Sentencia Contencioso-Administrativo 365/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 99/2023 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia de 10 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Cuatro de Las Palmas, en el PO 401/2021, contra el Decreto número 6766, de fecha 18/08/2021, dictado por la Alcaldía del Ilustre Ayuntamiento de Santa Lucia, a medio del cual se desestima el Recurso de Reposición presentado en fecha 26 de julio de 2021, contra el Decreto nº 5012/2021 de 10 de junio recaído en el expediente de Responsabilidad Patrimonial RP número 16/2019? por el que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial instada en fecha 14 de febrero de 2019, por los daños sufridos a causa de una caída que se produce en la vía pública.

La sentencia apelada realiza un exhaustivo estudio legal y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial y desciende a la reclamación de la demandante que desestima por concluir que :«la actora no ha acreditado el presupuesto inicial del que pueda derivar la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de la administración, al no existir prueba del lugar donde ocurren los hechos a fin de comprobar que efectivamente en ese lugar existe un el deficiente estado de la vía que ha ocasionado la caída, al desconocerse en qué estado se encontraba el lugar donde se pudieron haber producido los hechos que no haber sido identificado concretamente »

Para llegar a ésta conclusión la sentencia apelada relata, en primer lugar, como explica la actora su caída: « caminaba por la calle El Romeral, sita en Sardina del Sur, término municipal de Santa Lucia, para dirigirse hacia su domicilio en la CALLE000 en compañía de su hijo Emilio y otros dos compañeros de clase - Eugenio y Isidora - al finalizar las clases en el IES Tamogante? cuando sufre caída en la calzada debido al mal estado que presenta dicha vía pública que carece de arcén y aceras para la circulación de los transeúntes, teniendo que hacerlo por el asfalto por donde circulan los vehículos, vía que es utilizada por alumnos del

instituto y por los vecinos de la zona y que se hallaba en un pésimo estado? sin que existiera en la vía pública señalización ni advertencia del estado de la misma ni medidas precautorias que impidieran el tránsito de las personas.

Mi mandante fue asistida en ese mismo momento por su hijo y sus compañeros y por el Policía Local con número de placa P-12373, que se encontraba en ese momento cubriendo el servicio de regulación del tráfico a la entrada y salida del alumnado del instituto Tamogante(.)

Ese mismo día y en horas de la tarde y cuando se produce lo que comúnmente se conoce como "enfriamiento del cuerpo" los dolores en la pierna y en el tobillo eran insoportables, así como se apreciaba una gran hinchazón en la zona del tobillo de la pierna izquierda, por lo que mi mandante tuvo que ser trasladada por su esposo al servicio de Urgencias del Centro de Salud de Doctoral, término municipal de Santa Lucia. En dicho servicio de Urgencias y tras la revisión médica y realización de las pruebas diagnosticas oportunas, se le diagnostica esguince de tobillo izquierdo y rodilla derecha con erosiones, procediendo por el personal médico a colocarle vendaje comprensivo, así como pautarle medicación para el dolor. »

Identifica la hipotética causa de la responsabilidad patrimonial: «funcionamiento anormal de los servicios públicos por el mal estado de conservación de la vía pública, y la omisión por parte de la administración de su deber de vigilancia y mantenimiento adecuado de la misma, es la causa de la caída de la actora, y precisamente este mal estado de la vía se pone de manifiesto porque al poco tiempo,la Administración procedió al asfaltado de la vía.»

A partir de ahí revisa la prueba que se propone :

1.- Los tres testigos que declararon en periodo probatorio su hijo y compañeros/as de clase declararon que la actora circulaba por el arcén. Los testimonios que se consideraron fue el del compañero y la compañera de clase que fueron contestes en determinar que la zona por la que se transitaba estaba en mal estado.

La juzgadora pone de manifiesto la incapacidad de la actora y testigos de explicar el punto exacto en el que se produjo la caída y transcribe los testimonios: unos " el arcén o capa de cemento que va pegada a la calzada" mientras que la actora lo identificaba como " la calzada" . La sentencia expone que no se aporta " dato alguno del lugar concreto donde ocurre la caída, alegando un punto genérico de la calle, parece dar a entender que podría haberse producido el hecho en cualquier lugar debido al mal estado de la vía en general. Obviamente, tal circunstancia no permite conocer en qué lugar ocurre el hecho"

2.Documental: dos fotografías de un agujero en una vía, en un borde entre la calzada y un arcén.

