Última revisión
16/11/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 240/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 443/2022 de 15 de junio del 2023
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 49 min
Orden: Administrativo
Fecha: 15 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES
Nº de sentencia: 240/2023
Núm. Cendoj: 35016330012023100004
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:2330
Núm. Roj: STSJ ICAN 2330:2023
Encabezamiento
?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000443/2022
NIG: 3501633320220000499
Materia: Administración tributaria
Resolución:Sentencia 000240/2023
Demandante: Artemio; Procurador: JOSE JUAN MARTIN JIMENEZ
Demandado: CONSEJERÍA DE HACIENDA, PRESUPUESTOS Y ASUNTOS EUROPEOS
?
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados:
Don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de junio de dos mil veintitrés.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo, que, con el número 443 de 2022, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador don José Juan Martín Jiménez, en nombre y representación de don Artemio, bajo la dirección del Letrado don Sergio Seijos López.
En este recurso ha comparecido, como parte demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.
La cuantía del asunto se ha fijado en la suma de 19.680 euros.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2022 el Procurador don José Juan Martín, en nombre y representación de don Artemio, presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra - copiamos a la letra el pasaje correspondiente del referido escrito inicial- "la Resolución de la Reclamación número JEAC NUM000, dictada por la Junta Económico- Administrativa de Canarias, por la inadmisión de la reclamación económico-administrativa, interpuesta por mi poderdante.".
SEGUNDO.- En el capítulo de antecedentes de hecho de la resolución recurrida (dictada por el Pleno de la Junta Económico-Administrativa de Canarias el día 2 de agosto de 2022) figuran los que a continuación se exponen:
"PRIMERO.- Previa la declaración de fallida -materializada en fechas 18 de agosto de 2011 (doc. 11, página 69) y 29 de mayo de 2012 (doc.ll, página 72)- de la entidad ENACESTE, SL (en adelante, la sociedad), por deudas en concepto de Impuesto General Indirecto Canario (IGIC), en fecha 6 de julio de 2009 se acuerda inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad tributaria número 107113313005, ex artículo 42 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT). Tras un intento infructuoso de notificación -27 de julio de 2009, con resultado "desconocido" (doc.2)-, se procedió a la preceptiva publicación en el Boletín Oficial de Canarias (BOC) n° 162, de 20 de agosto de 2009 (Doc.3).
SEGUNDO.- Instruido el procedimiento de declaración de responsabilidad tributaria, en fecha 7 de octubre de 2009, la Tesorera Jefe del Servicio de Recaudación de Las Palmas dictó resolución por la que se resuelve declarar al INTERESADO, en su condición de representante de la sociedad responsable subsidiario del pago de liquidación NUM001 que suma un total de 19.680,57euros (Doc.4). Se intentó notificar, junto con los instrumentos cobratorios -carta de pago- dos veces con resultado "ausente" y "desconocido" (doc.6) por lo que se procedió a su publicación en el BOC n° 24, de 5 de febrero de 2010 (doc.7).
TERCERO.- Como quiera que la deuda no se satisfizo en periodo voluntario, el 7 de septiembre de 2010 se notifica al INTERESADO providencia de apremio 01010 201000008064 -dimanante de la liquidación NUM001- (pág. 4-6, doc.8).
CUARTO. - Interpuesto el 29 de septiembre de 2010 recurso de reposición contra la citada providencia de apremio, es desestimado por medio de resolución de 26 de enero de 2011 de la Tesorera Jefe del Servicio de Recaudación de Las Palmas (doc.14).
QUINTO. - Consecuente con la falta de pago de la providencia de apremio anteriormente reseñada, tras dos intentos infructuosos, el 4 de agosto de 2012 se notificó al INTERESADO Diligencia de Embargo de cuentas bancarias NUM002 (pág. 7-10, doc.8). Asimismo, con fecha 29 de agosto de 2016, se notifica al INTERESADO Diligencia de Embargo de Derechos de Crédito NUM003 (pág. 16-18, doc.8).
SEXTO. - Con fecha 25 de septiembre de 2017, la Jefa de Servicio de Recaudación de Santa Cruz de Tenerife, declara fallido al INTERESADO y acuerda datar por incobrable, la tan citada liquidación NUM001 (pág. 22 y 23, Doc. 8). No obstante lo anterior, con fecha 18 de diciembre de 2018 se embargan 431,84 euros con cargo a los derechos de crédito que el interesado tiene reconocidos por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -AEAT- (pág.26 y 27, doc.8), repitiéndose el procedimiento en fecha 20 de septiembre de 2019, si bien en este caso el importe es de 501,12 euros (pág. 30 y 31, doc. 8).
Posteriormente, con fechas 18 de diciembre de 2019 y 18 de febrero de 2020 se notifican al INTERESADO diligencias de embargo de cuentas bancarias por importe de 5,31 y 3,80 euros respectivamente (pág. 34 a 39, Doc. 8).
SÉPTIMO. - Con fecha 5 de abril de 2021 el INTERESADO solicita Recurso de Revisión Previo a la Vía Jurisdiccional ante la Administración Tributaria Canaria -ATC- (doc.15).
