmente imprevisible en su producción y, aunque fuera previsible, absolutamente irresistible, es decir, totalmente inevitable.

El ámbito del concepto jurídico fuerza mayor , en cuanto exonerador de la responsabilidad patrimonial, viene determinado por esa otra noción del concepto jurídico que es el caso fortuito, que evoca una suerte de evento interior de la actuación administrativa que limita la extensión del riesgo que surge como consecuencia de la imputación de daños a la Administración, en el sentido de que ésta tiene la obligación general de repararlos, siempre que sean efecto de accidentes producidos por o en el marco de la organización administrativa, excepto -insistimos- si son debidos a una causa extraña a esa organización, o sea, a fuerza mayor; correspondiendo siempre a la Administración que la invoca la carga de acreditarla.

Ese carácter exterior supone que el evento que causa el daño sea insólito o extraño a las previsiones normales del servicio o actuación administrativa en cuestión, según su propia naturaleza.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sec. 4ª), de fecha 6 de marzo de 2003, resume de forma clara y sin lugar a dudas esa distinción establecida de forma coincidente por la doctrina y la jurisprudencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor, dejando claro y sin lugar a dudas los elementos definidores de esta última figura: a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: «falta de servicio que se ignora»); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de diciembre de 1974: «evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida». b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 1986: «Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado».

CUARTO.- Abundando en la falta de esa relación de causalidad que se proclama en la sentencia apelada, que, por consiguiente, atribuye a don Maximiliano -siquiera implícitamente- la culpa exclusiva de la heroico conducta que le costó la vida, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recuerda que debe distinguirse entre causalidad fáctica y causalidad jurídica, e insiste en que la segunda es la que permite imputar la responsabilidad «con valoración de los antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción tiñe de antijuridicidad el comportamiento considerado fuente de responsabilidad».

De modo que el órgano judicial, al argumentar en los términos en que lo ha hecho, olvida que la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, sólo requiere, en lo que ahora importa, que el daño o lesión patrimonial cuya compensación se reclama sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pueda influir alterando el nexo causal, y, como ya dijimos, que no se haya producido fuerza mayor; única hipótesis excepcionante de la responsabilidad de la Administración, caracterizada -según Sentencia del TS de 15 de marzo de 1999, entre otras muchas-, por su irresistibilidad; «cui humana infirmitas risistere non potest».

Ciertamente, el necesario nexo de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y la producción del daño puede no existir, cuando el resultado dañoso se deba exclusivamente a la actuación del administrado, y aún cabe la posibilidad de que junto a aquel funcionamiento del servicio público se aprecie la concurrencia de otra concausa o causa trascendente en la producción del suceso, pudiendo entonces apreciarse una concurrencia de culpas, con compensación de responsabilidades, que se da en el supuesto de un anormal funcionamiento de un servicio público que concurre con otro hecho ajeno al mismo, generador también de la lesión de los bienes o derechos de los administrados, y que se proclama como un principio de derecho que atiende al concepto de responsabilidad y a la justicia exigible en cada caso.

Pero, insistimos, en el supuesto enjuiciado, el Juzgado, después de analizar los elementos constitutivos del instituto de la responsabilidad, y tras admitir que no había señalización alguna que alertara a los usuarios del peligro que bañarse en esa playa entrañaba, pese a todo eso, terminantemente concluye -sin decirlo expresamente- que el trágico desenlace lesivo se produjo por culpa exclusiva de la víctima, interrumpiendo su conducta el nexo causal entre el resultado surgido y la nula señalización de la peligrosidad de los baños en la playa en que dicho lamentable resultado se produjo.

Para hacernos una idea, siquiera aproximada, de lo erróneo de tal conclusión, podemos recordar el instituto de la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil. Y es que, según reiterada jurisprudencia, a diferencia de la culpa aquiliana, para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial no es precisa la culpa o negligencia de la Administración, pues «los requisitos de su exigencia quedan limitados a la existencia del daño, y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos, sin que tenga que intervenir el elemento clásico de la culpa», pues es la prestación del servicio que causa el daño -y no la culpa- la que genera la irrelevancia del factor culpabilidad.

En definitiva, en nuestro sistema no es posible hoy exigir para la viabilidad de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios la concurrencia de los requisitos clásicos: realidad del daño, culpa o negligencia y relación de causa a efecto, sino que una exégesis razonable de los preceptos reguladores la responsabilidad patrimonial, exige que se acredite la efectividad del daño, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que no se haya producido por fuerza mayor.

Pero aquí, según razona la sentencia apelada, la conducta del fallecido quebró el nexo causal entre la actuación administrativa y la muerte de aquél, por lo que, según el criterio del Juzgador, faltó uno de los presupuestos determinantes de la responsabilidad pretendida en el proceso, a saber, que el daño sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

QUINTO.- Llegados a este punto, es parecer de la Sala que, mejor que abundar en nuestro discurso, es, sin duda alguna, de mayor utilidad hacer propios los extremadamente elocuentes, sólidos y, sobre todo, irrefutables, tanto en el orden fáctico como jurídico, alegatos plasmados en ambos recursos de apelación. Así pues, de inmediato pasamos a reproducirlos, previa aclaración de que, al ser prácticamente idénticos, es suficiente escoger uno de ello, de modo que nos limitaremos a transcribir el primero -hablando en términos cronológicos- de los recursos:

"La parte contraria basó su defensa en que el plazo de un año ( disposición Transitoria Uno del Decreto) que les había otorgado a las administraciones para aprobar los planes de Seguridad y Salvamento de las playas, este Decreto 116/2018 no había concluido.

Ciertamente aún quedaban tres meses para ello, pero este Decreto no dejaba a la Administración sin responsabilidad ante cualquier hecho que pudiera ocurrir dentro de su término, es decir, no eximía a la Administración de su responsabilidad y obligación "in vigilando". De hecho, así, lo determina el artículo 1.3 del Decreto y la disposición Única del Decreto. Interpretar esto de otra manera, es dejar a la Administración durante un año, libre de cualquier responsabilidad en su actuación o dejadez en sus funciones.

