Sentencia Contencioso-Administrativo 222/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 65/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto no puede prosperar. Los motivos de impugnación que alega la entidad apelante son los siguientes:

1.- Existencia de cuestión de inconstitucionalidad ( art. 163) o de prejudicialidad del artículo 234 TFUE, en relación con la libertad de prestación de servicios del art. 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), acerca de si el principio de unidad de explotación del art. 38 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (LOTC) obvia la autonomía de la voluntad de los particulares, imponiendo una ordenación pública de las relaciones interprivatos, publificando el derecho privado e invadiendo competencias del Estado transgrediendo lo establecido en los artículos 1089, 1093, 1255 y 1903 del Código Civil". Por lo que respecta a la Constitución Española (CE), se consideran infringidos los arts. 14, 24, 33, 38, 47, 53, 139.1 y 149.1. 6ª y 8ª.

2.- El iudex a quo no entró a valorar la imposibilidad de aplicar el principio de unidad de explotación (PUE) en los complejos extrahoteleros en los que han convivido el uso turístico con el residencial en Canarias, construidos antes de 2013, "si tanto, la comunidad de propietarios a nivel individual, no desean o no quieren darlos en explotación, máxime tras la especial incidencia de la entrada en vigor de la Disposición transitoria séptima de la Ley 4/2017, DE 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, hace totalmente inoperativo el PUE en la modalidad extrahotelera.

3.- Inaplicación del art. 24 de la CE, art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, y arts. 47 y 49 CDFUE, por lo que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

4.- El iudex a quo no tiene en cuenta el art. 75.10 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, que califica de infracción muy grave el incumplimiento de las normas de dicha ley "respecto al principio de unidad de explotación de establecimiento alojativos", constituye un precepto en blanco que necesita ser integrado con los arts. 38 de la propia Ley 7/1995, y la Disposición transitoria única de la Ley 5/1999, de 15 de marzo. Inexistencia de infracción por falta de los elementos objetivos del ilícito administrativo.

5.- El iudex a quo no entró a valorar ni motivó el impacto en el PUE de la entrada en vigor de la Disposición transitoria séptima de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

6.- El iudex a quo no motivó ni entró a valorar la infracción de los principios de culpabilidad, tipicidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, inaplicación del articulo 76.18 LOTC, que permite que se califique como grave una sanción cuando "por razón de su intencionalidad, naturaleza, ocasión o circunstancias.", sea improcedente la incardinación de los hechos como infracción muy grave del artículo 75.10 de la Ley 7/1995.

Examinaremos seguidamente cada uno de los motivos aducidos por la mercantil recurrente, anticipando una vez más que no pueden ser aceptados por este Tribunal. Con carácter preliminar, habida cuenta de la amplitud del elenco de los reparos opuestos, hemos de traer a colación una conocida jurisprudencia constitucional y ordinaria acerca del deber de motivación de las sentencias. De este modo, en la Sentencia de Tribunal Supremo ( STS) de 23 de octubre de 2017 (rec. 1994/2016) se recuerda lo que sigue:

«Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, la motivación de las sentencias además de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española) y con el carácter vinculante que, para jueces y magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española), de modo que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre, según la cual el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aquélla contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se basa la decisión. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 de septiembre, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001). Dicho deber no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi.

Por lo demás, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales de los que deriva la decisión. En definitiva, por motivación debe entenderse "la respuesta razonada a la pretensión de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar una desmesurada extensión a la ratio decisoria". En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2011 explica que: "La motivación de las sentencias no impone rebatir individualizadamente y argumento por argumento las alegaciones de las partes, singularmente cuando resultan incompatibles con los fundamentos exteriorizados del fallo". Con idéntico criterio la sentencia de 20 de diciembre de 2012 señala: ". la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino, como se ha dicho, que la decisión judicial esté fundada en Derecho y se anude a los extremos sometidos por las partes a debate"» (FJ 4, la cursiva es añadida).