3.Testigo policía y técnico municipal: no existía informe en el la comisaría a la que se requirió, y el agente identificado como presente en el lugar de los hechos no recordaba nada. Además a la exhibición de las fotografías afirmó que no ayudaban a la localización y que podían corresponder con "cualquier lugar de la vía, o de otra vía o incluso de otra localidad al no existir referencia alguna a casa colindante u otro elemento que permita tener tal referencia para localizar el lugar, y dado que no pudo situar el lugar al que hace referencia la actora, se hace una perspectiva en general de lo que podía haber sucedido,

teniendo en cuenta lo que le dice la misma, y observando que la vía había sido reasfaltada recientemente."

El reasfaltado de la calle se realizó no por quejas o caídas sino que " forma parte del plan periódico de asfaltado".

En cuanto a otras caidas en la zona: " no se tenía constancia" según el policía testigo.

La conclusión de la Juzgadora fue que no cabía "concluir que a consecuencia de la reclamación efectuada por la actora en relación al mal estado de la calzada, el Ayuntamiento inmediatamente procediera al asfaltado de la vía tal y como se afirma en la demanda, sino que existe un plan periódico de asfaltado y sin que por la parte actora, a quien incumbe la carga probatoria se haya acreditado otra cosa.

La juzgadora glosa y valora conjuntamente todas las pruebas junto con un escrito de un grupo " Ha sido aportado un escrito referido a fecha 19 de marzo de 2018 de Unidos por Gran Canaria Santa Lucía que no hace prueba del estado de la calzada a fecha de ocurrencia de los hechos, y sin que pueda constatarse en modo alguno el lugar de la caída que refiere la actora ni por las fotografías aportadas con el escrito de demanda, de fecha 5 de febrero de 2019 ni por la unidas en el expediente administrativo folios 7 y 8, que se obtuvieron con posterioridad a la fecha de los hechos, y de las que no puede extraerse elemento probatorio alguno del lugar y vía en la que ocurren los relatados en la demanda, y atendiendo al informe de don Gumersindo, también se desconoce si el tramo en el que pudieran haber ocurrido los hechos presenta un estado deficiente que haya de dar lugar a la responsabilidad de la administración. Los dos testigos que han declarado manifiestan que es en el lugar donde existe un agujero en el límite entre la calzada y el arcén, o en el propio arcén, sin embargo, la actora afirma que se cae en la calzada porque no existe acera ni lugar para el tránsito de los peatones, no habiendo sido posible comprobar el estado de la calzada dado que la misma ha sido reasfaltada con posterioridad a la fecha de los hechos que refiere la demandante, y sin que se haya acreditado que este reasfaltado se ha producido como consecuencia de su reclamación y no como ejecución de los servicios de mantenimiento y revisión de las vías."

La administración apelada afirma que lo que pretende la apelante es imputar a la Administración una incapacidad permanente total, otorgada como consecuencia de los problemas óseos que la demandante lleva acaeciendo mucho antes de haber sufrido un esguince de tobillo, enfermedad ósea por la que ha permanecido de baja médica desde el año 2017, que en el año 2021 tuviera que ser intervenida quirúrgicamente para proceder a la colocación de láminas y tornillos en las vértebras D11 y D12y por la que tiene imposibilidad de desarrollar su profesión habitual.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación del recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba.

Esta Sala en Sentencia de 12 de mayo de 2022, apelación 32/2022, ante un motivo de impugnación similar, en materia de responsabilidad patrimonial por caída en la vía pública la Sala expuso que « es lógico "respetar" la valoración realizada por el Juez "a quo" -fundamentalmente, en virtud de la inmediación en la práctica de la prueba-, siempre, claro

está, que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio y 18 de octubre de 1999, 22 de enero y 5 de mayo de 2000).

Y en aplicación de la Jurisprudencia expuesta, esta Sala y sección viene declarando desde antiguo que en la valoración de la prueba practicada debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo e, inevitablemente, parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación y reemplazar por el suyo el criterio del Juzgador; circunstancia, la indicada, que, en opinión de esta Sala -ya anticipada-, no ha sucedido en el supuesto de que, en grado de apelación, estamos conociendo.

Precisamente por ello, es decir, porque estamos en una segunda instancia, que implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso consignar, a riesgo de ser reiterativos, que, dada la premisa rectora del "reexamen" de la cuestión debatida, expuesta con anterioridad, para anular la valoración de la prueba practicada en primera instancia es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional, sin que sea suficiente una mera discordancia -lógica, por otro lado- con el juicio valorativo de la prueba practicada y que ha determinado la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación, materializado con la presencia en la sesión o sesiones en que tales pruebas se practicaron del propio titular del órgano sentenciador, privilegio que, sin duda, permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.»

En el caso, la sentencia apelada ha expuesto sus conclusiones pero previamente ha revisado todas y cada una de las pruebas practicadas.