OCTAVO.- Con fecha 28 de septiembre de 2021 EL INTERESADO interpuso la presente reclamación, deducida frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo por parte de la ATC, del Recurso de Revisión Previo a la Vía Jurisdiccional, formulando el 10 de enero de 2022 las alegaciones que tuvo por convenientes.".
Y en el apartado de fundamentos jurídicos se consignan -- entre los relevantes-- los siguientes:
"PRIMERO.- Con independencia de cualquier otra disquisición es preciso plantear la cuestión, de previo pronunciamiento, consistente en determinar -habida cuenta de la naturaleza del acto recurrido y de las alegaciones formuladas por el recurrente- si la cuestión suscitada en la presente reclamación constituye o no materia económico-administrativa y, por ende, si este Órgano es o no competente ratione materiae para resolverla. Y, al respecto, conviene tener en cuenta lo que sigue:
1°.- El artículo 226 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT) establece:
"Artículo 226. Ámbito de las reclamaciones económico- administrativas.
Podrá reclamarse en vía económico-administrativa en relación con las siguientes materias:
a) La aplicación de los tributos del Estado o de los recargos establecidos sobre ellos y la imposición de sanciones tributarias que realicen la Administración General del Estado y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma y las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía.
b) Cualquier otra que se establezca por precepto legal del Estado expreso.".
2º.- La regulación de los actos reclamables se realiza en el artículo 227 de la misma Ley, a cuyo tenor:
"Articulo 227. Actos susceptibles de reclamación económico-administrativa.
1. La reclamación económico-administrativa será admisible, en relación con las materias a las que se refiere el artículo anterior, contra los actos siguientes:
a) Los que provisional o definitivamente reconozcan o denieguen un derecho o declaren una obligación o un deber.
b) Los de trámite que decidan, directa o indirectamente, el fondo del asunto o pongan término al procedimiento.
2. En materia de aplicación de los tributos, son reclamables:
a) Las liquidaciones provisionales o definitivas.
b) Las resoluciones expresas o presuntas derivadas de una solicitud de rectificación de una autoliquidación o de una comunicación de datos.
c) Las comprobaciones de valor de rentas, productos, bienes, derechos y gastos, así como los actos de fijación de valores, rendimientos y bases, cuando la normativa tributaria lo establezca.
d) Los actos que denieguen o reconozcan exenciones, beneficios o incentivos fiscales.
e) Los actos que aprueben o denieguen planes especiales de amortización.
f) Los actos que determinen el régimen tributario aplicable a un obligado tributario, en cuanto sean determinantes de futuras obligaciones, incluso formales, a su cargo.
g) Los actos dictados en el procedimiento de recaudación.
h) Los actos respecto a los que la normativa tributaria así lo establezca.
3. Asimismo, serán reclamables los actos que impongan sanciones.
4. Serán reclamables, igualmente, previo cumplimiento de los requisitos y en la forma que se determine reglamentariamente, las siguientes actuaciones u omisiones de los particulares en materia tributaria:
a) Las relativas a las obligaciones de repercutir y soportar la repercusión prevista legalmente.
b) Las relativas a las obligaciones de practicar y soportar retenciones o ingresos a cuenta.
c) Las relativas a la obligación de expedir, entregar y rectificar facturas que incumbe a los empresarios y profesionales.
d) Las derivadas de las relaciones entre el sustituto y el contribuyente.
5. No se admitirán reclamaciones económico-administrativas respecto de los siguientes actos:
a) Los que den lugar a reclamación en vía administrativa previa a la judicial, civil o laboral o pongan fin a dicha vía.
b) Los dictados en procedimientos en los que esté reservada al Ministro de Economía y Hacienda o al Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos la resolución que ultime la vía administrativa.
c) Los dictados en virtud de una ley del Estado que los excluya de reclamación económico-administrativa.".
SEGUNDO. - Sentado lo anterior, cabe concluir que la resolución objeto de la presente controversia no es un acto susceptible de impugnación a través de la vía revisora de la reclamación económico-administrativa. En efecto, contra la resolución desestimatoria -expresa o presunta- de la declaración de nulidad de pleno derecho solo cabe recurso contencioso-administrativo, sin que quepa interponer contra ella reclamación económico-administrativa. Ello es así porque, tal y como dispone el apartado 7. del artículo 217 de la LGT, que bajo la rúbrica "Declaración de nulidad de pleno derecho", la resolución expresa o presunta, agota la vía administrativa.
"7. La resolución expresa o presunta o el acuerdo de inadmisión a trámite de las solicitudes de los interesados pondrán fin a la vía administrativa.".
Item más, a la luz de lo establecido en el apartado 6 del artículo anteriormente citado, "El plazo máximo para notificar resolución expresa será de un año desde que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le notifique el acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento.
El transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa producirá los siguientes efectos:
a) La caducidad del procedimiento iniciado de oficio, sin que ello impida que pueda iniciarse de nuevo otro procedimiento con posterioridad.
b) La desestimación por silencio administrativo de la solicitud, si el procedimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado.".
