Sentencia Contencioso-Administrativo 350/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 292/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Con fecha 11 de octubre de 2021 la representación procesal de don Lorenzo presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra -copiamos a la letra el pasaje correspondiente del referido escrito inicial- "Las Bases que rigen las pruebas convocadas en selección externa por el tema de concurso-oposición para la contratación de siete personas para cubrir plazas vacantes de Policía Portuaria en condición de personal laboral fijo, así como la constitución de bolsa de trabajo para treinta personas, en condición de personal laboral temporal, en el Puerto de Las Palmas (incluye Salinetas y Arinaga), aprobadas por Resolución del Presidente de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, publicadas en el tablón de anuncios de la Autoridad Portuaria en su web (www.palmasport.es) en la web de Puertos del Estado (www.puertos.es), y en la página www.administracion.gob.es(060). Así como contra la modificación de la composición del Tribunal Calificador al publicar la lista de admitidos y excluidos, como contra la realización del segundo ejercicio de naturaleza práctica de la fase de oposición, en la que los miembros del Tribunal Calificador exigen, a los participantes de prueba, a firmar cada hoja y a añadir nombre y apellidos del opositor para identificar su autoría".

SEGUNDO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª, mediante la oportuna diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.

TERCERO.- Una vez recibido el expediente se tuvo por personadas a la Autoridad Portuaria y se ordenó hacer entrega de aquel al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda, efectuándolo con fecha 13 de septiembre de 2022 mediante escrito en el que consignó los hechos y fundamentos jurídicos que siguen:

"HECHOS.-

PRIMERO.- Que el presente recurso contencioso administrativo, se ha interpuesto contra "Las Bases que rigen las pruebas convocadas en selección externa por el sistema de concurso-oposición para la contratación de siete personas para cubrir plazas vacantes de Policía Portuaria en condición de personal laboral fijo, así como la constitución de bolsa de trabajo para treinta personas, en condición de personal laboral temporal, en el Puerto de Las Palmas (incluye Salinetas y Arinaga), aprobadas por Resolución del Presidente de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS de 18/12/2020, publicadas en el tablón de anuncios de la Autoridad Portuaria. En su web (www.palmasport. es) en la web de Puertos del Estado (www.puertos.es), y en la página www.administracion.gob.es(060).

Así como contra la modificación de la composición del Tribunal Calificador al publicar la lista de admitidos y excluidos, como contra la realización del segundo ejercicio de naturaleza práctica de la fase de oposición, en la que los miembros del Tribunal Calificador exigen a los participantes de la prueba, a firmar cada hoja y a añadir nombre y apellidos del opositor para identificar su autoría.".

Con anterioridad a la aprobación de las referidas bases, concretamente el 11 de diciembre del 2020, mi mandante recibe un email de Doña Regina (Secretaria del Tribunal Calificador)- doc. 6 del exped.administrativo-, con el siguiente texto:

"Sirva la presente para informarles como Comisión Delegada de la Comisión Estatal de Gestión por Competencia, de las bases a publicar para la selección de siete personas para cubrir plazas vacantes de Policía Portuaria en condición de personal laboral fijo, así como constitución de la Bolsa de trabajo para treinta personas, en condición de personal aboral, en el Puerto de Las Palmas (incluye Salinetas y Arinaga), ya previamente con el visto bueno de Puertos del Estado, para que constaten que han sido elaboradas conforme al Sistema de Gestión por Competencia.".

Adjuntando un borrador de las bases, y manifestando que si quieren hacer alegaciones se les concede el plazo de 3 días hábiles.

Ante ello mi mandante formula alegaciones el 16 de diciembre del 2020 utilizando la misma vía por mail (doc. 7 del exped.adm).

Y, al no recibir contestación, con fecha 14 de enero del 2021, presenta Recurso Administrativo, reiterando las alegaciones formuladas vía email (doc. 15 del exped., calificado como "solicitud"):

1. No se especifica el período de prueba para el personal de bolsa de trabajo.

2. No se especifica la clasificación profesional para el personal de bolsa de trabajo.

3. El tribunal de selección nombrado al efecto no contiene la información recibida por el Comité de Empresa en referencia a los trabajadores de la Autoridad Portuaria con formación igual o superior a la plaza convocada.

4. El perfil mínimo de la ocupación de policía portuario no se ajusta al perfil mínimo recogido en el "anexo X perfiles máximo y mínimo de cada ocupación" del III convenio colectivo vigente.

5. No conformidad con el baremo de méritos establecido en el punto 5.2.6 "formación complementaria" por no puntuar número de horas menor a 300 h en consonancia con los puntos 5.2.7, 5.2.8 y 5.2.9.