La apelante advierte las siguientes cuestiones que en su tesis encierran una contradicción:

1.- En sintesis, que el técnico municipal pudo acudir a la vía e identificarla con las fotos aportadas por la actora. Afirma que la vía El Romeral carece de arcén y de aceras y que se transita dicha vía por peatones y vehículos sin distinción alguna de zona individualizada para cada uno y que, a todas luces, no existe arcén.

2.- El técnico municipal visitó la vía una vez reasfaltada "se realiza la visita no detectándose deficiencia alguna en dicho tramo", siendo ello dato más que revelador de que nos hallamos ante un mero tramo que es utilizado por peatones y vehículos para cortar camino -como los mismos testigos declararon - y que es fácilmente identificable por una fotografía de tal suerte que dichas fotografías le otorgaron al técnico la información suficiente para girar la visita como así consta en su informe, añadiendo que en dicho "tramo" no haya deficiencia alguna en su visita. Si para la administración "la actora no ha identificado la zona por la que iba caminando, si por la calzada destinada a los vehículos o por la zona destinada a los

peatones -arcén- ". Y si por el técnicose identifica sin género de dudas por las fotografías el tramo, Solo podemos concluir que la administración sabia perfectamente cual era y es la vía El Romeral identificada y señalada por mi mandante ad initio como lugar donde ocurrieron los hechos.

En este punto, asiste la razón a la apelante por las fotografías aportadas era posible averiguar el punto de la calle El Castillo del Romeral en el que se produjo la caída, concretamente a la altura del número siete, cotejando la fotografía con google maps( https://www.google.es/maps/@27.8488528,-15.4641015,3a,75y,91.36h,57.85t/data=!3m6!1e1!3m4!1sUlsizkpUn2mjYIW7Z47vOQ!2e0!7i16384!8i8192?entry=ttu) se advierte el poste las piedras y la valla que se encuentra cerca de una casa como dijo la testigo compañera del hijo de la demandante. Testimonio Isidora " manifiesta que había un agujero, y no se ve si vas caminando normal, y la madre se cayó? hay un agujero donde ella mete el pie, justo al borde del cemento. Isidora afirma que al otro lado donde ocurren los hechos hay una valla y una casa."

Ahora bien, lo relevante no es si hay calzada, arcén o acera, lo que hay en realidad es una carretera y una especie de arcén por el que caminarán los viandantes sin acera o lugar para caminar propiamente. Es decir, que al lado de la carretera existe una la franja pintada en blanco-una especie de arcén a los dos lados de la carretera-. La cuestión para la prosperabilidad del recurso era demostrar que con la diligencia media de un peatón atento no se podía haber sorteado el obstáculo, lo que sí hicieron el resto de sus acompañantes y, sin que conste otras caídas en la zona. La propia recurrente afirma que los vecinos eran conscientes de la situación y extremaban la precaución para transitar por la vía-arcén.

La apelante también impugna la sentencia apelada por la indefensión que le produjo:

1.- La declaración del técnico municipal que informó sobre la existencia de planes periodicos de reasfaltado:

El reasfaltado de la vía, al parecer, y según expone la Administración municipal forma parte del plan periodico de reasfaltado de la calle, y la apelante se queja de que se trata de un hecho "ex novo" que se introdujo en el pleito, a través del técnico municipal, y además, contra el que no se pudo defender. Ya que no podría nunca probar la realidad la existencia de una calle con graves defectos por donde circulaban peatones y vehículos de forma continua con desgaste de asfalto en la parte lateral junto al arcén. Por lo que la vía no reunía las condiciones mínimas de seguridad, ni para mi mandante ni para los alumnos ni para cualquier persona o vehículo y la actuación de asfaltado fue producto de la denuncia de mi mandante.

Reiteramos lo anterior, y añadimos que el reasfaltar una vía forme o no de los planes periódicos, de la denuncia respecto al estado de la vía, o de la caída de la recurrente, no es motivo de indefensión, ya hemos indicado que pese a colocarnos en la tesis de la recurrente, no existen otras denuncias de caídas en la zona, y la propia actora ha reconocido que transitaba habitualmente por el lugar y que era consciente de la necesidad de extremar la precaución.

2.- La declaración del policía supuestamente presente en el momento de la caída

La recurrente se queja de que el policía haya declarado sin ningún tipo de rubor que no se acordaba de la declarante, su caida o de haberla asistido ni de ofrecerle llamar una ambulancia.

Expone que si se pidió la declaración del citado agente fue para otorgarle credibilidad a la demanda " es inconcebible que siendo reconocido por mi mandante y por todos y cada uno de los testigos - alumnos como el agente que asistió a mi mandante cuando sufrió la caída y se encontraba en el suelo, que dejo su moto a un lado de la carretera y se dirigió a mi mandante para ayudarla, que además le ofreció la posibilidad de llamar a una ambulancia, dicho agente manifieste que NO SE ACUERDA DE MI MANDANTE, QUE NO SE ACUERDA DE NINGUNA CAIDA DE ESA SEÑORA NI DE HABERLA ASISTIDO NI DE HABERLE OFRECIDO LLAMAR A UNA AMBULANCIA."

La apelante no ignora que todas las declaraciones comienzan por el Juramento o promesa de los testigos( artículo 365 de la LEC) y por tanto, "Antes de declarar, cada testigo prestará juramento o promesa de decir verdad, con la conminación de las penas establecidas para el delito de falso testimonio en causa civil, de las que le instruirá el tribunal si manifestare ignorarlas." Pero, al mismo tiempo, tampoco ignora el resultado de una prueba testifical puede no ser el esperado por la parte que lo propone. Evidentemente, respecto a la realidad de los hechos y, en concreto, si el policía asistió o no a la demandante en su caída, debemos concluir que según la demandante fue así, y el testigo no ha dicho que no lo fuera ,sino que no lo recuerda. Lo que ciertamente es extraño porque la asistencia a una persona que cae en una vía pública debe recordarse, pero quizás tratándose de un policía pudiera ser que le ocurra con mayor frecuencia que al resto de las personas y no pueda concretarlo pasado el tiempo. En fin, sea lo que sea, lo definitivo es que si el policía declara que no lo recordó, es un testigo que no tuvo la finalidad para la que fue propuesto por la demandante, "darle credibilidad a su declaración". Sin que podamos extraer otras conclusiones, y menos aún un error en la valoración de la prueba, que es lo que se pretende.

TERCERO.- La cuestión en realidad para declarar una responsabilidad patrimonial pasaba por revisar los estándares de mantenimiento de carreteras.

La Sentencia que dictamos el 2 de junio de 2020 ( Recurso: 16/2020) señalamos que el litigio no versaba sobre disponibilidad de prueba sino de estándares de eficacia de conservación del pavimento y aceras, que son servicios municipales.

En este supuesto debemos señalar lo mismo no "podamos convertir al Ayuntamiento en una aseguradora municipal, de tal manera que una caída en un domicilio particular no es indemnizable y de producirse la misma caída en la vía pública responde el Ayuntamiento. Hay unos estándares de eficacia mínimos que la Corporación debe cumplir, y en el caso, los cumple, y es lo que valora la sentencia apelada cuando afirma que la calzada tenía algunas irregularidades pero no las suficientes para imputar una responsabilidad patrimonial a la administración. La acera no tenía baldosas sueltas sino algunas grietas, y por tanto, eran unas irregularidades que con la iluminación existente que era más de la exigible hubiese sido salvada por cualquier peatón con la atención debida. No se puede pretender que la totalidad de las aceras o calzadas de un municipio se encuentren absolutamente perfectas en su estado de conservación y rasante las veinticuatro horas del día. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia dictada el 4 de febrero de 2011( Rec. 210/2010)"

CUARTO.- En el caso, y a la vista de las fotografías y del visionado incluso actual de la carretera advertimos que existen irregularidades, pero no consideramos que tenga el nivel para generar una responsabilidad patrimonial de la Administración, y en consecuencia, que la actora debió extremar la diligencia al caminar por un tramo que en realidad son unos pequeños márgenes de una carretera, se trata de un lugar que conoce la calle trasera del instituto de su hijo, frecuentado por toda la comunidad educativa en sus trayectos de ida y venida del centro en el que no se han reportado otras caídas, las condiciones de visibilidad, además, del propio conocimiento del lugar por parte de la actora determinan que no se pueda establecer la relación de causalidad, y que con la diligencia adecuada de un peatón hubiese podido evitarse el accidente.

Del conjunto de la prueba practica se concluye que la vía pública tenía unos estándares mínimos o, al menos, aceptables que un peatón diligente podría haber sorteado. En conclusión , consideramos que el tropiezo sufrido por la actora es compatible con traspiés, perdida de equilibrio o mal apoyo del pie y no tuvo como causa el estado de la vía, que cumplía los estándares de eficiencia.

En cuanto las costas procesales convenimos que aunque confirmemos el fallo de la sentencia apelada en cuanto a la desestimación del recurso, debemos eliminarlas en primera y segunda instancia, por la necesidad del recurso de apelación que mantiene el sentido desestimatorio de la sentencia apelada pero modifica los razonamientos en cuanto a las causas de desestimación.