Esta muy conocida doctrina es plenamente aplicable al presente caso, en el que la parte apelante persigue que el Juzgador de instancia responda minuciosa y exhaustivamente a las alegaciones (no pocas) que formuló en la instancia y que ahora reitera en esta alzada. La Sala, sin embargo, considera que la sentencia apelada explica la ratio decidendi que ha determinado el fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo, respetando con ello el canon de motivación que impone el art. 24.1 CE, en relación con el art. 120.3 CE, y se trata, además, de una resolución judicial fundada en Derecho que no incurre en error patente ni puede ser tachada de irrazonable ni arbitraria, aunque sea desfavorable a las pretensiones de la entidad apelante.

SEGUNDO.- Existencia de cuestión de inconstitucionalidad ( art. 163) o de prejudicialidad del artículo 234 TFUE, en relación con la libertad de prestación de servicios del art. 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), acerca de si el principio de unidad de explotación del art. 38 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias (LOTC) obvia la autonomía de la voluntad de los particulares, imponiendo una ordenación pública de las relaciones interprivatos, publificando el derecho privado e invadiendo competencias del Estado transgrediendo lo establecido en los artículos 1089, 1093, 1255 y 1903 del Código Civil". Por lo que respecta a la Constitución Española (CE), se consideran infringidos los arts. 14, 24, 33, 38, 47, 53, 139.1 y 149.1. 6ª y 8ª.

Por lo que concierne a este primer motivo (solicitud de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), la Sala se ve obligada a hacer la consideraciones que siguen. La decisión de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa única y exclusiva del órgano judicial [véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC) 148/1986, 23/1988, 67/1988 y 2016/1990) y así lo corrobora también el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTEC), que en absoluto obliga a que aquél plantee la cuestión de constitucionalidad cuando eventualmente se lo piden las partes, sino que tal planteamiento vendrá exclusivamente determinado porque el juez o tribunal considere que la norma jurídica con rango de Ley de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria al texto constitucional ( STC 119/1991). Solo procederá suscitar una cuestión de inconstitucionalidad cuando sea el propio órgano judicial el que dude de la validez de la norma de la que dependa el fallo, y no cuando esas dudas sean albergadas únicamente por las partes ( STC 206/1990 y ATC 301/1985)» (la cursiva es añadida).

Otro tanto ocurre cuando hablamos de la formulación por un Juez o Tribunal de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), por cuanto su planteamiento no es obligatorio para el órgano de instancia si considera que no concurren las infracciones de la normativa europeas que alega. Como señala la STS de 13 de noviembre de 2013 (rec. 5714/2011), «es decir, estamos en presencia de una facultad del Tribunal, que exige, como requisito previo, que el Tribunal sentenciador considera como posible la vulneración del Derecho Europeo invocado (.)».

Expuesto lo anterior, la apelante crítica que el Juez a quo decidiese no acceder a las cuestiones planteadas con arreglo al siguiente razonamiento:

«[E]n primer lugar porque no especifica ni concreta cuáles son las vulneraciones de las normas comunitarias y constitucionales que supone la aplicación del principio de unidad de explotación. Por otro lado, debe destacarse que si bien el principio de unidad de explotación puede suponer ciertos límites de las plenas facultades del de la propiedad y de la libertad de empresa, sin embargo se trata de límites que se encuentran plenamente justificados en aras al interés general de conseguir los objetivos a los que se refiere la Ley de Turismo de Canarias en su preámbulo y evita que los establecimientos turísticos extrahoteleros sean explotados por varios o múltiples operadores con las consecuencias perniciosas que eso tendría para la calidad de la oferta turística» (FJ 2, párrafo segundo).