6. No transparencia en el baremo de méritos de los puntos 5.2.6 y 5.2.10. Falta aclaración de las competencias que se valorarán en cada apartado.

7. La exclusión de titulaciones con más de 10 años SOLO puede aplicarse para "formación no académica". Este punto no se especifica en las bases.

8. En el "punto 10 "calificación final del proceso de selección", SOLO se especifica que el número de candidatos seleccionados para ocupar las plazas no podrá ser superior al número de plazas convocadas en el caso del personal laboral fijo. Debe especificarse también para el número de plazas en bolsa de trabajo.

9. Se incluya la realización de pruebas físicas, dada las funciones principales de las plazas a cubrir.

Solicitando una reunión de la Comisión Local de Competencias, puesto que el Anexo XII de la Resolución de 28/6/2019 de la Dirección General de trabajo, por la que se corrigen errores en la de 13 de junio del 2019, por la que se registra y publica el III Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarios, en cuyo punto 4 "Selección Externa" prevé la participación de la Comisión Local en la designación del tribunal y la participación de los representantes de los trabajadores en la Comisión Local y en los Tribunales. Denunciando que este trámite no se ha llevado a cabo, contraviniendo lo estipulado en convenio. Solicitando por Otrosí la suspensión del procedimiento selectivo al amparo del art. 117 de la Ley 39/2015. Se acompaña como doc. n° 2 el recurso presentado.

SEGUNDO.- Sin recibir contestación, presenta el 14/05/2021, nuevo escrito, denunciando que en la lista de admitidos y excluidos, firma como Presidente del Tribunal de Selección D. Augusto, que conforme las bases de la convocatoria estaba designado como vocal del Tribunal, siendo la Presidenta Doña Eva, sin suplente asignado.

Así como que tras la primera prueba de conocimientos teóricos del proceso selectivo, se realizan una serie de rectificaciones, que por ellas se ven alterados los resultados de la prueba.

Y, que la prueba de conocimientos prácticos carece de objetividad, dado que se compele a los participantes, por parte de los miembros del Tribunal, a firmar cada hoja y añadir nombre y apellidos del opositor para identificar la autoría.

Terminando por solicitar, el documento que certifique el cambio en las bases que originó la variación Sr. Augusto de vocal a Presidente del Tribunal, así como la renuncia de la anterior presidenta. Y que se le provean las Actas de todas las reuniones del Tribunal hasta el momento de presentación de dicha reclamación y, asimismo, solicita la grabación mediante video y audio de las entrevistas que deben realizarse según la Base 9.4.

No se le contesta ni se le provee de ninguna Acta. Se acompaña como doc. n° 3 escrito presentado el 14/05/2021.

TERCERO.- Todavía sin resolverse el Recurso presentado, mi mandante presenta el 28/06/2021 nuevo escrito complemento de los dos anteriores, en el que impugna la Base 4. Punto 8 de la convocatoria al vulnerar frontalmente el art. 23.2 de la C.E. pues solo se permite participar a los que tengan un contrato de trabajo de duración determinada con la Autoridad Portuaria de Las Palmas y/o estén en situación de desempleo previo a la formalización del contrato, entendiendo comprendidos en ésta última situación a las personas que se encuentren sin trabajo, incluidos quien nunca hubiere trabajado; con contrato suspendido en virtud de ERE o resolución judicial en procedimiento concursal; con trabajo a tiempo parcial con jornada inferior a 1/3 de la jornada completa; o fijos discontinuos, inactivos entre dos llamamiento.

Por lo que se trata de unas pruebas selectivas de acceso a funciones públicas, RESTRINGIDAS, a determinados colectivos, vulnerando radicalmente el artículo 23.2 de la Constitución, tal y como viene manifestándose el Tribunal Constitucional desde 1991, salvo en casos muy excepcionales y justificados y expresamente previstos en una norma con rango de Ley.

Por otro lado, el n° 6 de la Base Quinta de la Convocatoria, prevé que las bases de esta convocatoria se publicarán en el tablón de Anuncios de la Autoridad Portuaria, en su web , y en la web de Puertos del Estado y en la página www.administracion.gob.es (060), que es un punto de acceso general a las Administraciones Públicas. Con lo que dicha publicidad lo es solo en el ámbito de la Administración Pública del Estado, Puertos del Estado y de la propia Autoridad Portuaria convocante. No siendo suficiente, conforme al derecho de participación y acceso de todos los ciudadanos que prevé el artículo 23.2 de la C.E., y art. 55 del TREBEP, que exige la mas amplia publicidad, como son el Boletín Oficial del Estado o de la Comunidad Autónoma respectiva.

Asimismo, mi mandante, impugna, por ilegal, el último punto y aparte del n° 9 de la Base 5 de la convocatoria que prevé "No serán objeto de valoración los méritos alegados y no justificados documentalmente", por vulnerar frontalmente el artículo 68 de la Ley 39/2015.

Asimismo manifiesta, la incongruencia del voto de calidad del Presidente/a del Tribunal previsto en la Base 7 de la convocatoria, para en caso de empate de las decisiones tomadas por el Tribunal, pues al ser un número impar los miembros que lo componen con voz y voto,(El/la Presidente, y dos vocales, dado que el/la Secretario/a tiene voz pero no voto), podrá darse la unanimidad o no, pero no el empate.

Incidiendo e impugnando la ausencia de pruebas físicas de los participantes para acceder a la Policía Portuaria, pues indudablemente además de deber tener una personalidad equilibrada, deben asimismo tener unas buenas condiciones físicas.

Y así no se les exige entre los requisitos para participar que sepan nadar bien, ni en el reconocimiento médico se les exige un máximo de índice de masa corporal (IMC), que se calcula dividiendo los kilogramos de peso por el cuadrado de la estatura en metros.

Todo lo cual, supone un grave riesgo, no solo para llevar a cabo sus funciones de Policía Portuaria con respecto a delincuentes o personas que realicen actividades ilegales en el Puerto que haya que detener, por ejemplo; sino también con respecto a sus propios compañeros a los que no puedan apoyar en una situación de emergencia por su obesidad, o simplemente por no saber nadar o no saber rescatar a una persona que se está ahogando, o pasando graves apuros en el agua.

Se acompaña como doc. N° 4 complemento al recurso inicial, presentado el 28/06/2021 (que en el índice del exped.adm. consta como doc. n° 65).

CUARTO.- Tanto en el primer recurso presentado, como el complemento presentado el 28/06/2021, mi mandante solicitó la suspensión cautelar prevista en el artículo 117 de la Ley 39/2015, sin que tampoco haya sido resuelto, dando lugar a que por Ley, se produce la suspensión solicitada.

Habiendo presentado mi mandante escrito para que se dicte resolución acordando la suspensión cautelar del procedimiento selectivo, sin que tampoco haya sido objeto de resolución por la Autoridad Portuaria, ni por supuesto se haya suspendido el procedimiento selectivo.

QUINTO.- Sin recibir resolución alguna, con fecha 11 de Octubre del 2021, mi mandante interpone Recurso Contencioso Administrativo por desestimación presunta a sus solicitudes, recurso administrativo y complemento ante la Presidencia de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, que es repartido al Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3, asignándole el n° de Procedimiento Abreviado 364/2021. El cual por Auto de 14 de diciembre del 2021, declara su incompetencia objetiva para el conocimiento del presente recurso, acordando remitir lo actuado a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, quien por Decreto de 14 de junio del 2022, admite su competencia, sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo. Asignándole el n° 292/2022 de Procedimiento Ordinario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

[...]

Plazo.- Habiéndose interpuesto en plazo el recurso contencioso administrativo por desestimación presunta a su recurso administrativo y complemento del mismo, que establece el artículo 46 de la LRJCA conforme a la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y recogida en reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, como la de Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 21-3-2006, rec. 125/2002. Pte: Herrero Pina, Octavio Juan:

"El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera específica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero, ratificada por otras posteriores, doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero y que se sintetiza en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los siguientes términos:

"La doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial v superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales, para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido -recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente- supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción ( SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre; y las en ellas citadas)

[...]

II

En cuanto al fondo:

1°.-Por vulneración del Anexo XII del III Convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, (que se acompaña como doc. n° 5), que prevé la participación de la Comisión Local de Competencias no sólo en la elaboración de las bases de selección externa de trabajadores, sino la participación del mismo en el desarrollo del mismo y en los Tribunales de Selección, tal y como se denuncia en el doc. n° 1 acompañado a esta demanda. Todo lo cual ha sido obviado por la Autoridad Portuaria de Las Palmas en este proceso de selección.

2°.- La Base 4, punto 8 de la convocatoria, es inconstitucional, vulnerando frontalmente el artículo 23.2 de la C.E., pues solo se permite participar a los que tengan un contrato de trabajo de duración determinada con la Autoridad Portuaria de Las Palmas y/o estén en situación de desempleo previo a la formalización del contrato, entendiendo comprendidos en ésta última situación a las personas que se encuentren sin trabajo, incluidos quien nunca hubiere trabajado; con contrato suspendido en virtud de ERE o resolución judicial en procedimiento concursal; con trabajo a tiempo parcial con jornada inferior a 1/3 de la jornada completa; o fijos discontinuos, inactivos entre dos llamamiento.