Por tanto, existían normas, de mayor, igual o inferior rango que este Decreto que no contradijera este Decreto que seguían en vigor en la fecha en la que se produjo el ahogamiento de don Maximiliano,

Estas leyes, que se han obviado en la sentencia ahora recurrida, y alegadas por esta parte (recurso y escrito de conclusiones) son las siguientes:

1º.- INCUMPLIMIENTO DE LA LEY DE COSTAS 22/1988 DE 28 DE JULIO:

Según la ley es de obligado cumplimiento vigilar la observancia de las normas e instrucciones por parte de la Administración sobre salvamente y seguridad de las vidas humanas. La competencia es directa de los Ayuntamientos.

El artículo 115.d), en consonancia con el artículo 225 de su Reglamento General, dispone lo siguiente:

"Es competencia de las Administraciones Municipales:

(...) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas.".

Es pertinente recordar como el antecedente histórico del artículo 115.d) de la vigente Ley de Costas, se encuentra en el artículo 17.2 de la Ley, ya derogada, de 1969. En dicho precepto, con una dicción quizá más expresiva se determina que «también corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de baños de las normas generales sobre el mantenimiento del material de salvamento y demás medidas para la seguridad de las vidas humanas»" (STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 31 Oct. 2001, rec. 7597/1997, Ponente: Álvarez-Cienfuegos Suárez, José María, FJ Cuarto y STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 15 Nov. 2002, rec. 4314/1998, Ponente: Puente Prieto, Agustín, FJ Quinto).

2º.- LA ORDEN MINISTERIAL DE 31 PE JULIO DE 1972:

ºSobre la obligatoriedad de señalización de las playas, carteles de descripción e instrucciones. Esta obligación, según la orden, es de obligatorio cumplimiento aun en playas de poca afluencia y la obligatoriedad de señalización sí no hay un servicio de salvamento.

La vigilancia le corresponde a los Ayuntamientos.

Aún así es de destacar que todos los testigos y uno de los peritos, aseguraron que la PLAYA000 era una playa con bastante afluencia.

La testigo de los hechos doña Virginia aseguró en el minuto 3:35 de la grabación de fecha 17/01/2022 que en la playa había bastante gente, entre 20 y 30 personas. Asimismo, aseguró en el minuto 10:57 de la misma grabación, a preguntas del letrado de la Administración relativa a la utilización de los usuarios del pueblo únicamente por gente del pueblo, ésta contestó que "yo creo que en algún momento fue así, pero ahora mismo con las redes sociales los turistas buscan lo mismo que nosotros, y son playas que no sean muy conocidas y que no haya gente como en la PLAYA001."

El testigo, don Victorino, también declaró que la PLAYA000 era una playa muy concurrida (minuto 14:22 de la grabación de fecha 17/01/2022) y que siempre que iba había gente, incluido extranjeros (minuto 14:38 y minuto 14:56 respectivamente).

El perito, don Santiago, experto en Seguridad y Salvamento y Presidente de Bandera Azul España, también declaró que la PLAYA000 era una playa con afluencia de usuarios (minuto 07:39 de la grabación de fecha 25/04/2022).

La Orden establece lo siguiente:

"2. SEÑALIZACIÓN DE LAS PLAYAS.

2.1. Las playas de uso prohibido se señalizarán con banderas de color rojo, de forma rectangular de 1,5 metros de ancho por un metro de largo, sobre mástiles que sobresalgan de la tierra, como mínimo, tres metros y en todo caso perfectamente visibles desde todos los accesos a las mismas.

2.2. Las playas peligrosas serán señalizadas con banderas color amarillo de las mismas características y análogas condiciones a las establecidas en el apartado 2.1 anterior.

2.3. Las playas libres se señalizarán con banderas de color verde de las mismas características y condiciones antes mencionadas.

3. UTILIZACIÓN DE LAS PLAYAS.

3.1. Las playas de uso prohibido no podrán ser utilizadas para el ejercicio de baños ni deportes náuticos.

3.2. En las playas peligrosas podrá tolerarse su uso con las limitaciones y la adopción de las medidas de seguridad que en cada caso se consideren adecuadas.

3.3. Las playas libres podrán ser utilizadas para el ejercicio de los baños, deportes náuticos y demás actividades de tipo recreativo, con arreglo a las Leyes.

4. CARTELES DE DESCRIPCIÓN E INSTRUCCIONES.

De acuerdo con las distribuciones y señalizaciones efectuadas se colocará en cada playa en sitio visible, especialmente en sus accesos, un cartel o carteles con la descripción gráfica de la misma, en la que se exprese de manera sucinta el significado de las banderas y las instrucciones que se estimen convenientes en previsión de accidentes, y aquellas otras de conocimiento útil para los usuarios en relación con la"utilización de la playa y con la prestación de los servicios de asistencia.

5. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS SOBRE CLASIFICACIÓN Y USO DE LAS PLAYAS A OTRAS ZONAS DE LA COSTA.

Los criterios establecidos en la presente disposición en orden a la utilización de las playas, así como su señalización y utilización, 'podrán ser aplicadas a otras zonas de las costas donde existen lugares públicos de baño cuando las circunstancias concurren tes así lo demanden,

6. SERVICIO DE VIGILANCIA.

Los servicios de vigilancia de las playas, con efectivos personales adecuados a su extensión y al índice de utilización de las mismas, desarrollarán las siguientes funciones específicas:

6.1. Velar por la conservación de las señales- y del material destinado a la prevención de accidentes, vigilancia, salvamento, socorro y transporte de accidentados.

6.2. Hacer respetar la prohibición de que las embarcaciones con motor y los practicantes de esquí acuático evolucionen y efectúen sus ejercicios en las proximidades de la orilla, y la prescripción de que hagan sus entradas y salidas por las calles especialmente señaladas al efecto; todo ello de acuerdo con las disposiciones vigentes.

6.3. Mantener la zona destinada a baño completamente despejada de animales y objetos que puedan representar peligro para los bañistas.

6.4. Señalizar las zonas de baño de acuerdo con la clasificación establecida, modificando éstas cuando las circunstancias de tiempo ti otras así 10 aconsejen.