Por tanto, discrepando de lo afirmado por la representación procesal de la mercantil YUCCA PARK, SL, el órgano de instancia justifica expresamente su negativa a plantear la cuestión de inconstitucionalidad interesada por la entonces actora (en relación con el art. 33 CE, que es el derecho directamente concernido con la aplicación del principio de unidad de explotación). Y lo hace, además, con una argumentación que es perfectamente trasladable a su rechazo - simultáneo- al planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE (aunque no haga referencia a los preceptos y jurisprudencia europeos que aduce la recurrente, que considera conculcados). El encaje del principio de unidad de explotación regulado en los arts. 38 y ss. de la LOTC (en relación con el art. 23.1 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Renovación y modernización turística de Canarias), con el art. 56 del TFUE no deja de ser problemático, en tanto que supone una limitación a la libre prestación de servicios, prohibida por el citado precepto. Pero, en lo que aquí importa, el Juez a quo justifica su negativa a plantear cuestión prejudicial en la necesidad de preservar el vínculo existente entre el principio de unidad de explotación y la calidad de los servicios ofrecidos a los turistas. Es evidente que la parte apelante muestra su abierto desacuerdo con este punto de vista; ahora bien, de lo que no hay duda es de que la sentencia combatida expresa con suficiencia su criterio contrario al planteamiento de las cuestiones suscitadas.

Por añadidura, el razonamiento que ofrece la sentencia recurrida para denegar el planteamiento de la cuestiones arriba indicadas entronca con los motivos de este Tribunal para descartar igualmente la posibilidad de formular la cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de una supuesta publificación del derecho privado, al imponer el art. 38 LOTC -también supuestamente- una ordenación pública de las relaciones entre particulares (con la consiguiente invasión de la competencia estatal en esta materia y vulnerando lo establecido en los preceptos del Código Civil que citan la apelante). No podemos compartir este punto de vista, que intenta mezclar en este orden jurisdiccional cuestiones estrictamente jurídico-privadas con aquellas que sí podrían ser objeto de revisión por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En otros términos: el principio de unidad de explotación recogido en el mencionado art. 38 LOTC incide en el ámbito de la autonomía de la voluntad en la medida que, amparándose en la función social de la propiedad ( art. 33.2 CE), delimita el contenido esencial de este derecho constitucional. El problema reside -esto es que lo subyace en toda la línea argumentativa de la entidad apelante- en determinar hasta dónde puede llegar, en términos constitucionales, la intensidad del sacrificio que para los propietarios supone la aplicación de dicho principio. Pero este es un debate que no podemos acometer aquí puesto que excedería del análisis de este motivo de impugnación.

TERCERO.- El iudex a quo no entró a valorar la imposibilidad de aplicar el principio de unidad de explotación (PUE) en los complejos extrahoteleros en los que han convivido el uso turístico con el residencial en Canarias, construidos antes de 2013, "si tanto, la comunidad de propietarios a nivel individual, no desean o no quieren darlos en explotación, máxime tras la especial incidencia de la entrada en vigor de la Disposición transitoria séptima de la Ley 4/2017, DE 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, hace totalmente inoperativo el PUE en la modalidad extrahotelera.

Si bien podríamos considerar que el Juez a quo rechaza implícitamente en su fundamentación jurídica esta segundo motivo de impugnación, conviene hacer las siguientes puntualizaciones:

a) La parte apelante pretende reducir el thema debati a un mero enfrentamiento entre el derecho del particular (propietario de la unidad alojativa) y -por llamarlo de algún modo- el exceso de celo o intervencionismo de la Administración autonómica. No es esto lo que se desprende de la legislación aplicable. De acuerdo con la legislación turística vigente, en los establecimientos autorizados en suelos de uso turístico, independientemente de que se hayan erigido en parcelas o solares con uso mixto, no se permitirán cambios de uso de sus unidades de alojamiento turístico en residenciales, salvo que se exceptúe por los instrumentos de ordenación o por la legislación vigente que determinen la especialización de usos. El deber de atenerse al uso turístico supone que el inmueble, con independencia de su propiedad, se destine en exclusiva a la explotación turística, sin que se permita que ningún propietario pueda utilizarlo con fines residenciales de conformidad con lo establecido en los arts. 5.2 y 23.1 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de Renovación y modernización turística de Canarias y el art. 31.1 del Decreto 85/2015, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2013.

b) La única excepción al principio de unidad de explotación está recogida en la Disposición transitoria séptima de la Ley 2/2013, introducida por la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales de Canarias (LSENPC), y únicamente en referencia a usos residenciales existentes el 1 de enero de 2017 en parcelas calificadas de uso turístico en el momento en que la ordenación urbanística haya ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas, para las que permite una situación legal de consolidación, pero únicamente para la continuidad de los usos residenciales existentes, quedando prohibidos los nuevos usos residenciales, así como el cambio de dicho uso a cualquier otro diferente del uso turístico asignado por el planeamiento.