Por lo que se trata de unas pruebas selectivas de acceso a funciones públicas, RESTRINGIDAS, a determinados colectivos, vulnerando radicalmente el artículo 23.2 de la Constitución, tal y como viene manifestándose el Tribunal Constitucional desde 1991, salvo en casos muy excepcionales y justificados y expresamente previstos en una norma con rango de Ley:

Tribunal Constitucional (Pleno), S 14-02-1991, n° 27/1991, BOE 64/1991, de 15 de Marzo de 1991, rec. 2265/1989. FUNDAMENTO DERECHO QUINTO: "Es evidente que el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a la práctica de las llamadas "pruebas restringidas" para el acceso a la

función pública, las cuales, en general, han de considerarse como un procedimiento proscrito por el art. 23.2 CE, si bien, no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre con un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legitima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública. En este sentido, debe tenerse en cuenta que las disposiciones impugnadas contemplan medidas de carácter transitorio y excepcional para resolver una situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible de creación de una nueva forma de organización de las Administraciones Públicas a nivel autonómico que dio lugar a la necesidad de adscribir, de forma inmediata, a personal en régimen de Derecho administrativo, cuando, ni existían plantillas de funcionarios, ni había tiempo para poder acudir a las formas normales de ingreso en la Administración Pública como funcionario de carrera. Además, a esta situación se añadió la prohibición que establecía la L 30/1984 de celebrar contratos administrativos por las Administraciones Públicas, lo que requería también que el legislador adoptara medidas para solucionar los problemas coyunturales que esa importante modificación normativa producía en relación con situaciones personales. Es esta situación excepcional y transitoria la que, mediante la pertinente habilitación legal, puede justificar este sacrificio de la igualdad de trato, a través del reconocimiento de una situación diferenciada que, por las circunstancias del caso y por los intereses en juego, cabe considerar compatible con el art. 23 CE, aunque desde luego en modo alguno ha de resultar generalizable o extensible a otros supuestos. Mediante tales disposiciones lo que se persigue exclusivamente es atender a las expectativas de acceso a la función pública creadas por la necesidad de instaurar una nueva Administración autonómica y contribuir a la estabilidad y eficacia de la misma. El carácter excepcional de dicho sistema de acceso que, por una sola vez, ha de coexistir con el común de la convocatoria libre (procedimiento que, en lo sucesivo, habrá de utilizar la Administración Autonómica a fin de permitir el libre acceso de quienes no mantienen con ella relación alguna).".

3°.- Por otro lado, el n° 6 de la Base Quinta de la Convocatoria, prevé que las bases de esta convocatoria se publicarán en el tablón de Anuncios de la Autoridad Portuaria, en su web , y en la web de Puertos del Estado y en la página www.administraci0n.qob.es (060), que es un punto de acceso general a las Administraciones Públicas. Con lo que dicha publicidad lo es solo en el ámbito de la Administración Pública del Estado, Puertos del Estado y de la propia Autoridad Portuaria convocante. No siendo suficiente, conforme al derecho de participación y acceso de todos los ciudadanos que prevé el articulo 23 de la C.E.

Debiendo citar al respecto la siguiente sentencia:

TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 19-2-2009, n° 225/2009, rec. 552/200. FUNDAMENTOS DE DERECHO: SEGUNDO.- Para la resolución de la misma debemos partir de la premisa de diferenciar entre la publicidad de la convocatoria y la de las actuaciones posteriores del proceso selectivo: 1.- La publicidad de la convocatoria deriva del art. 19. 1 LMRFP, con arreglo al cual, las Administraciones Públicas, al seleccionar a su personal, deben garantizar el principio de publicidad (derogado este apartado expresamente por el EBEP, el art. 55. 2 a) del mismo señala que los procesos para la selección de personal funcionario y laboral garantizarán el principio de "publicidad de las convocatorias y de sus bases". En el mismo sentido, el art. 3 del RIPyPPT establece que "El ingreso en los Cuerpos y Escalas de funcionarios se realizará mediante convocatoria pública y se regirá por las bases de la convocatoria respectiva, que se ajustarán en todo caso a lo dispuesto en este Reglamento y en las normas específicas de aplicación a los mismos." Y, de manera más explícita, su art. 15 del mismo dispone que "Las convocatorias, juntamente con sus bases, se publicarán en el Boletín Oficial del Estado". Al propio tiempo, tal exigencia va a tener una manifiesta trascendencia constitucional, pues sólo la adecuada publicidad constituye la garantía de posibilitar el acceso a cualquier persona interesada en tomar parte en el procedimiento concurrente. Así, la STC 85/1983, de 25 de octubre afirma que la publicación "...es algo esencial a la convocatoria y ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los principios y fines del procedimiento de selección de los que van a integrarse en los cuadros de la Administración y, en definitiva, desde la perspectiva de los aspirantes al empleo público, servir al acceso en condiciones de igualdad a la función pública, derecho este incluido en el catálogo de los derechos fundamentales ( art. 23. 2 de la CE) y desde el lado de la Administración, satisfacer el interés público facilitando la mayor concurrencia de aspirantes"; y el Tribunal Supremo ha establecido el efecto invalidante que produce sobre el proceso selectivo la defectuosa publicación oficial de la convocatoria, tratándose de un defecto insubsanable.

4°.- Asimismo, es ilegal, el último punto y aparte del n° 9 de la Base 5 de la convocatoria que prevé "No serán objeto de valoración los méritos alegados y no justificados documentalmente", por contravenir el artículo 68 de la Ley 39/2015, que reza:

ARTÍCULO 68. SUBSANACIÓN Y MEJORA DE LA SOLICITUD.-

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

Con lo que queda claro la posibilidad de subsanación en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, siempre claro está, que esos méritos no justificados debidamente, hayan sido alegados previamente, bien con la solicitud u otro documento establecido en la convocatoria, como en el que el participante, autoevalúa sus méritos.

Siendo relevante, entre otras muchas sentencias , la siguiente: Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 1-3-2006, rec. 3/2005. Pte: Fernández Valverde, Rafael. "FUNDAMENTO DE DERECHO. PRIMERO. En consecuencia el procedimiento administrativo aparece inspirado por unos principios de economía, celeridad y eficacia - arts. 103.1 de la Constitución y 29.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo- que dan lugar a que cuando en el curso de su tramitación se aprecien defectos subsanables haya de formularse un requerimiento al solicitante a fin de que corrija los vicios observados; esta conclusión aparece explicitada en nuestro derecho positivo tanto para el procedimiento administrativo en general - arts. 54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo- como para el específicamente aplicable al otorgamiento de las licencias municipales - art. 9.1.4° del Reglamento de Servicios -Añadiéndose en la STS de 14 de noviembre de 1989 que las citadas normas (54 y 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ) se nos presentan "como inspiradas en principios antiformalistas, tendentes a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego, situación que se avala con la conclusión definitiva prevista en el artículo 24.1 de la Constitución". Del análisis del precepto ( 71.1 LRJPA, tras su modificación por la LMLRJPA) puede deducirse que son dos los supuestos que habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación en dicho precepto contemplado: 1°. Cuando la solicitud de iniciación "no reúne los requisitos" que se señalan en el artículo 70 LRJPA, anterior, de forma pormenorizada. 2°. Cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan "los documentos preceptivos". Esto es, la concurrencia de alguno de los dos supuestos es lo que, como hemos expresado, habilita y obliga a la Administración actuante para, imperativamente, facilitar al administrado el trámite de subsanación, el cual, en consecuencia, se configura como: a) Un derecho inderogable de todo particular en relación a cualquier procedimiento administrativo; y, consecuentemente. b) Una obligación de la Administración.

Por otra parte el contenido y mandato del presente se nos presenta plenamente conforme y coordinado con el reconocimiento que de los denominados Derechos del ciudadano, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, se efectúa en el artículo 35 de la citada LRJPA. 30/92" (hoy día art. 53 de la Ley 39/2015- la aclaración es de esta parte-).".

5º.- Por otro lado, no se entiende el voto de calidad del Presidente/a del Tribunal Calificador de la base 7 de la Convocatoria, para el caso de empate de las decisiones domadas por el Tribunal, pues al ser un número impar los miembros que lo constituyen con voz y voto (El/la Presidente, y dos vocales), podrá darse la unanimidad o no, pero no el empate.

6°.- Por vulneración del artículo 56 del TREBEP aprobado por R.D.Legislativo 5/2015:

ARTÍCULO 56. REQUISITOS GENERALES

1. Para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos:

b) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

3. Podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse de manera abstracta y general.

Pues es ilógico e irracional la ausencia de pruebas físicas de los participantes para acceder a la Policía Portuaria, pues indudablemente además de deber tener una personalidad equilibrada, deben asimismo tener unas buenas condiciones físicas, según las tareas y funciones de las plazas convocadas especificadas en el Anexo I de las Bases de la convocatoria .

Y, así no se les exige entre los requisitos para participar que sepan nadar bien, ni en el reconocimiento médico se les exige un máximo de índice de masa corporal (IMC), que se calcula dividiendo los kilogramos de peso por el cuadrado de la estatura en metros.

Todo lo cual, supone un grave riesgo, no solo para llevar a cabo sus funciones de Policía Portuaria, sino también con respecto a sus propios compañeros a los que no puedan apoyar en una situación de emergencia por su obesidad, o simplemente por no saber nadar, o no saber nadar bien.

7°.- Por vulneración del artic. 15.4 del RD 364/1995 que establece:

4. Las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas.

5. Las convocatorias o sus bases, una vez publicadas, solamente podrán ser modificadas con sujeción estricta a las normas de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Pues el día 9 de marzo se publica la lista de admitidos y excluidos en el proceso selectivo y anuncio de la celebración del primer ejercicio, prueba de conocimientos teóricos, consistente en un examen escrito, tipo test con una duración máxima de 60 minutos. En dicha publicación, consta como Presidente D. Augusto que conforme las bases publicadas era el primer vocal titular del Tribunal Calificador, constando como Presidenta Doña Eva, sin suplente asignado.

No conociéndose cuando y como se ha producido dicha modificación, vulnerando el art. 15.4 y 5 del del RD 364/1995 de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

8°.- Así como por vulneración del principio ineludible del anonimato, "condictio sine qua non" de igualdad e imparcialidad en los ejercicios de la fase de oposición de los procesos selectivos, siempre, que lógicamente, no sean pruebas presenciales de exposición oral.

Siendo el segundo ejercicio de naturaleza práctica, la resolución de un supuesto práctico relacionado con el temario y/o las funciones propias de las plazas de la convocatoria, los miembros del Tribunal Calificador compelen a los participantes de la prueba, a firmar cada hoja y a añadir nombre y apellidos del opositor para identificar su autoría. Vulnerando radicalmente el más elemental principio de imparcialidad e igualdad (Artic. 55. 1 y 2 c) y Disposición Adicional Primera del TREBEP aprobado por R.D.Legislativo 5/2015., tal y como se expresa en la siguiente sentencia, entre otras muchas más:

TSJ Navarra (Contencioso), sec. 1ª, S 31-05-2004, n° 574/2004, rec. 786/2001. RESUMEN: El TSJ, con estimación del recurso contencioso-administrativo, anula la resolución denegatoria de la solicitud para que se declarara la invalidez de la primera prueba realizada en el proceso de oposición llevado a cabo para cubrir nueve plazas de encargado de biblioteca. La Sala, habida cuenta que las pruebas de selección deben realizarse en forma y condiciones que no permitan la concesión de ventajas a unos aspirantes en demérito de otros, y que la identificación posibilita el trato desigual y por esa sola razón vulnera los arts. 23, 1 y 103 CE, salvo que haya alguna razón que lo justifique...

FUNDAMENTOS DE DERECHO SEGUNDO.-

No hay en las bases de la convocatoria ninguna que disponga la realización del primer ejercicio (contestación por escrito a un cuestionario de preguntas tipo test con respuestas alternativas) sin la identificación del aspirante, pero tal previsión no es propia o inexcusable del acto de convocatoria, sino una medida que en garantía de la imparcialidad debió ser acordada, en su caso, por el tribunal calificador. Por referirse a un requisito de garantía de objetividad en el procedimiento selectivo y no a la forma o contenido de los ejercicios no es necesario que el anonimato haya sido exigido por las bases de la convocatoria, porque la necesidad de esa medida viene exigida por el principio de acceso en condiciones de igualdad; y es consustancial a ejercicios escritos que no van a ser leídos ante el Tribunal ( Sentencia de esta Sala de 3-4-2000, rec. 1679/1997).

Es, precisamente, función del tribunal calificador la de velar por el respeto a los mencionados principios o derechos durante la realización de los ejercicios y para el cumplimiento de esa finalidad hay medidas como las conducentes a garantizar el anonimato de los aspirantes que no son discrecionales sino estrictamente necesarias; dicho de otra forma, no hay garantía de imparcialidad si no se mantiene en secreto la identidad de los aspirantes.

El primer ejercicio de la oposición pudo realizarse y corregirse sin necesidad de que constase la identidad de los aspirantes.

Por lo tanto, esa medida además de posible era necesaria para garantizar la imparcialidad en el procedimiento de selección.

La identificación de los aspirantes innecesaria a otros efectos era necesaria para garantizar la participación en condiciones de igualdad.

No hace falta que haya una norma que establezca la obligación de garantizar el anonimato de los aspirantes, tampoco en las bases de la convocatoria, porque esa regla como cualquier otra que sea condictio sine qua non de igualdad o imparcialidad, es consustancial a los principios y derechos ya citados.

Las pruebas de selección deben realizarse en forma y condiciones que no permitan la concesión de ventajas a unos aspirantes en demérito de otros. La identificación posibilita el trato desigual v por esa sola razón vulnera los artículos 23-1 y 103 de la Constitución, salvo que haya alguna razón que lo justifique (no es el caso, dadas las características del primer ejercicio).

Eso es lo que dice la sentencia del T.S.J. de Castilla-La Mancha, Secc. 2ª de 11- 3-1999, rec. 2174/1996, citada por el recurrente. TERCERO.- La irregularidad consiste en arbitrar medidas como la identificación de los aspirantes que quiebran la garantía de imparcialidad y no en las consecuencias que puedan derivarse de aquella, que incluso pueden incidir en otros ámbitos de responsabilidad como el penal. Porque no puede admitirse un sistema que lejos de garantizar la imparcialidad en la valoración de los aspirantes hace posible el trato desigual. Y no es sólo que la identificación de los aspirantes posibilite el trato desigual, sino que en tales casos ese trato puede producirse sin que sea posible su verificación. Por eso hablamos de infracción al sistema de garantías y no de infracciones de otra clase. Precisamente la razón del anonimato y de otras medidas es la de evitar que se produzcan actuaciones parciales no susceptibles de control. Porque si la infracción final o de resultado fuese verificable la medida de garantía resultaría ociosa o innecesaria. La imparcialidad debe garantizarse con medidas objetivas que ofrezcan seguridad y confianza a los aspirantes; no puede dejarse a la buena voluntad del tribunal ya que en ese caso su actividad pudiendo ser irregular no podría ser controlada; en consecuencia, cualquier trato de favor podría quedar impune. Así, la desconfianza o duda de imparcialidad no proviene de la actuación del tribunal, sino de medidas que permitan actuaciones arbitrarias no susceptibles de control. La desconfianza o inseguridad sobre el respeto de los derechos citados ha sido generada por un defecto en el sistema de garantías, no por actuaciones constatadas o constatables. Por consiguiente, no puede exigirse a la recurrente la prueba (¿diabólica?) de la manipulación en cuyo caso estaríamos hablando de infracción de naturaleza bien distinta. Nos estamos refiriendo a una obligación de medios, como la de mantener en secreto la identidad de los interesados, no a la comisión de una infracción de resultados. Esa medida fío sólo es necesaria para garantizar en abstracto la imparcialidad sino para fiscalizar cualquier actuación contraria a ese principio. Sin esa medida la infracción del derecho a participar en condiciones de igualdad es posible, pero no su verificación y control. En eso consiste la infracción y no en la constatación de consecuencias o perjuicios ciertos. QUINTO.- Las irregularidades examinadas no sólo invalidan el primer ejercicio de la oposición sino todo el procedimiento de selección al ser ese un ejercicio eliminatorio (base 6.4 de la convocatoria); por consiguiente la nulidad de aquella prueba implica la nulidad de los demás actos del procedimiento selectivo ( artículo 64-1 Ley 30/1992).

Igualmente, por supuesto, lo vemos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas: Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 19-1-2009, rec. 8098/2004. Pte: Lucas Murillo de la Cueva, Pablo. Resumen. No ha lugar a la casación planteada por una Comunidad Autónoma, contra la sentencia que estimó el recurso interpuesto contra la resolución del Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, desestimatoria de la alzada solicitando se declarara la invalidez de la primera prueba del proceso de oposición llevado a cabo para cubrir nueve plazas de encargado de biblioteca, pues tiene razón la sentencia impugnada. La garantía de la igualdad en el acceso a la función pública y de la imparcialidad y objetividad en la actuación de la Administración en los procesos selectivos se asegura, en casos como estos, evitando que los ejercicios contengan la identidad de los aspirantes. La correcta interpretación de las bases, a la luz de los criterios constitucionales señalados, llevaba necesariamente y sin dificultad a esa conclusión. En cambio, al proceder en la forma en que se hizo, se prescindió de un elemento objetivo y necesario del procedimiento, determinando que quedara viciado en sí mismo.

9°.- Por vulneración del artic. 117 de la Ley 39/2015 que reza: ARTÍCULO 117. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN.

1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

. a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley.

3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resolución expresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley.

Tanto en el primer recurso presentado por mi mandante el 14/01/2021 con registro de entrada n° 2021/686, como en último escrito presentado el 28/06/2021, con registro de entrada n° 2021/6698 complementando el anterior, se solicitó por Otrosí la suspensión cautelar de la Resolución del Proceso selectivo para la contratación de 7 personas para cubrir vacantes de Policía Portuaria como personal laboral fijo, así como para la constitución de una Bolsa de Trabajo de treinta personas en condición de personal laboral temporal, al amparo del artic. 117 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por considerar que dichas bases vulneran frontalmente el artículo 23.2 de la C.E., en cuanto se trata de un proceso selectivo "restringido" para determinadas personas o colectivos determinados (solo pueden participar los que forman la bolsa de trabajo de la propia Autoridad Portuaria o los que se encuentren inscritos en el paro), y además la publicidad dada a la convocatoria ha sido también restringida al ámbito de Puertos del Estado y pag. web de Administración del Estado .

Que habiendo transcurrido más de un mes desde la presentación de ambos escritos en la Autoridad Portuaria de Las Palmas, sin que haya sido contestado, se produce dicha suspensión por imperativo legal, tal y como establece el artículo 117.3 de la Ley 39/2015.

Sin embargo, la Autoridad Portuaria ha hecho caso omiso a la Ley, y no ha dictado Resolución acordando la suspensión del procedimiento selectivo.".

Finalizando la demanda con la "súplica" siguiente:

"Que admitiendo este escrito con los documentos acompañados, tenga por deducida LA DEMANDA en el presente recurso contencioso administrativo. Y siguiéndose por sus trámites se dicte sentencia estimatoria declarando nulas o anulando las Bases de la Convocatoria impugnadas y demás actos posteriores recurridos, por ser nulos de pleno derecho, o en su caso, contrarios al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de costas, así como de una sanción por haber infringido deliberadamente la obligación legal establecida en el artículo 117.3 de la Ley 39/2015 de suspender el proceso selectivo, cuando solicitada la suspensión, se deja transcurrir un mes sin resolver dicha petición.".

CUARTO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a las partes demandadas, concediendo en primer lugar a la representación procesal de la Autoridad Portuaria el plazo de veinte días para contestarla, llevándose a efecto mediante escrito presentado ante esta Sala el día 10 de enero de 2023. En dicho escrito expuso la representación procesal referida los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la súplica de que "se inadmita el presente recurso contencioso administrativo o, en su defecto, dicte sentencia, bien inadmitiéndolo por falta de legitimación activa; por extemporáneo; por carencia de objeto o falta de interés legitimados; y por no ser actos impugnables, o bien, en sentido íntegramente desestimatorio de las pretensiones deducidas en contra de esta parte, por ser la actuación impugnada conforme a derecho, y ello, en razón a lo expuesto en los hechos y fundamentos jurídicos que se esgrimen en el cuerpo del presente escrito, con imposición de costas a la recurrente.".

Por su lado, el Procurador de doña Delia y de los otros dos por él patrocinados contestó la demanda el 17 de enero de 2023, finalizando con la "súplica" siguiente:

"[...] que tenga por presentado escrito de CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, junto con los documentos que lo acompañan, y copia prevenida de todo ello, se sirva admitirlo, lo una a los Autos de su razón, me tenga por comparecida y parte en la representación que ostento de la entidad AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, y en su virtud, inadmita el presente recurso contencioso administrativo o, en su defecto, dicte sentencia, bien inadmitiéndolo por falta de legitimación activa, por extemporáneo, por carencia de objeto o falta de interés legitimador y por no ser actos impugnables, o bien, en sentido íntegramente desestimatorio de las pretensiones deducidas en contra de esta parte, por ser la actuación impugnada conforme a derecho, y ello, en razón a lo expuesto en los hechos y fundamentos jurídicos que se esgrimen en el cuerpo del presente escrito, con imposición de costas a la recurrente.".

QUINTO.- Por Auto de fecha 16 de febrero de 2023 se dispuso no recibir el recurso a prueba, por las razones al efecto consignadas en dicha resolución.

En ese mismo Auto se concedió a la representación procesal de la parte actora el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, efectuándolo con fecha 17 de marzo insistiendo -en términos generales- en el planteamiento de su escrito de demanda.

SEXTO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó diligencia confiriendo a la representación procesal de las demandadas igual plazo de diez días - simultáneo- para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó la Autoridad Portuaria el 4 de abril mediante escrito en el que nos remite al contenido del de contestación a la demanda. Por su parte, la representación de doña Delia "y otros" presentó su escrito de conclusiones el 3 de julio de 2023, remitiéndonos también a los argumentos que expusiera en fase de alegaciones.

SÉPTIMO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de julio de 2023, si bien dicho acto tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.