En el supuesto que nos ocupa, el INTERESADO interpuso el 5 de abril de 2021 el Recurso de Revisión Previo a la Vía Jurisdiccional para declarar la nulidad de la Declaración de responsabilidad tributaria, venciendo, por tanto, el plazo para entender desestimado aquel por silencio administrativo, el 5 de abril de 2022, no el 28 de septiembre de 2021, momento en que interpone la presente reclamación económico-administrativa.
TERCERO.- Conforme establece el artículo 239.4, letras a) de la Ley General Tributaria, la resolución que ponga fin a una reclamación económico-administrativa declarará su inadmisibilidad cuando la reclamación -como sucede en el supuesto que nos ocupa- se haya presentado/interpuesto contra un acto no susceptible de reclamación económico-administrativa.".
Siendo la parte dispositiva de la resolución de la JEAC del siguiente tenor literal:
"INADMITIR la presente reclamación económico-administrativa JEAC NUM000.".
TERCERO.- Presentado el recurso, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª, mediante la oportuna diligencia de ordenación, requirió a la Administración para que remitiese a esta Sala el expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción para que, cuantos apareciesen como interesados en el recurso pudiesen personarse como demandados en el plazo de nueve días.
CUARTO.- Una vez recibido el expediente se tuvo por personada a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, ordenándose hacer entrega de aquél al representante procesal del recurrente para que en el plazo de veinte días presentase la correspondiente demanda.
Este trámite lo efectuó el 5 de noviembre de 2022 mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó convenientes, termina con la "súplica" siguiente:
"[...] que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en sus méritos tener por FORMALIZADA DEMANDA, contra EL PROCEDIMIENTO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD. INSTADO POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CANARIA,
y, previos los trámites legales oportunos, se sirva en su día dictar Sentencia, ordenando que:
a) La Nulidad del PROCEDIMIENTO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD hacía mi patrocinado, por un importe de 19.680,57euros, que se sigue contra mi poderdante y se deje sin efecto.
b) Que se reintegre a mi patrocinado el dinero que por este motivo haya podido haber recaudado la Administración Tributaria Canaria, y asimismo que dicho importe se vea incrementado con los intereses legales que procedan.
c) Ordene que dejen sin efecto los embargos trabados contra los bienes de mi patrocinado. Y
d) Las costas del presente procedimiento.
SUBSIDIARIAMENTE.-
La anulabilidad del procedimiento que sirve de base a la Derivación de Responsabilidad.".
QUINTO.- Presentada la demanda, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dio traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo, a la parte demandada, concediendo a la representación procesal de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias el plazo de veinte días para contestarla, llevándose a efecto con fecha 15 de diciembre de 2022.
En el correspondiente escrito expuso la Sra. Letrada de la Administración los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminando con la "súplica" de que se desestime el recurso y se confirme el acto recurrido, por ser ajustado a Derecho; con imposición de las costas a la parte actora.
SEXTO.- El recurso no se recibió a prueba, por las razones al efecto consignadas en el Auto de 6 de febrero de 2023.
SÉPTIMO.- En esta última resolución se concedió a la representación procesal del recurrente el plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones sucintas, efectuándolo con fecha 28 de abril de 2023, insistiendo -en términos generales- en el planteamiento de su escrito de demanda.
OCTAVO.- Recibido el escrito de conclusiones de la parte actora, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª dictó nueva diligencia confiriendo a la representación procesal de la demandada igual plazo de diez días para evacuar el trámite de conclusiones, lo que realizó la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias el 9 de mayo mediante escrito en el que nos remite al contenido del de contestación a la demanda.
NOVENO.- Declarado concluso el pleito, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 2 de junio de 2023, si bien dicho acto tuvo efectivamente lugar en el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.
Fundamentos
PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el objeto del presente proceso viene constituido por la pretensión anulatoria deducida por don Artemio frente a la resolución de fecha 2 de agosto de 2022, dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias, mediante la que se inadmitió la reclamación económico-administrativa interpuesta por la prenombrada parte actora contra la desestimación presunta de -citamos textualmente al interesado- "el recurso de revisión previo a la vía jurisdiccional, formulado frente a la resolución de declaración de responsabilidad tributaria dictada por la Tesorera Jefe del Servicio de Recaudación de Las Palmas en fecha 7 de octubre de 2009, siendo la cuantía de 19.680,57 euros.".
SEGUNDO.- El planteamiento impugnatorio del actor viene articulado en los términos siguientes:
"1°.- La Agencia Tributaria Canaria declara FALLIDA a la sociedad ENACESTE S.L., con B-35859859, de la que mi poderdante es administrador único, en las fechas 18 de agosto de 2011 (doc. 11, página 69) y 29 de mayo de 2012 (doc.11, página 72 del expediente administrativo).
Pero, ¿En base a qué datos, se decretó tal insolvencia, que constituye los requisitos para declarar fallida a una empresa?.
Y la necesidad de argumentar sobre las razones por las que la Administración demandada llega a una determinada conclusión viene recogida en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las resoluciones ( sentencias 61/1.983, de 11 de julio, 13/1.987, de 5 de febrero, 75/1.988, de 25 de abril o la posterior 14/1.991, de 28 de enero).