Expuesta la normativa en vigor, es evidente que no podemos participar de la interesada y por ello sesgada opinión de la mercantil recurrente. Lejos de una aplicación automática de la excepción señalada líneas arriba, que hace -afirma- que el principio de unidad de explotación en la modalidad extrahotelera quede "inoperativo", hay que precisar que la declaración de consolidación del uso residencial en los supuestos previstos en la Disposición transitoria séptima de la Ley 2/2013 requerirá en todo caso de la tramitación del correspondiente procedimiento. A este respecto, es preciso resaltar que son los Ayuntamientos las Administraciones competentes para emitir la declaración de uso residencial mediante la expedición de la cédula urbanística oportuna ( art. 328 LSENPC, en relación con el art. 23.2 de la Ley 2/2013).

Por otro lado, la excepción de la Disposición transitoria séptima de la Ley 2/2013 ha de vincularse necesariamente con lo dispuesto en el art. 25 ("Especialización de usos en las zonas turísticas") de este texto legal, que preceptúa:

"1. El planeamiento urbanístico o los planes de modernización, mejora e incremento de la competitividad, dividirán en recintos de intervención el suelo turístico donde coexistan usos turísticos y residenciales, bien por residencialización de establecimientos turísticos, bien porque el planeamiento anterior permitía indistintamente ambos usos, con objeto de encauzar su especialización en áreas de uso turístico exclusivo, de uso residencial exclusivo, o de compatibilidad. Al propio tiempo se programarán los plazos, medidas de compensación y condiciones en que deben llevarse a cabo los cambios desde el uso efectivo al asignado, y el régimen en situación legal de consolidación o de fuera de ordenación aplicable a los establecimientos turísticos que no se adapten a los cambios de uso.

2. El estudio del área o recinto analizará pormenorizadamente la tipología, calidad y densidad de la edificación residencial y turística, los espacios libres y equipamientos disponibles y la calidad de los servicios e infraestructuras, identificando las carencias existentes, con objeto de especializar las áreas en uno u otro uso o si, justificadamente, en función del diagnóstico efectuado, se opta por la compatibilidad de usos.

3. Con objeto de que se mantengan niveles de calidad adecuados, el plan preverá el mantenimiento y, si es viable, el incremento de las actuales reservas de espacios libres, equipamientos y dotaciones; y adoptará las medidas necesarias para ejecutar los mismos así como las infraestructuras y servicios necesarios que requiera el área o sector".

Por consiguiente, para que sea de aplicación la excepción legal de la Ley 2/2013 han de concurrir los siguientes condicionantes:

a) Parcelas calificadas de uso turístico.

b) Con planes urbanísticos y planes de modernización, mejora e incremento de la competitividad que hayan ejecutado la especialización de usos en las zonas turísticas en los términos del art. 25 de la Ley 2/2013.

c) Usos residenciales existentes a 1 de enero de 2017.

Mientras tanto, los titulares de la unidades alojativas deben atenerse al uso turístico conforme a la calificación de uso asignada a la parcela por el planeamiento, y la del inmueble construido en ella según la licencia obtenida en el momento de su edificación, indistintamente que la calificación sea de uso residencial o turístico ( art. 5.1 Ley 2/2013). Y la explotación turística ha de llevarse a cabo bajo el principio de unidad de explotación ( art. 5.2 y 32.1 Ley 2/2013 y art. 31.1 del Decreto 85/2015).

CUARTO.- Inaplicación del art. 24 de la CE, art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, y arts. 47 y 49 CDFUE, por lo que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Este tercer reproche carece de objeto toda vez que por Auto de fecha 11 de mayo de 2023 la Sala dispuso, fundadamente, no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por la apelante con ocasión del recurso interpuesto (que además no fue recurrido).