6.5. En general, evitar toda clase de actividades que resulten peligrosas para los usuarios.

7. SERVICIO DE AUXILIO Y SALVAMENTO.

7.1. En las playas libres de gran afluencia el servicio de auxilio y salvamento estará dotado de los siguientes elementos y dispositivos de auxilio.

a) Una o más embarcaciones de auxilio, a cargo de socorristas marítimos, provistas -como mínimo- de chalecos salvavidas y guindolas. En cada caso y teniendo en cuenta la extensión y afluencia de las playas, el número y características de las embarcaciones de auxilio, el material de salvamento y de comunicaciones que deben llevar, así como las normas precisas para una eficaz prestación del servicio.

b) Local apropiado provisto de respiradores y de botiquín a cargo de socorristas marítimos, salvo que la importancia de la playa aconseje la presencia de personal médico o auxiliar sanitario.

c) Torretas de observación, guindolas, chalecos salvavidas, aparatos lanzacabos y balones de goma o plástico.

7.2. En las playas de afluencia media el servicio dispondrá de embarcación de auxilio, de los elementos reseñados en el apartado anterior el de botiquín de urgencia y de pipetas de respiración artificial.

7.3. En las playas de pequeña afluencia este servicio se graduará de acuerdo con la misma, a no ser que por su escasa utilización sea razonable prescindir de él. En tal caso se hará; constar expresamente en el cartel a que se refiere el punto 4 que la playa carece de servicio de auxilio y salvamento.

7.4. Igual prevención a la expuesta en el punto anterior deberá figurar en los casos que no exista servicio de auxilio y salvamento.

7.5. En las playas peligrosas y durante los días permitidos de baño el servicio se realizará a tenor de lo previsto en los apartados anteriores teniendo presente el límite de utilización y de modo especial el grado de riesgo de los usuarios.

8. ACTUACIÓN DEL SERVICIO DE AUXILIO y SALVAMENTO.

El servicio de auxilio y salvamento estará en disposición permanente de actuar durante la época y horario de uso normal en la playa a fin de intervenir inmediatamente que sobrevenga algún accidente. La intervención obligatoria del servicio terminará tan pronto se consideren puestas a salvo las personas accidentadas, tras tras haber recibido éstos los auxilios necesarios.

9. AVISOS EN LAS PLAYAS.

Las playas de grande y mediana afluencia y en proporción a su extensión o índice de utilización deberán contar con sistemas acústicos, visuales o mixtos, destinados a transmitir avisos relativos a posibles alteraciones del estado de la mar, a la aparición de cualquier clase de peligro o contingencia o sobre la necesidad de colaborar en las operaciones de salvamento, socorro, transporte, búsquedas de personas u objetos perdidos o en otros fines semejantes.

10. EXTENSIÓN DE LAS NORMAS PARA PREVENCIÓN DE ACCIDENTES.

Las normas contenidas en los puntos anteriores, en evitación de accidentes y sobre organización de los servicios de auxilio y salvamento podrán extenderse a otras zonas de las costas cuando las circunstancias en ellas concurrentes así lo aconsejen.

11. VIGILANCIA DE ESTAS NORMAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley sobre Costas, número 28/1969, de 26 de abril corresponde a los Ayuntamientos vigilar la observancia en los lugares de baño de estas normas generales e instrucciones sobre el mantenimiento del material de salvamento y demás medidas de seguridad para las vidas humanas.".

3.- SE INCUMPLE LA PROPIA ORDENANZA DEL AYUNTAMIENTO DE LA OLIVA de fecha 18 de enero de 2010 (que consta en autos y que también fue obviada por la sentencia dictada).

Los artículos 43 y siguientes de la ordenanza establece que es obligatorio adoptar medidas de salvamentos en todas las playas (sobre todo en época de periodo vacacional). En la ordenanza del Ayuntamiento no se diferencia si son playas de poca o mucha afluencia, limitándose a obligarse a adoptar medidas de salvamentos en todas las playas.

La muerte de Maximiliano ocurrió en Semana Santa y a pesar de ser período vacacional, no había ninguna medida de seguridad ni de salvamento.

Así lo atestiguaron los distintos testigos que declararon en el juicio oral y que se encontraban en la playa ese día: Doña Virginia lo declaró en el minuto 3:28 de la grabación del día 17/01/2022 y don Victorino, en el minuto 14:16 de la grabación del día 17/01/2022.

4. Se incumple también la LEY 9/2007, DE 13 DE ABRIL, del Sistema Canario de Seguridad y Emergencias y de modificación de la ley 6/1997, de 4 de julio, de Coordinación de las Policías Locales de Canarias, que prevé en su artículo 1.2 que las Administraciones Públicas Canarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, aseguran en su conjunto la salvaguarda de la seguridad pública en la Comunidad Autónoma, y en su articulo 2.b) recoge, entre las actuaciones de aquellas, la adopción de las medidas de prevención y protección necesarias para evitar o reducir la posibilidad de los daños o la alteración de la seguridad pública.

5. Se incumple también el Decreto 67/2015 de 30 de abril por el que se aprueba el Reglamento de Autoprotección exigible a determinadas actividades, centros o establecimientos que puedan dar origen a situaciones de emergencia en la Comunidad Autónoma de Canarias.

Sin perjuicio de las exigencias legales concurrentes y su grado de cumplimiento, es claro en efecto que, a fin de valorar el funcionamiento adecuado del servicio concernido, en primer lugar y ante todo hay que estar a los datos que depara la realidad de un municipio turístico, como es el de DIRECCION000, Fuerteventura, sobre el que gravitan reforzadas exigencias de calidad en la prestación de los servicios públicos a su cargo; y, además, el hecho de que el suceso haya tenido lugar en una playa frecuentada para el baño, máxime cuando estábamos en periodo vacacional, con lo que ello supone para las playas canarias, en especial, las de Fuerteventura.

La falta de vigilancia, prevención y seguridad en una playa turística, como es la PLAYA000, es determinante para la responsabilidad patrimonial de la Administración. La inexistencia absoluta de servicios de seguridad o prevención puede ser el cierre de la playa con una cinta por parte de la Policía Local o la utilización de símbolos de alerta de peligro (inexistentes en el lugar de los hechos), determina la concurrencia de los requisitos definidores de responsabilidad patrimonial, ya que, por el contrario, un adecuado y deseado funcionamiento del servicio de seguridad, de haber existido, hubiera hecho posible que los sucesos discurrieran de otro modo.

El Ayuntamiento, también incumplió en absoluto lo dispuesto en la Resolución de 16 de junio de 2017, por la que se dictan recomendaciones dirigidas a los Ayuntamientos de municipios costeros de Canarias para prevenir ahogamientos en playas y en otras zonas marítimas de baño. **

6.- La responsabilidad también se deriva de la falta de servicio de seguridad en la playa y, por tanto, el inexistente funcionamiento del mismo, cuyas funciones le corresponden al Ayuntamiento en virtud del artículo 25.2 de la LEY REGULADORA DE LAS BASES DE RÉGIMEN LOCAL y 115 de la Ley 22/1988, de costas.

CUARTO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. SE HABÍA PUESTO EN PREAVISO A LA ADMINISTRACIÓN DEL PELIGRO DE LA PLAYA000 Y DE LA FALTA DE MEDIOS DE SEGURIDAD Y SALVAMENTO EN LA MISMA. EL AYUNTAMIENTO HIZO CASO OMISO A TALES REQUERIMIENTOS DE DISTINTOS CIUDADANOS.

Don Conrado, bombero que acudió al lugar de los hechos para prestar auxilio a las víctimas, y el perito don Santiago, declararon, ambos a preguntas de su Señoría (minuto 33:16 de la grabación de 17/01/2022 y 13:52 de la grabación de fecha 25/04/2022) que, con anterioridad al fallecimiento de don Maximiliano, ambos, desde sus respectivos cargos, habían advertido, tanto por escrito como verbalmente, al Ayuntamiento de la necesidad de señalizar la playa y poner medidas de salvamento en las mismas.

Concretamente, el bombero don Conrado declaró que él mismo había comunicado en varias ocasiones al Ayuntamiento la necesidad de poner medios de salvamento y avisos en la PLAYA000 (minuto 32:29 de la grabación de fecha 17/01/2022), así como, de la dificultad que tendrían los de salvamento para acceder a la playa habida cuenta del mal estado de la carretera si ocurriera un accidente (minuto 39:16 de la misma grabación).

Asimismo, el perito, don Santiago, contestó a la pregunta realizada por su Señoría en cuanto a si habían advertido de la falta de medidas de seguridad y salvamento en la PLAYA000, contestó que sí, que fue un requerimiento que se le hizo en concreto al Ayuntamiento de DIRECCION000 (minuto 14:22 de la grabación de fecha 25/04/2022).

Aun así, con todas estas advertencias, el Ayuntamiento hizo caso omiso a todas las peticiones, con el trágico resultado que se dilucida en el presente procedimiento.

Por tanto, ni la primera víctima (a la que intentó salvar Maximiliano) ni Maximiliano contaron con la información sobre la playa, ni con medios para salvar su vida. El Ayuntamiento había abandonado absolutamente su responsabilidad con los usuarios de esa playa, a pesar de ser una Playa con bastantes incidencias y algunas muertes, incluyendo un chico italiano de 22 años en el año 2016.

El bombero que declaró en el juicio oral, y que fue quien acudió al rescate de Maximiliano, declaró a preguntas de su señoría que "las intervenciones en esa playa son frecuentes. Yo le puedo decir que, como usuario de esa playa, siempre llevo el material mío de rescate (minuto 32:46 de la grabación de fecha 17/01/2022).

La responsabilidad imputable al Ayuntamiento se deriva entre otras causas de que, teniendo que adoptar esta Administración un especial deber de cuidado o diligencia (culpa "in vigilando"), siendo conocedora de la falta de material de salvamento y seguridad en esa PLAYA000, conociendo la afluencia de usuarios, dejó de lado su obligación de proteger a los usuarios de esa playa.

QUINTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN PE LA PRUEBA. LA FALTA DE CUALQUIER MEDIO DE INFORMACIÓN Y/O PROHIBICIÓN DEL BAÑO EN LA PLAYA000 TUVO RELACIÓN DIRECTA CON LA MUERTE DE DON Maximiliano. NO SE APLICA LA DOCTRINA DE LA ASUNCIÓN DE RIESGOS.

A tenor de lo expuesto en el motivo anterior, es de destacar que la sentencia ahora recurrida, justifica la ruptura del nexo causal entre lo sucedido y la responsabilidad de la Administración, con respecto a la falta de cartel de información de la playa, o incluso, de prohibición del baño (tal y como había requerido la institución de Bandera Azul para las playas peligrosas, minuto 11:16 y 14:22 de ia grabación de fecha 25/04/2022) de la siguiente forma:

"Por ello existe una ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del ayuntamiento al no colocar el cartel informativo y el fallecimiento del demandante que se produjo, o no por la ausencia de este cartel, pues su presencia no habría evitado que D. Maximiliano entrara en el mar por ser peligroso, sino porque este, a pesar del peligro que representaba el mar, pero con el ánimo de rescatar a una persona, conocedor del peligro que ello representaba, se introdujo en el mar y después no pudo salir a causa de las corrientes y del fuerte oleaje, con el fatal resultado del ahogamiento."

Siguiendo la fundamentación de la sentencia, lo cierto es que el que hubiera un cártel informativo o cualquier otro distintivo que informara de la peligrosidad de la playa, incluyendo la prohibición del baño, sí era determinante para que don Maximiliano muy probablemente hoy estuviese vivo, y es que, se hubiera evitado que bañistas entraran al mar y con ello, la situación de grave peligro que hizo que don Maximiliano se lanzara al mar a salvar a una persona que se estaba ahogando.

Además, la sentencia ahora recurrida dispone lo siguiente a fin de justificar el nexo causal:

"Sin embargo, en este caso la respuesta debe ser negativa, para ello debe tenerse en consideración cómo sucedieron los hechos, y es que D. Maximiliano no se introdujo en el agua para darse un baño, sino que lo hizo para socorrer a una persona que se encontraba pasando dificultades dentro del mar, hecho del cual ya se desprende que la situación era peligrosa, pese a ello el Sr. Maximiliano, en una acción altruista, con la finalidad de salvar la vida de otra persona, asumió el riesgo de entrar en el mar para tratar de rescatar a la bañista, pese a al peligro que ello representaba en aquel momento, peligro que era perfectamente apreciable, no solamente porque había una persona que se encontraba pasando dificultades en el mar, sino porque era apreciable oleaje y el peligro que representaba ir a rescatar a la bañista (...).".

Es decir, la sentencia apunta que el hecho de que don Maximiliano no fuera a bañarse sino a salvar a una persona determina prácticamente que la responsabilidad fue en exclusiva del fallecido, asumiendo él los riesgos.

Precisamente, en este sentido y en contra de lo que la sentencia de instancia ha resuelto, la sentencia DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS de fecha 18 de mayo de 2012, en un caso prácticamente igual al de los presentes autos (con la única salvedad de que en este caso había una bandera de color amarilla en la playa) al que nos referimos en el presente procedimiento estableció lo siguiente:

"La cuestión que el Ayuntamiento plante no puede reconducirse a una culpa del fallecido, téngase en cuenta que la situación fáctica no es la de un usuario que eligió ir a bañarse a la playa, y se vio sorprendido por el estado del mar o se vio sorprendido por el embravecimiento del mismo; sino que, por el contrario, nos encontramos ante una persona que se vio obligado a acudir al rescate de un bañista en apuros. Si admitimos que el fallecido actuó con culpa, tendríamos también que admitir que la conducta correcta era contemplar desde la orilla como se ahogaba el bañista. Desde la misma perspectiva, debemos rechazar la doctrina de asunción de riesgos, en tanto, no contemplamos que el fallecido asumiese el propio riesgo, esta elección la tiene quien puede elegir, si se baña o no ante el estado del mar; en el caso, la elección era actuar y ayudar, o dejar que se ahogase el otro. Según el relato de los testigos que recoge la sentencia, la situación se desarrolló próxima a la orilla, y fue la ausencia de material de salvamento, así como de señalización de la peligrosidad del baño, los que causaron el fatal resultado, por lo que, incluso pudiera contemplarse la posibilidad de que el fallecido no se representase, al auxiliar al bañista, la puesta en peligro de su propia vida. Reiteramos una vez más que el hecho de que Mogón sea un municipio turístico, exige debido a la presencia de turistas, en muchos casos no habituados o desconocedores de las características de la playa, extremar las medidas de señalización, vigilancia y mantenimiento del material necesario para prestar el auxilio debido. En el caso, resulta inverosímil que el propio Ayuntamiento no cumplió con la diligencia exigible, oponga culpa de quien en definitiva está supliendo la carencia de medios originado por el propio Ayuntamiento.

La víctima se metió en el mar, sin habérsele proporcionado los medios para tener un exacto conocimiento previo de la situación de peligro a la que se exponía, ni tener los medios mínimos para, en su caso, salvarlo, con la pérdida total de la oportunidad de conservar la vida.

Don Maximiliano no contó con medios para conocer y calibrar la magnitud del peligro que asumía al lanzarse al mar, para salvar a una persona en peligro, al no haber ninguna señalización que le advirtiera del grave peligro. Tomó una decisión noble, pero no acertada, por falta de la información necesaria (bandera roja, señales de peligro, que le alertara del peligro real existente ese día de su muerte y le evitara ponerse de forma voluntaria y consciente en esa situación de riesgo.

Con todo ello, aun cuando consideráramos que don Maximiliano asumió, ante las especiales circunstancias de peligro derivadas de lanzarse al mar, destacando una actitud cuya única finalidad fue la de salvar la vida de la bañista que se estaba ahogando, de ninguna manera determina ello la ruptura del nexo causal, puesto que no cabe olvidar que si el servicio se hubiera prestado correctamente, no sólo el fallecido no habría tenido que actuar como lo hizo, sino que, incluso, éste ni siquiera se hubiera puesto en peligro.

A mayor abundamiento, si aplicáramos lo dispuesto en la sentencia y en la obligación establecida por el Decreto 116/2018 de que la PLAYA000 tenía que tener el cartel informativo sobre la playa y sobre su peligrosidad, no debe hablarse de imprudencia o asunción del propio riesgo, en caso de fallecimiento, como es el caso, cuando se incumple por la Corporación municipal la obligación que tiene de proporcionar información que permita de forma clara apreciar el riesgo al usuario.

Por tanto, existiría plena responsabilidad del resultado lesivo del Ayuntamiento de DIRECCION000, titular del servicio. La playa, el día del fallecimiento de Maximiliano, se encontraba abierta al baño sin advertencia alguna acerca del estado peligroso del mar. No ondeaba bandera roja alguna de peligro, ni estaba cerrada para los usuarios.

En el mismo sentido, nos encontramos con la sentencia 468/2014, de fecha 12-06-14, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia Sala de lo Contencioso, en el que se dispuso lo siguiente:

"CUARTO.- Por lo que la SALA a la vista de las pruebas practicadas, considero que existe un nexo causal entre la muerte por ahogamiento del sr. Erasmo y un anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas y una concurrencia de causas o culpas, en gran parte la muerte se debió a la imprudencia de la propia víctima, por el estado etílico que presentaba, y bañarse vestido, factores que influyeron y contribuyeron en gran medida a la imposibilidad de salir del agua, (otro de los que lo acompañaban Carlos Daniel consta en el Atestado que intento ir a rescatarlo sin éxito) y como si consiguieron salir del agua los otros tres personas que lo acompañaban y se bañaron (que fueron llamadas a declarar por la parte adora sin éxito), factores que reiteramos influyeron de forma decisiva en su muerte, pero también el anormal funcionamiento de las Administraciones demandadas, por no haber adoptado medidas que alerten del peligro de baño en esa zona, por los remolinos y corrientes, acreditación por el propio atestado de la guardia civil, la testifical y el soporte documental han sido probadas y que no han sido cuestionadas.".

SEXTO.- A lo que cabe añadir la contradicción esencial que es de apreciar en la sentencia apelada si se leen, por un lado, los argumentos que sustentan el pronunciamiento desestimatorio adoptado, y por el otro, las razones ofrecidas en el Auto judicial que inadmitió la prueba pericial-testifical propuesta por los hoy apelantes en primera instancia.

Paradójicamente, tal cuestión fue traída a colación en su momento por los apelados con el proposito de que desestimáramos la solicitud de los apelantes conducente a la práctica de prueba en esta alzada.

Dicen el Ayuntamiento y Mapfre:

"De la improcedencia de la práctica de pruebas solicitadas por el apelante en su Recurso de Apelación.

En el Recurso de Apelación interpuesto se insta a la práctica de dos pruebas que deben ser rechazadas, y que consisten en:

A) En la declaración en calidad de Testigo Perito de D. Fausto.

La solicitud de práctica de prueba instada por el apelante carece de fundamentación alguna, pues se remite a los mismos argumentos recogidos en el Recurso de Reposición que interpuso, y que fueron desestimados por Auto de 6 de octubre de 2021 por considerar que el testimonio del periodista D. Fausto no era necesario para resolver la cuestión objeto de debate dado que: "el procedimiento se refiere a una reclamación de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de una persona en la PLAYA000, siendo para ello irrelevante el conocimiento que dicha persona pueda tener sobre las playas de Canarias en general y su normativa.

[...].".

Sin embargo, como ya hemos tenido la ocasión de comprobar, en los fundamentos jurídicos de la sentencia se concede una notable relevancia al hecho de que la víctima fuese pescador -que no lo era, dicho sea de paso: era constructor- y perfecto conocedor de la PLAYA000...!!

SÉPTIMO.- El desprecio que ha demostrado el Ayuntamiento por la familia de don Maximiliano nos trae a la memoria lo sucedido en un asunto muy parecido al que ahora nos ocupa, que fue tramitado bajo el número 723/2002 y resuelto por Sentencia de veinticuatro de marzo del año dos mil seis.

De entre sus fundamentos jurídicos extraeremos los siguientes:

"PRIMERO.- Tras ignorar abiertamente el Ayuntamiento de DIRECCION001 la solicitud formulada por los padres de un valiente y ejemplar joven que murió por ayudar a un turista que se estaba ahogando en una playa del término municipal de DIRECCION001 - y no de Turquía o de Pakistán- cuya vigilancia incumbe a la Corporación demandada, y, en definitiva, actuando el susodicho Ayuntamiento -o mejor, dejando de actuar- con absoluto desprecio a los básicos derechos administrativos de los actores y, lo que es más importante aquí, con desprecio al dolor mas profundo que nadie puede experimentar jamás, el citado Ayuntamiento, lejos de atender a la más que razonable y humildísima pretensión de don Jacobo y de doña Florinda, pretende que se declare inadmisible el presente recurso por fundarse erróneamente en la inactividad de la administración; invocación formalista que en las circunstancias expuestas es una defensa hiriente.

Y aunque la actuación seguida por la representación de los actores no es, ciertamente, un ejemplo de ortodoxia procesal, la interpretación de las normas procesales efectuada por Ayuntamiento en la contestación a la demanda tiene la pega en el presente caso, que no es cualquier caso, de que choca de frente con la realización de la Justicia, que es, al fin y al cabo, la meta del proceso; y por supuesto, es contraria al criterio espiritualista que preside esta Jurisdicción y que supone una interpretación de los preceptos de la Ley, como decía la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956, "de modo tendente a evitar interpretaciones formalistas, precisamente en materia de inadmisión de recursos contencioso- administrativos". La jurisprudencia preconstitucional del Tribunal Supremo (sentencia de 11 de noviembre de 1976, por todas) ya acogía el criterio antiformalista que informa la Ley reguladora de esta Jurisdicción "y que como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia debe procurar evitar interpretaciones formalistas que al conducir a la inadmisión impiden resolver en justicia el fondo del asunto". Este criterio cobra una especial trascendencia después de la Constitución en el que la interpretación y aplicación de las leyes y reglamentos ha de hacerse según los preceptos y principios constitucionales - artículo 5.1 LOPJ- de los que el acceso de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos y la absoluta prohibición de indefensión son derechos fundamentales que vinculan a todos los poderes del Estado, doctrina que, como expone la sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1990 "debe extenderse al control de los Tribunales de Justicia de la legalidad de la actuación administrativa que establece el artículo 106 de la Ley Fundamental con expresión en el área administrativa del derecho fundamental mencionado de la tutela judicial efectiva".

SEGUNDO.- A mayor abundamiento, el Ayuntamiento de DIRECCION001 no puede ocultar, ni desconocer, que es él el culpable de la confusión de los actores al no dictar resolución expresa.

Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes, además de lo que están sufriendo por ver morir a un hijo, tienen que sufrir también los efectos de la inseguridad creada.

Hemos dicho de modo reiterado que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones.

Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver -ni tramitar- el procedimiento pendiente, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas.

Y para eso le basta a la Administración el cumplimiento de la ley.

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de febrero, 204/87 de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado con respecto a los efectos del silencio negativo "que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales".

La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC), de manera que la "notificación" sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente.

El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 y 26 de enero de 2000.

Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad por lo que diremos.

Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la L.P.A.C. dispone:

"En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente".

El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica.

En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: "en todo caso", regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente "informarán" a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo.

La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, impone desestimar la insensible pretensión de inadmisibilidad del recurso, opuesta por el Ayuntamiento de DIRECCION001 y, correlativamente, la estimación de la pretensión de los infortunados recurrente consistente en algo tan elemental como es condenar al Ayuntamiento a tramitar el procedimiento de responsabilidad patrimonial a que por Ley venía obligado.

[...].".

OCTAVO.- En esta desagradable materia (y, mas específicamente, cuando, como aquí ocurre, las hoy apeladas solicitan en primera instancia se declare conforme a Derecho la resolución impugnada) hemos abundado -sin éxito- en mas de un centenar de sentencias posteriores a la recién transcrita.

Por ejemplo, decíamos en la sentencia de 20 de marzo de 2022 lo siguiente:

"PRIMERO.- Previamente a cualquier otra consideración, prestemos atención a los términos en que viene redactado el suplico del recurso de apelación.

En dicho apartado se pide a la Sala un pronunciamiento expreso declarando ajustado a Derecho el acto administrativo impugnado, condición que, por lo visto, atribuye la representación procesal de la Administración a la desestimación presunta de la acción de responsabilidad patrimonial ante ella deducida.

La pretensión en cuestión es sorprendente.

Para entender la razón de esta afirmación es preciso, primero, comprender qué es la "desestimación presunta".

Veamos.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en innumerables ocasiones, configurando así un cuerpo de doctrina que la STC 72/2008, de 23 de junio, en su fundamento jurídico tercero, o la STC 175/2008, de 22 de diciembre, también en su fundamento jurídico tercero, resumen como sigue:

«El silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración; (...) frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (...) Deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

En esta misma línea, la STC 188/2003, de 27 de octubre, en cuyo fundamento jurídico 6.º puede leerse:

«No debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado. Es absolutamente inaceptable que una Administración pública que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" ( art. 103.1 CE), desatienda, primero, el cumplimiento de sus obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico: el valor justicia ( art. 1.1 CE)».

De lo expuesto cabe establecer dos ideas fundamentales:

1.º El silencio administrativo negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda -facultativamente y no por obligación- acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, por lo que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente en plazo no puede representar un perjuicio para el administrado ni un beneficio para la Administración.

2.º El deber de resolver expresamente en plazo las solicitudes de los ciudadanos entronca con la concepción misma del Estado de Derecho y con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (referidos a la proscripción de la indefensión; a la objetividad con que la Administración Pública debe servir los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho; y al control de la actuación administrativa por los tribunales de justicia, respectivamente).

Llegados a este punto queda claro que la desestimación presunta es un concepto que ha de definirse en términos negativos, en cuanto institución que no tiene un contenido tangible, ni tampoco significado material alguno. No es nada de nada, salvo constituir condición necesaria para poder plantear ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquello que ya había sido expuesto ante la Administración y sobre la que el interesado obtuvo, por toda respuesta, el silencio de aquella.

Conclusión que, ya en el ámbito de nuestro Derecho positivo, resulta evidente interpretando a "sensu contrario" el artículo 24.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que dice:

"La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente".

Esto es, en la materia que tratamos, nuestro legislador únicamente autoriza emplear la locución "acto administrativo" en aquellos casos en los que es positivo el sentido del silencio, y no en los que es negativo.

Tesis que, por lo demás, corrobora (y traemos esta norma a colación a titulo de simple ejemplo), el inciso inicial del artículo 24.4 de la misma Ley de 2015, a cuyo tenor:

"Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer ...".

Así las cosas, una vez definida la "desestimación presunta" y aprehendida su esencia, surgen espontáneamente otras dos conclusiones:

1.- Es jurídicamente imposible declarar ajustado a Derecho algo que no es sino uno de los ejemplos paradigmáticos del catalogo de contravenciones legales susceptibles de ser cometidas por las Administraciones Publicas.

Advierta la representación procesal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias que lo que ha hecho su patrocinada constituye un frontal incumplimiento de la obligación que sobre ella pesa de resolver las solicitudes que ante la misma se deduzcan, tal y como establece el art. 21.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y

2.- Es igualmente imposible, dentro de un orden legal e, incluso, ontológico, declarar ajustado a Derecho algo que no existe.

Tanto es así que ni siquiera se contempla en la extensa lista de sucesos que el legislador considera "ponen fin a la vía administrativa", recogida en el art. 114 de la Ley 39/2015.

SEGUNDO.- Y aunque no constituya, precisamente, la esencia de la genuina función judicial, sin embargo, dada el empleo, cada vez más frecuente, por las diversas Administraciones de la "técnica" del silencio administrativo (en el caso de la apelante, siempre que tiene razón el interesado), antes de encarar la cuestión de fondo que suscita el presente recurso de apelación, introducir unas breves reflexiones en torno a la evolución que en el último cuarto de siglo ha experimentado la figura que tratamos.

Como anteriormente expusimos, desde la Ley 4/1999, tratándose de silencio negativo, no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios, sino sólo -nuevamente- de ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, en beneficio del interesado.

Así, en la Exposición de Motivos de dicha Ley, puede leerse:

«No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas».

Y tal finalidad quedó plasmada en el art. 43.3 de la Ley objeto de reforma por la 4/1999, esto es, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al diferenciar los efectos del silencio estimatorio y desestimatorio, señalando para este último -a diferencia del primero o positivo- que la "desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente".

Lamentablemente (aunque era exactamente lo esperado), la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -que deroga la Ley 30/1992-, no establece medida alguna para acabar con lo que la E.M. de la Ley de 1999 calificó como «patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración», y sigue configurando la situación «siempre indeseable» de falta de respuesta de la Administración, en términos que, sin duda, empeora la situación en que se encontraba el ciudadano durante el periodo en que estuvo vigente la anterior regulación.

Es cierto, sí, que en materia de silencio administrativo negativo la Administración sigue teniendo obligación de dictar resolución expresa.

Solo faltaría lo contrario...

Pero ahora concurre una particularidad extremadamente peligrosa para los ciudadanos, pues dicha resolución tardía puede dictarse en el sentido que la Administración estime conveniente, es decir, a diferencia del régimen anterior, ahora, además de tarde, ese acto puede adoptarse «sin vinculación alguna al sentido del silencio»...!!??

Tal disposición resulta a todas luces improcedente.

En primer lugar, porque, si el sentido del silencio viene predeterminado por la Ley, la superación del plazo de que se trate -es decir, la contravención legal por parte de la Administración- debe tener, inexcusablemente (salvo, obviamente, que beneficie al interesado), las consecuencias normativamente previstas. Claro está que esta afirmación no se entiende si no se repara en que, por inconcebible que sea, la experiencia demuestra que no son pocos los supuestos en los que la respuesta tardía de la Administración incluye pronunciamientos cuyas consecuencias alumbran un panorama que resulta aún mas perjudicial para el interesado que el derivado de la mera desestimación presunta de la solicitud de que se trate.

Y en segundo lugar, porque, si la finalidad de la reforma en este punto es, como proclama la EM de la Ley, evitar que gane firmeza, en perjuicio del administrado, una situación producida por el transcurso de los plazo de impugnación de los actos presuntos, no tiene sentido -ni, desde luego, se atienen a la doctrina jurisprudencial sentada en la materia- que la Administración pueda desplegar sus facultades reactivas contra la resolución presunta en cualquier momento anterior a la resolución expresa, pues con esto se está colocando nuevamente a la Administración en una posición de ventaja respecto de la que ostentaría en caso de haber resuelto expresamente, que es precisamente lo que el precepto pretende evitar.

En suma, no parece compatible la incorporación del criterio del Tribunal Constitucional con la atribución de prerrogativa ni privilegio algunos a la Administración, pues de este modo se está vaciando de contenido la finalidad de la reforma, al dejar abierta la posibilidad de que, tras la impugnación por el interesado del "acto presunto" en vía contencioso-administrativa, la Administración dicte resolución expresa en el sentido que tenga por conveniente, pese, insistimos, a no haber cumplido con su deber de resolver la solicitud de que se trate dentro del plazo legalmente impuesto.

El precepto, pues, reclama su urgente expulsión del texto legal.

No obstante lo expuesto, ha de admitirse, empero, un cierto progreso en esta materia de revisión de actos.

En efecto, en la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, el legislador adelanta que se mantiene en lo fundamental el sistema de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pero la realidad es que introduce dos o tres aspecto novedosos. Y uno de ellos no es como los otros. No. Trae consigo una grave amonestación a esa suerte de costumbre adoptada por las Administraciones públicas de no resolver las solicitudes que ante ellas su cursan; reproche, el referido, cuya consecuencia es recogida, tanto en el párrafo segundo del artículo 122.1 de la prenombrada Ley 39/2015: "Si el acto no fuera expreso -reza el precepto- el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo", como, respecto del recurso de reposición, en el párrafo segundo del artículo 124. 1, que dice: "Si el acto no fuera expreso, el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de reposición en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.".

Así pues, en materia de impugnación de actos presuntos, respecto de los cuales el plazo previsto, tanto para el recurso de alzada como el de reposición, era de 3 meses, en la actualidad puede impugnarse en cualquier momento a partir de la producción del silencio.

De este modo, la Ley 39/2015 recoge la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. Al respecto, se había argumentado que la falta de impugnación por el interesado de las desestimaciones por silencio no significaba su consentimiento al contenido de un acto administrativo presunto. De lo contrario se primaría injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.

Entre otras, la Sentencia número 243/2006 del Tribunal Constitucional se pronunció en estos términos:

"Cuando se trata del recurso de alzada contra actos expresos, el legislador ha previsto, según hemos expuesto antes, que la expiración del plazo para resolverlo autoriza a tenerlo por desestimado ( art. 115.2 LRJ-PAC), a fin de permitir al recurrente acudir ante los órganos jurisdiccionales del orden Contencioso-Administrativo ( art. 43.3 LRJ-PAC). Pero el transcurso de dicho plazo no exime a la Administración de su deber de resolver expresamente el recurso ( art. 43.1 LRJ- PAC).

(...)

Estas previsiones, en especial las que determinan que el recurso de alzada contra actos expresos ha de ser resuelto en todo caso, aun extemporáneamente, y sin vinculación alguna al sentido desestimatorio que el recurrente puede atribuir al silencio de la Administración a fin de acudir a los Tribunales, excluyen que la resolución objeto de un recurso de alzada pueda alcanzar firmeza hasta que no se desestime éste expresa y totalmente, pues hasta ese momento la Administración puede decidir cuantas cuestiones plantee el recurso, tanto de forma como de fondo, de modo congruente con las peticiones formuladas por el recurrente ( art. 113.3 LRJ-PAC).

(...)

Pero es de señalar que una de las excepciones a esa regla general es la posibilidad de impugnar actos expresos que han sido objeto de un recurso de alzada no resuelto por la Administración dentro del plazo establecido en el art. 115.1 LRJ-PAC; la excepción se dirige a evitar el riesgo, que la regla general podría materializar, de que la posibilidad de control jurisdiccional de la actuación de la Administración quedara a disposición de ésta, que podría eludirlo o demorarlo sin más que omitir o retrasar el dictado de la resolución final de la vía administrativa, lo que no sería conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses legítimos del art. 24.1 CE -hemos calificado de inadmisible que la inactividad consistente en la no realización de un acto al que la Administración venga legalmente obligada y del que depende un derecho del administrado pueda resultar inmune al control judicial ( STC 136/1995, de 25 de septiembre)- y haría inviable o ineficaz el control de la legalidad de actuación administrativa que el art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales. La interposición del recurso Contencioso-Administrativo dentro del plazo de seis meses fijado en el art. 46.1 LJCA no exime a la Administración de su deber de resolver el recurso de alzada ni impide que la resolución del mismo sea totalmente estimatoria, como se desprende con claridad de los arts. 36.4 y 76 LJCA, que dan por supuesta la eventualidad de que el cumplimiento tardío por la Administración de su deber de resolver se produzca una vez promovido el recurso Contencioso-Administrativo; otro tanto sucede con la expiración de aquel plazo sin que llegue a interponerse el recurso jurisdiccional, de modo que ninguno de esos dos hechos supone la firmeza del acto administrativo originario. La incompatibilidad lógica entre la pendencia en la resolución de la alzada y la firmeza del acto administrativo expreso objeto de la misma subsiste, en consecuencia, aun expirado el plazo de seis meses a que alude el art. 46.1 LJCA y al margen de si se ha formulado o no el recurso Contencioso-Administrativo.

En la misma línea se pronunció la Sentencia número 37/2012 del Tribunal Constitucional que, si cabe, arrojó más luz sobre la cuestión:

"Ninguna contradicción se advierte entre la doctrina que se contiene en la citada STC 243/2006 y la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia en interés de la ley de 22 de septiembre de 2008, que determina el contenido normativo de los arts. 81 LSV y 132 LRJ-PAC para los órganos judiciales inferiores en grado del orden contencioso-administrativo, por cuanto, como ya se dijo, en la misma se parte expresamente de la premisa de que la demora en la resolución del recurso de alzada en ningún caso determina la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución administrativa sancionadora, sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta de su recurso de alzada. En consecuencia, como señalan con acierto el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, el Tribunal Supremo, al dictar la doctrina legal que se contiene en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008, no ha hecho otra cosa que seguir la doctrina establecida en la STC 243/2006 sobre la firmeza y ejecutividad de la resolución sancionadora pendiente de resolución expresa.".

NOVENO.- La estimación de los recursos de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,