2°.- Por otra parte, la Declaración de Fallido, presupone la imposibilidad de cobro de las deudas, la insolvencia o que la Empresa haya cesado su actividad.
Y, ninguna de estas circunstancias se hacen constar en la referida Declaración y ello porque:
- La empresa ha continuado con su actividad, si bien, mermada durante la crisis, ha tenido sus cuentas bancarias abiertas y con movimientos y mantiene saldos acreedores incluso con la propia Agencia Tributaria y que no han sido embargados.
- Es obligación de la Administración realizar todas las acciones tendentes a cobrar la deuda. En este caso la Agencia Canaria Tributaria, solo se ha limitado a enviar requerimiento de pago a solo dos empresas sin que se haya procedido al embargo de cuentas o de bienes de la empresa, solicitar embargos a la AEAT, a otros clientes...
3°.- La declaración de fallido requiere una actuación negligente de los Administradores, o tendente a impedir con sus acciones el cobro de las deudas. Hechos todos ellos, que no constan en el expediente, y ello por la simple razón de que no se han realizado.
4°.- La actuación del Administrador ha sido en todo momento, procurar el pago, ha solicitado aplazamientos, ha trabajado para la continuación de la actividad de la Empresa, como así ha sido al mantener la empresa su actividad, lo que no puede calificarse de negligente sino todo lo contrario.
5°.- La declaración de Fallido, tal como se puede constatar en el mismo expediente administrativo, nunca fue notificada a la Empresa a pesar de mantener siempre su domicilio fiscal en la misma dirección, lo que imposibilitó ejercitar su legítimo derecho de oposición y por tanto, le ha producido una absoluta indefensión.
Y,
6°.- Por otra parte, tal cual es de ver en el expediente administrativo, la declaración de fallido no ha sido inscrita en el Registro Mercantil como es preceptivo y tal como requiere el artículo 62.3 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.
B.- En cuanto al Procedimiento de derivación de responsabilidad.-
1.- El procedimiento de derivación de responsabilidad se basa en el presunto cese de la actividad de la empresa. Hecho que es absolutamente falso. La prueba es que la empresa continúa operativa y mantiene saldos acreedores incluso con la propia Agencia Tributaria Canaria: Con el mero cotejo o solicitud de información, hubiese podido corroborar la actividad de la empresa; comprobación que la administración demandada no realizó.
2.- La propia tramitación administrativa tiene irregularidades insalvables, tales cuales serían las siguientes:
A. El procedimiento no fue notificado debidamente. Existe un intento de notificación a un domicilio erróneo en la CALLE000 NUM004, NUM005, cuando el domicilio fiscal es CALLE000 NUM006. Dicho domicilio fiscal ha sido y sigue siendo el mismo, y donde la propia Administración Tributaria Canaria ha realizado múltiples notificaciones. Sin embargo al ignorar la resolución de la administración, hoy demandada, ha imposibilitado a la Sociedad el haber presentado alegaciones y creó una total indefensión.
B. La Declaración de Responsabilidad se basa en que el trámite de audiencia "notificado a usted en fecha 07 de septiembre de 2009" y tal como consta acredita en el expediente administrativo, no se produjo tal notificación.
C. En los Hechos que motivan la Declaración de Responsabilidad Tributaria no hay ninguna referencia a que por acción u omisión se haya producido una actitud del Administrador tendente a impedir o retardar la acción de cobro de la administración, ni siquiera que no haya existido voluntad de pago, sino todo lo contrario, solicitud de aplazamiento y continuidad de la actividad de la empresa en medio de la crisis del 2008, que le afectaba de lleno por ser proveedora de materias primas para la construcción.
C.- NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD.
Por todo lo que antecede, se instó la NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD, puesto que, en el procedimiento administrativo precedente y que le sirve de base, se ha prescindido total o absolutamente del procedimiento legalmente establecido y de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados y por ello se interpuso, en tiempo y forma, ante la Junta Económico- Administrativa de Canarias, que actuó como Órgano Unipersonal, la reclamación en la que se solicitaba lo siguiente:
"en la que se acuerde anular la RESOLUCIÓN de DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD hacia mi persona, por no ser conforme a derecho, o, subsidiariamente, la anulabilidad del procedimiento que sirve de base a la Derivación de Responsabilidad".
TERCERO.- Reclamación.- La presentación del recurso ante la Administración, ahora demandada, se produce dentro del plazo previsto legalmente, lo que se acredita a lo largo de todo el expediente administrativo.
II.- EN CUANTO A LAS ALEGACIONES VERTIDAS POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA.-
No podemos valorarlas, pues hizo caso omiso al recurso que interpuso mi poderdante el 5 de abril de 2021 y que consta en el documento número 15 del expediente administrativo.
III.- RESOLUCIÓN de la Junta Económico-Administrativa de Canarias de fecha 05/08/2022.
"SEGUNDO. - Sentado lo anterior, cabe concluir que la resolución objeto de la presente controversia no es un acto susceptible de impugnación a través de la vía revisora de la reclamación económico-administrativa. En efecto, contra la resolución desestimatoria -expresa o presunta- de la declaración de nulidad de pleno derecho solo cabe recurso contencioso-administrativo, sin que quepa interponer contra ella reclamación económico-administrativa. Ello es así porque, tal y como dispone el apartado 7. del artículo 217 de la LGT, que bajo la rúbrica "Declaración de nulidad de pleno derecho", la resolución expresa o presunta, agota la vía administrativa".
[...]
VII.-. FUNDAMENTO DE LAS PRETENSIONES. En el presente recurso contencioso-administrativo se pretende lo siguiente:
La declaración de no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, la anulación del acto que se impugna, esto es, la RESOLUCIÓN de DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD, por no ser conforme a derecho, o, subsidiariamente, la anulabilidad del procedimiento que sirve de base a la Derivación de Responsabilidad, por un importe de 19.680,57 €uros, y por tanto, el reconocimiento de mi poderdante a que se le reintegre el dinero que por este motivo haya podido haber recaudado la administración, así como los intereses que procedan y ordene que dejen sin efecto los embargos trabados contra los bienes de mi patrocinado.
VIII.- ORDENAMIENTO JURÍDICO SUSTANTIVO.- FONDO DEL ASUNTO.
1°.- El apartado 5 del artículo 174 de la Ley 5/2003, General Tributaria.
2°.- JURISPRUDENCIA.- Mucha jurisprudencia nos avala,
En el ámbito de la responsabilidad solidaria, la Resolución del TEAC de 8 de mayo de 2013 (RG 1760/2011), SAN de 11 de noviembre de 2014 (319/2013) Y STS de 20 de junio de 2014 (N° de recurso 2866/2012), señala, en relación con el art. 42.2 LGT que: Los requisitos de hecho de este artículo, son:
1.- La existencia de una deuda tributaria del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de responsabilidad.
2.- Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendiéndose por ocultación "cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea por, ya sea por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos (...)", tal y como señala este Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución de 24 de febrero de 2009, dictada en virtud de recurso extraordinario para la unificación de criterio; y por causar o colaborar cualquier acto positivo dirigido a la ocultación de bienes o derechos, "como puede ser una donación simulada a un familiar, la venta de bienes a familiares por precio inferior al de mercado, así como la modificación del régimen económico-matrimonial" supuestos estos que encajan en el citado precepto, evitándose con ello la necesidad de acudir a la vía judicial con acciones de nulidad o rescisión, para la defensa del crédito público, exigiéndose en el responsable un "animus noscendi" o "sciencie fraudes", es decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio.
3.- Para que tal declaración tenga lugar ( Audiencia Nacional Sentencias de 8 de marzo de 2010 -recurso 262/08 26 de abril de 2010 -recurso 493/08 -, 13 de junio de 2011 -recurso 13/10-, 21 de mayo de 2012 -recurso 46/11 y 14 de julio de 2014 recurso 353/13-)
Se exige la existencia de una conducta activa de los sujetos, es decir, que a través de su actuación se revele la búsqueda de la finalidad perseguida, que no es otra que intentar impedir la actuación de la Administración tributaria.
4.- En el caso que nos atañe, no consta que mi principal es el causante o colaborador en la ocultación de bienes y derechos con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria.".
TERCERO.- Por su parte, la representación de la Administración proclama la validez de la resolución recurrida acudiendo a los argumentos que siguen:
"Primero.- Por medio del presente recurso, en el que se promueve la nulidad de pleno derecho del artículo 217.1 e) de la LGT, alega el interesado que, en el procedimiento de derivación, finalizado con la resolución de declaración de responsabilidad "... se ha prescindido total y absolutamente de lo legalmente establecido... que la propia declaración de derivación de responsabilidad no se ha emitido y ni siquiera se ha producido el intento de notificación al domicilio fiscal del documento de audiencia previa lo que genera una total y absoluta indefensión..." por lo que concurren a su parecer motivos suficientes para promover el procedimiento de nulidad previsto en el artículo 217 de la LGT.
Pues bien, entiende con carácter general la doctrina que el artículo 217 de la LGT, que regula el procedimiento de nulidad de pleno derecho por las causas expresamente tasadas en el mismo, que por los efectos que produce la nulidad radical del acto administrativo, ha de ser siempre contemplada y ser objeto de interpretación restrictiva, constituyendo la anulabilidad la regla general de invalidez.
En cuanto a si se puede considerar que hay concurrencia de la causa de nulidad del artículo 217.1 e) que es la causa que el recurrente entiende se ha producido, se pronuncia el Consejo Consultivo de Canarias, en su Dictamen 297/2022 de 20 de julio de 2022, que no basta la inobservancia de cualquier trámite procedimental para declarar la nulidad absoluta.
Así en el Dictamen 413/2014, de 12 de noviembre incide en que "los defectos formales necesarios para aplicar la nulidad ex artículo 62.1.e) de la LRJAP-PAC deben ser de tal magnitud que pueda entenderse que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento, no bastando con la omisión de alguno de sus trámites y resultando necesario ponderar en cada caso la esencialidad del trámite o trámites omitidos y las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido. De tal forma que la omisión de requisitos formales, incluso del esencial representado por el trámite de audiencia, solo producirá el radical efecto de anular las actuaciones cuando haya ocasionado la efectiva indefensión del interesado".
La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 17 de junio de 1987, 1987\6497; de 13 de octubre de 1988, 1988\7977; de 10 de mayo de 1989, 1989\3812; de 22 de marzo de 1991, 1991\2250; de 5 de diciembre de 1995, 1995 \9936; de 6 de marzo de 1997, 1997\2291, de 26 de marzo de 1998, 1998\3316; y de 23 de febrero de 2000, 2000\2995). Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisora responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.
Queda reservada la nulidad para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de la persona sobre la que inciden los efectos de los mismos y repercuten sobre el orden general, resultando ser "de orden público", lo cual explica que pueda ser declarada de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse tal pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo.
La revisión de oficio constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver contra sus propios actos, dejándolos sin efecto. De ahí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es sólo posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos.
Segundo.- Manifiesta en primer lugar la parte interesada en su escrito que:
"... Del expediente administrativo se desprende claramente que nos encontramos ante un procedimiento en el que concurren todos los elementos que hacen que se pueda considerar que prescinde del procedimiento legalmente establecido
[...]
Vistas las alegaciones planteadas por el recurrente para fundamentar la nulidad de pleno derecho del artículo 217.1.e) de la LGT, que señala que: "... podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria cuando... se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...", podemos concluir que las mismas no son incardinables dentro del citado supuesto por lo que no podemos considerar procedente declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de derivación de responsabilidad recurrida.
Así en lo que respecta a la falta de declaración de fallido alegada por el recurrente, como ya señalamos en los hechos, el Servicio de Recaudación de Las Palmas instó expediente administrativo de apremio nº 2007/13313 contra la citada entidad declarando el crédito incobrable y fallido al deudor principal en resolución de 6 de julio de 2009, por tanto no es admisible la afirmación de no contener la declaración de fallido de ENACESTE, S.L.
Respecto a la falta de acuerdo de derivación y acuse se deduce que la parte recurrente pretende acogerse al supuesto previsto en el artículo 217.1 e) de la LGT al no haber sido notificado según su criterio, el procedimiento de derivación de responsabilidad. En relación con una eventual nulidad por acogimiento al supuesto e) del artículo 217.1 de la LGT, esto es que el acto "haya sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido", la jurisprudencia del TS ha sido especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad: la consistencia de los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad debe ser de tal magnitud que es preciso que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites, y resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido. Así, se manifiesta en la STS de 16 de octubre de 2009, en el recurso de casación nº 3879/2005 al señalar que "... dentro de la teoría de la invalidez de los actos la regla general es la anulabilidad, y la finalidad de la revisión de oficio es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquéllos derive en su consolidación definitiva."
Al margen, el criterio jurisprudencial, en el caso que nos ocupa se argumenta en primer lugar por la parte recurrente falta de notificación de la propuesta y de la resolución de derivación de responsabilidad a su persona como responsable subsidiario, cuando lo cierto es que consta en el expediente, acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad de fecha 6 de julio de 2009 y notificación del trámite de audiencia por el procedimiento del artículo 112 de la LGT, tras un primer intento de notificación con fecha 27 de julio de 2009 con resultado desconocido, mediante anuncio en el Boletín Oficial de Canarias nº 162 de 20 de agosto de 2009, relativo a citación de comparecencia para notificación de actos administrativos. El citado artículo 112 de la LGT señala que: "Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar." En el presente caso se llevó a cabo un solo intento de notificación de la propuesta por resultar desconocido el recurrente antes de recurrir a la citación por comparecencia.
El Tribunal Supremo al respecto en estos supuestos se ha pronunciado manifestando entre otras en su sentencia de 10 de febrero de 2014 lo siguiente:
"Sólo resta añadir que, tratándose de los intentos de notificación de la providencia de apremio, hubiera bastado con el primero de ellos, puesto que con él quedó constancia de que el destinatario era «desconocido» y no «ausente» en esos domicilios.
De este modo se cumplía con la previsión legal del artículo 59.5 de la Ley 30/1992, conforme al que «cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios [...]»,
Y por ser el servicio de Correo y Telégrafos el medio utilizado para materializar el acto de comunicación, también se ajustó la Administración a la previsión del artículo 43 del Real Decreto 1829/1999, ya que en los supuestos de notificaciones con un intento de entrega, en el que figure que el destinatario de la notificación fuera desconocido, «[e]l empleado del operador postal hará constar en la documentación correspondiente la causa de la no entrega, fecha y hora de la misma, circunstancias que se habrán de indicar en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación, aviso en el que dicho empleado del operador postal hará constar su firma y número de identificación.".
En cuanto a la resolución de declaración de responsabilidad tributaria de fecha 7 de octubre de 2009 por el que se declara a D. Artemio, con NIF: NUM007, responsable subsidiario de la entidad ENACESTE SL, con NIF B35859859 en el importe de 19.680,57 € (liquidación NUM001), se notifica igualmente por el procedimiento establecido en el artículo 112 LGT, el 22 de febrero de 2010 (anuncio en BOCA de 29 de enero de 2010), después de dos intentos infructuosos en el domicilio sito en la DIRECCION000, NUM008 de Santa Brígida, los días 16 de diciembre de 2009 a las 12.22 horas y 17 de diciembre de 2009 a las 10.30 horas con resultado ausente en ambos casos. Contra dicha resolución no se interpuso ni recurso de reposición ni reclamación económico administrativa.
El artículo 112 de la Ley General Tributaria regula una forma especial de notificación que puede utilizar la Administración tributaria como último recurso cuando han resultado infructuosos los demás medios de practicarla, es la llamada notificación por comparecencia, que se desarrolla en el artículo 115 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos. La notificación por comparecencia sólo puede utilizarse cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración, entre las que cabe destacar las siguientes:
. Cuando los interesados en el procedimiento sean desconocidos en el lugar o lugares que constan a efectos de notificación.
. Cuando se ignore el lugar de la notificación o el medio adecuado por el que puede efectuarse.
. Cuando intentada la notificación no se hubiese podido practicar, bien por ausencia u otra circunstancia obstativa.
Para usar este procedimiento la notificación ha debido ser previamente intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado (si se tratara de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo), haciéndose constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Bastará con un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.
El recurso de nulidad que presenta la parte recurrente, se interpone precisamente contra el acuerdo de derivación de responsabilidad del Servicio de Recaudación de Las Palmas de fecha 7 de octubre de 2009 que es el acto susceptible de recurso, lo que presupone un conocimiento y admisión del propio acto de derivación de responsabilidad.
En cuanto a la declaración de fallido y su inscripción en el registro mercantil, señala el artículo 61 del Reglamento de Recaudación (Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación), que se considerarán fallidos aquellos obligados al pago respecto de los cuales se ignore la existencia de bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública. En particular, se estimará que no existen bienes o derechos embargables cuando los poseídos por el obligado al pago no hubiesen sido adjudicados a la Hacienda pública de conformidad con lo que se establece en el artículo 109 (Adjudicación de bienes y derechos a la Hacienda pública).
Asimismo, se considerará fallido por insolvencia parcial el deudor cuyo patrimonio embargable o realizable conocido, tan solo alcance a cubrir una parte de la deuda. La declaración de fallido podrá referirse a la insolvencia total o parcial del deudor.
En el presente caso la Administración Tributaria instó procedimiento de declaración de fallido, una vez realizadas las actuaciones concretas a efectos de justificar la declaración de crédito incobrable, de la deudora principal ENACESTE, S.L., terminando el mismo con la resolución del Servicio de Recaudación de Las Palmas de fecha 7 de octubre de 2009. La declaración total o parcial de crédito incobrable determinará la baja en cuentas del crédito en la cuantía a que se refiera dicha declaración teniendo como consecuencia la anotación en el Registro Mercantil de dicha declaración de fallido en virtud de mandamiento expedido por el órgano de recaudación competente, lo cual permitirá que el registro comunique a dicho órgano de recaudación cualquier acto relativo a dichas personas o entidades que se presente a inscripción o anotación. No es por consiguiente, un trámite esencial del procedimiento de declaración de fallido la inscripción en el registro mercantil, sino una consecuencia de esta declaración no afectando en ningún caso al procedimiento legalmente establecido.
De lo expuesto y de la documentación obrante en el expediente se desprende por consiguiente, que la parte recurrente no se vio mermada ni limitada en sus posibilidades de defensa ante la Administración Tributaria desde el inicio mismo del procedimiento con las primeras actuaciones de derivación de responsabilidad llevadas a cabo, cumpliendo escrupulosamente con el procedimiento legalmente establecido al notificar a la parte interesada cada una de las actuaciones llevadas a cabo por la misma y efectuando la notificación de la derivación de la responsabilidad dentro del plazo de prescripción. La actuación de la Administración Tributaria se ajusta en todo momento al marco legal existente, no impidiendo a la parte interesada el recurso a los mecanismos de revisión legalmente previstos en la normativa vigente, garantizando en todo momento la seguridad jurídica. Es precisamente este principio de seguridad jurídica el que protege la Administración al impedir la revisión de situaciones jurídicas consolidadas como pretende la recurrente al querer que se declare la nulidad del expediente de derivación de responsabilidad.
Los fundamentos anteriores impiden declarar la nulidad pretendida por la parte reclamante por supuesta vulneración del art. 217.1 e) de la LGT, por lo que considerando todas las alegaciones formuladas por la parte interesada en su escrito, vemos que no se fundamentan en ninguno de los supuestos que dan lugar a la nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 217.1 de la LGT, lo que determina su no procedencia.
Tercero.- Con fecha 20 de julio de 2022 se dicta por el Consejo Consultivo de Canarias el dictamen 297/2022 en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión instado señalando el citado dictamen que:
"... el reclamante pretende la revisión de oficio de la actuación administrativa una vez transcurridos mas de 11 años desde su dictado sin que se alegue y mucho menos acredite, razón objetiva alguna que justifique tal demora en el ejercicio de la acción... El ahora reclamante ha tenido todas las posibilidades durante la tramitación del procedimiento de derivación de la responsabilidad tributaria y por medio de los oportunos recursos de alegar los vicios que ahora viene a plantear mediante este procedimiento extraordinario de revisión de oficio; el cual según la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo no puede convertirse en un expediente para abrir un nuevo periodo que posibilite el ejercicio de la acción del recurso administrativo o judicial ya periclitado cuando el interesado ha tenido sobrada oportunidad de intentarlo en el momento oportuno... "concluyendo que: "La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo Consultivo de Canarias, se entiende que es conforme a derecho, debiendo desestimarse la solicitud de revisión de oficio instada, al no concurrir causa de nulidad".
Por todo lo expuesto, se concluye que la declaración de nulidad que pretende la recurrente no incurre en las causas de nulidad tipificadas en el artículo 217.1. e) de la LGT, por lo que, en los términos del artículo 2.a) de la Orden de la Consejería de Hacienda de 19 de enero de 2018, por la que se atribuye a los órganos centrales y territoriales de la Agencia Tributaria Canaria y a sus unidades administrativas, funciones y competencias, se eleva a V.I. propuesta de Resolución sobre la NO PROCEDENCIA de la declaración de nulidad de pleno derecho, instada por por Don Artemio, NIF NUM007, de la resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria de la Tesorera Jefe del Servicio de Recaudación de Las Palmas de fecha 7 de octubre de 2009, expediente NUM009, por importe de 19.680,57 euros de la entidad ENACESTE S.L., CIFB35859859.
Procede, por ende, la desestimación del recurso contencioso administrativo.".
CUARTO.- Al margen del cúmulo de irregularidades cometidas desde el inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria -que no solidaria, como señala el actor-, como, por ejemplo, la invalidez de la notificación del propio acto que declara tal derivación de responsabilidad -por efectuarse en la misma franja horaria, con resultado de "ausente" en ambos casos, tal y como, contrariamente a lo que leemos en la resolución de la Junta, admite la representación procesal de la Administración en su escrito de contestación-, lo trascendente aquí y ahora es que el presupuesto objetivo de este proceso lo constituye una resolución que, por el motivo en ella señalado -que la Sala, desde luego, no comparte- declara inadmisible la reclamación. Y este matiz, como se verá, tiene una relevancia esencial.
QUINTO.- Acabamos de exponer que el acto dictado por la Junta inadmite la desestimación presunta del "recurso de revisión" -así lo llama- deducido ante dicho órgano por el Sr. Artemio.
Así pues, es claro, dentro de un orden legal y lógico, que para enjuiciar la cuestión de fondo es condición necesaria analizar y, en su caso, anular el pronunciamiento de inadmisión adoptado en la resolución recurrida.
Sin embargo, la parte recurrente no dedica ni una sola línea del escrito de demanda a rebatir los fundamentos de dicho pronunciamiento del acto impugnado; circunstancia, la indicada, que exige de por si una valoración en pura técnica procesal, y en este contexto debemos señalar que el principio procesal de congruencia impide de raíz apreciar la eventual nulidad del acto impugnado, al no tener éste por contenido el problema de fondo al que se circunscribe en exclusiva la representación procesal del actor.
En efecto, en el proceso administrativo la congruencia es referible no sólo a las pretensiones sino también a las alegaciones que sustentan aquéllas, tal como se desprende no sólo del artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional, sino también de lo que para el escrito de conclusiones establece el artículo 64.1 de la misma norma, al advertir que las conclusiones sucintas versarán sobre "los hechos alegados, la prueba practicada, en su caso, y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyen sus pretensiones".
La apoyatura de las pretensiones ejercitadas son las alegaciones en que se fundan, y si se realiza una pretensión anulatoria de una resolución prescindiendo de una exigencia tan básica como la de hacer objeto de crítica los fundamentos jurídicos de aquella (independientemente de que esa crítica sea más o menos acertada), no estaremos, en puridad, ante una pretensión procesal, pues al adolecer de "causa petendi", faltaría uno de sus elementos individualizadores, de tal manera que, como acabamos de decir, impediría a la Sala pronunciarse sobre aquella (la pretensión -o pretensiones-), en razón al respeto debido al principio de congruencia, que le obliga a no traspasar el marco definido por las alegaciones de las partes a la hora de fundamentar su decisión.
En consecuencia, no cuestionándose por la parte actora la legalidad del pronunciamiento de inadmisión adoptado por la Junta Económico-Administrativa de Canarias, este recurso debe ser ineluctablemente desestimado.
SEXTO.- Las costas serán abonadas por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, si bien, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración demandada, a la suma de 400 euros.
En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Artemio contra la resolución de fecha 2 de agosto de 2022, dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias.
2º.- Imponer las costas del recurso a la parte actora, hasta el límite, por todos los conceptos, de 400 euros.
Al notificarse a las partes la presente sentencia, se les hará expresa indicación de qué recurso cabe contra la misma, así como de los requisitos legalmente establecidos para su formulación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jaime Borrás Moya.- Inmaculada Rodríguez Falcón.- Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.-
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