QUINTO.- El iudex a quo no tiene en cuenta el art. 75.10 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, que califica de infracción muy grave el incumplimiento de las normas de dicha ley "respecto al principio de unidad de explotación de establecimiento alojativos", constituye un precepto en blanco que necesita ser integrado con los arts. 38 de la propia Ley 7/1995, y la Disposición transitoria única de la Ley 5/1999, de 15 de marzo. Inexistencia de infracción por falta de los elementos objetivos del ilícito administrativo.

De nuevo, puede considerarse que la argumentación que recoge la sentencia recurrida desestima implícitamente este motivo de impugnación (que fue alegado en la instancia). Pues bien, aun admitiendo que estamos en presencia de un precepto en blanco, como sostiene la entidad recurrente, en el presente caso el empleo de preceptos de esta naturaleza no merece reproche alguno desde la perspectiva del principio de tipicidad. El art. 75.10 de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, contiene la previa y taxativa expresión de la conducta que da a lugar a responsabilidad, esto es: "El incumplimiento de las normas legales relativas al principio de unidad de explotación de establecimientos de alojamiento".

De este modo, y como bien puede observarse, el precepto lleva a cabo un reenvío normativo expreso al marco legal regulador del principio de unidad explotación, sin que pueda afirmarse, por esta misma razón, que la infracción es inexistente "por falta de elementos objetivos del ilícito administrativo". Dicho de otra manera, se trata de un precepto en blanco que exige la aplicación de todas las disposiciones legales (perfectamente identificables) sobre el principio de unidad de explotación en establecimientos alojativos.

SEXTO.- El iudex a quo no entró a valorar ni motivó el impacto en el PUE de la entrada en vigor de la Disposición transitoria séptima de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.

Para el análisis de este quinto motivo de impugnación nos remitimos a lo razonado por la Sala en el Fundamento de Derecho Tercero (que analizó a su vez el segundo de los motivos alegados).

SÉPTIMO.- El iudex a quo no motivó ni entró a valorar la infracción de los principios de culpabilidad, tipicidad, proporcionalidad, presunción de inocencia, inaplicación del articulo 76.18 LOTC, que permite que se califique como grave una sanción cuando "por razón de su intencionalidad, naturaleza, ocasión o circunstancias.", sea improcedente la incardinación de los hechos como infracción muy grave del artículo 75.10 de la Ley 7/1995.

La representación procesal de la entidad YUCCA PARK, SL, repite este último motivo de impugnación, que ya fue alegado en la instancia (precisamente por ello debe recordarse que en el recurso de apelación no cabe plantear un debate en los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia). Además, es incierto que el Juez a quo no abordara las infracciones que indica la apelante. Por el contrario, la sentencia recurrida analiza todas las cuestiones y las desestima justificadamente (véase el Fundamento de Derecho Segundo, p. 5). Vale la pena reproducir parcialmente el razonamiento que el órgano de instancia desarrolla al tratar las supuestas vulneraciones del principio de culpabilidad y de presunción de inocencia:

«[S]e aduce que la actora no es responsable de incumplir el principio de unidad de explotación al no existir intencionalidad pues si los propietarios o la comunidad de propietarios no quieren continuar con la explotación de pare de los apartamentos, no puede sancionarse a la actora por incumplir el principio de unidad de explotación. Esta alegación debe ser desestimada pues ha de partirse del hecho de que la entidad demandante, como explotadora del mercado turístico tenía el deber de conocer que ha de explotar más del 50% de los alojamientos turísticos del complejo y desde el momento en que no cuenta con la autorización de los propietarios que excedan del 50% se comete la infracción, y el hecho de que haya perdido la autorización de varios propietarios o de la Comunidad de propietarios, no hace desaparecer su culpabilidad, pues es deber [de la] explotadora tener más del 50% de las unidades alojativas si quiere continuar con la explotación» (la cursiva es añadida)

La Sala comparte en su totalidad la argumentación que acaba de transcribirse.

Por lo expuesto, se desestima el recurso.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional dispone que en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso. Por otra parte, a la vista de lo motivado y decidido, esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen su no imposición. Sin embargo, este Tribunal, haciendo uso de la facultad que concede el apartado cuarto del citado precepto legal y teniendo en cuenta las circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 900 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida.

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación