Sentencia Contencioso-Administrativo 47/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 226/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución del Subdirector General de Recursos Información Administrativa en la que se confirma la decisión de la Comisión Mista provincial de 10 de septiembre de 2021, que acordó que no correspondería a ADESLAS asumir la intervención quirúrgica de vaginoplastia en el Centro IMCLINIC por no ser un centro concertado con la Entidad y haber autorizado la alternativa asistencia( Hospital Carlos Haya) en aplicación de la cláusula 4.2.1.C del concierto ISFAS-ENTIDADES, dictando se la Resolución de denegación correspondiente por el Delegado Especial de ISFAS Canarias de 7 de octubre de 2021.

El demandante perteneciente al ISFAS ADESLAS reclama los gastos de la operación de reasignación de sexo de su hija, porque ningún especialista del cuadro médico de la entidad podría realizar la citada intervención, ni tampoco el Servicio Canario de Salud, al no contar con especialistas para ello. La entidad remitió al recurrente al Hospital Carlos Haya de Málaga, pero la lista de espera del citado Hospital superaba los cuatro años y además por el COVID no estaban dando citas para Canarias, por lo que el demandante pidió que se tuviera en consideración la operación en una clínica privada de Madrid especializada en ello, IMCLINIC aportando un presupuesto para ello.

El demandante justificó la urgencia de la situación de su hija con los siguientes documentos:

1.- Escrito presentado el 28 de junio de 2021. Su hija se quería operar desde los quince años, pero judicialmente se denegó la posibilidad cuando tenía 15 y 17 años.

2.- En el historial médico aportado consta que, al menos desde los 13 años la paciente deseaba la reasignación de sexo, que tiene la identidad femenina desde edad muy temprana, y al menos desde los once años, adoptó apariencia femenina en público.

La primera reflexión sobre la situación de la beneficiaria del demandante, es que además de lo cuatro años iniciales que tendría que permanecer en lista de espera, debía sumarse los siete años anteriores( que pueden ser más) que ha esperado a que le fuera autorizada la intervención, que fue denegada judicialmente cuando era menor.

En conexión, desde el punto de vista jurídico, con la ponderación de si la entidad ofreció una alternativa válida, esto es,valorar si era una opción válida en el caso de ésta menor la derivación al Hospital de Málaga.

SEGUNDO.- La aseguradora demandada niega el abono de las facturas reclamadas con una doble argumentación:

1.- Artículo 62 del vigente Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, dispone que cuando el beneficiario utilice servicios sanitarios distintos de los que le han sido asignados, no se generará derecho alguno al abono de los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación de asistencia y en los que concurra una urgencia de carácter vital.

Consideran que en el caso no había urgencia vital y que se le otorgó asistencia a través del Hospital Carlos Haya

2.- V la cláusula 2.1.2. del citado Concierto ("Actualización de la Cartera de Servicios. Incorporación de nuevos medios") establece que . ... el contenido de las prestaciones incluidas en la Cartera de Servicios se ajustará al establecido, en cada momento, para el resto del Sistema Nacional de Salud. Cualquier técnica de diagnóstico o tratamiento que aparezca después de la firma del Concierto constituirá medio obligatorio para la Entidad cuando la misma se aplique a pacientes dentro del Sistema Nacional de Salud en algunos de los centros propios o concertados de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas. En caso de duda, se tendrá como referencia lo dispuesto en fa Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud yen su desarrollo reglamentario en esta materia. De esta forma, la Cartera de Servicios que se determina en este Capítulo se actualizará de forma automática por actualizaciones de la Cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud ... ".

De conformidad con lo señalado por la Subdirección de Prestaciones del ISFAS, si bien la Cirugía Plástica y Reparadora aparece incluida en la Cláusula 3.2.2 D) del Concierto dentro del Nivel IV de atención especializada, no aparece en la misma la obligatoriedad por parte de las Entidades de disponer de una Unidad de atención a personas transexuales, no apareciendo tampoco en la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización publicada por Real Decreto 103012006 de 15 de septiembre, al no incluirse todos aquellos procedimientos terapéuticos para la reasignación de sexo (vaginoplastia, clitoroplastia, mastectomíabilateral para masculinización del tórax, "por lo que la Entidad al no contemplarse en el Concierto ni en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización no tendría la obligación de hacerse cargo de dichos procedimientos."

Igualmente, la cláusula 4.1 del meritado Concierto dispone que: "4.1 Norma general. De conformidad con lo establecido en los artículos 14 del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 112000, de 9 de junio, y 62 de su Reglamento General, en relación con la cláusula 3. 1 del presente concierto, cuando un beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice medios ajenos a ta entidad, deberá abonar, sin derecho a reintegro, los gastos que puedan ocasionarse, excepto en los casos de denegación injustificada de asistencia y en los de asistencia urgente de carácter vital".

Según las cláusulas si un tratamiento aparece después de la firma del Concierto constituirá medio obligatorio para la Entidad cuando la misma se aplique a pacientes dentro del Sistema Nacional de Salud en algunos de los centros propios o concertados de los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas.

Las operaciones de reasignación de sexo se hacen en Hospitales públicos, en concreto en la Comunidad de Andalucía y, por tanto, es obligatorio para la entidad, por eso precisamente se le ofreció al recurrente la operación en el citado hospital.

TERCERO.- En Canarias Ley 2/2021, de 7 de junio, de igualdad social y no discriminación por razón de identidad de género, expresión de género y características sexuales establece en su artículo 6.2 y 4 que

2. Las personas trans e intersexuales menores de edad tienen derecho a recibir la atención sanitaria relativa a su identidad o expresión de género, así como en relación con sus características sexuales que sea oportuna al caso concreto.

4. Toda intervención de la Comunidad Autónoma de Canarias deberá estar presidida por el criterio rector de atención al interés superior de la persona menor y dirigida a garantizar el libre desarrollo de su personalidad conforme a la identidad de género autopercibida, y a evitar situaciones de sufrimiento e indefensión.

En cuanto a la Atención sanitaria a personas trans.( artículo 25)

1. En el ámbito del sistema sanitario público de la Comunidad Autónoma de Canarias las personas trans tienen derecho a:

a) Acceder a los tratamientos e intervenciones ofertados dentro de la cartera de servicios que les fueran de aplicación.

b) Recibir información y valoración del proceso de atención individualizado que facilite la toma de decisiones informadas respecto a todos los tratamientos e intervenciones que les afecten. Ningún tratamiento podrá ser aplicado sin obtener previamente el correspondiente consentimiento informado y garantizando que haya sido libre y voluntariamente aceptado.

...

d) Ser atendidas en proximidad sin sufrir desplazamientos y gastos innecesarios, así como a solicitar la derivación voluntaria a los centros de atención especializada pertinentes a su tratamiento.

e) Ser atendidas por profesionales de la sanidad que conozcan la realidad sanitaria trans específica y con experiencia suficiente y demostrada en la materia, tanto en la especialidad concreta en la que se enmarque un procedimiento o tratamiento médico o quirúrgico, como en la salud trans específica general.

f) Ser derivadas para determinados tratamientos e intervenciones concretadas en esta ley a hospitales públicos que oferten el servicio y ofrezcan los estándares de calidad adecuados a fin de garantizar el acceso a los tratamientos más seguros, modernos y adecuados para la persona. En tal caso, el Servicio Canario de la Salud se hará cargo de los gastos derivados del desplazamiento y alojamiento de la persona solicitante, si los hubiese.

j) Recibir las prestaciones descritas en esta ley en el menor plazo posible y de forma directa y no segregada.

2. Dentro de sus competencias, y previo cumplimiento de los requisitos y trámites previstos en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, el sistema sanitario público de Canarias:

b) Proporcionará el proceso quirúrgico de órganos sexuales internos, genital, implantación de prótesis mamarias y feminización del tórax, mastectomía y masculinización de tórax, así como otros procedimientos de adecuación corporal, facial o funcional, según las necesidades individuales de cada persona.

(...)

d) Garantizará una gestión de las listas de espera para los procesos quirúrgicos de las personas trans ajustada a la máxima transparencia, agilidad y eficacia, y velará por el cumplimiento del principio de no discriminación, asegurando que los procedimientos quirúrgicos para las personas trans sean considerados en el mismo orden de prioridad que otros procedimientos quirúrgicos clínicamente comparables.»

Pues, bien expuesto todo lo anterior, y de la legislación transcrita se deriva que en la Comunidad Autónoma de Canarias las personas trans e intersexuales tendrían derecho a ser atendidas en proximidad, en hospitales públicos que oferten el servicio y ofrezcan los estándares de calidad adecuados a fin de garantizar el acceso a los tratamientos más seguros, modernos y adecuados y en el menor plazo posible.

En principio, pues tendría derecho a ser operada en Canarias pero :

1.- Consta en el expediente que actualmente el Servicio Canario de Salud no dispone de especialistas en Cirugía Plástica que realicen la técnica de vaginoplastia, que se le iba a hacer a la demandante.

2.- Los/as pacientes canarios/as son derivados a Andalucía y según informe folio 8 del expediente «según convenio con el Servicio Andaluz de Salud, la lista de espera quirúrgica para vaginoplastia supera actualmente los 4 años»( Coordinadora Transcan)

Del cotejo de las circunstancias expuestas con la legislación transcrita se desprende que los trans e intersexuales en Canarias tienen reconocido el derecho a ser atendidos en proximidad y en el menor plazo posible. En el caso, existían hospitales privados que operaban en un plazo más corto, y eran tan próximos a Canarias como los de Andalucía. Consideramos a estos efectos, que la proximidad en Canarias guarda relación con frecuencia de vuelos y el número de compañías que operen las rutas, más que con distancias. En el caso la propuesta del recurrente de IMCLINIC, era respecto a hospital de Madrid cuya conectividad desde Gran Canaria, es superior a la de Málaga.

CUARTO.- La recurrente invoca una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 3125/2021 de 23 Jul. 2021, Rec. 650/2021, en el que el Tribunal valoró que "la actora no acudió por decisión propia a servicios distintos a los de la Seguridad Social, sino que acudió, obrando de buena fe, a la única vía a la que podía acudir para obtener una prestación a la que tiene derecho, y que no debería de haberle sido denegada por el argumento de que no esperó "a terminar la gestión" ya que a nuestro entender no se puede hacer cargar a Dña. Maribel con la pérdida de una prestación legalmente debida con el argumento de tener que esperar a ver -y sin límite de plazo de espera- si se le autoriza o no para acudir a la medicina privada cuando se ha acreditado que es imposible en este caso que la prestación se realice directamente por el SERGAS y también se ha acreditado de forma indubitada -al hecho probado primero nos remitimos- que se cumplen los criterios médicos y jurídicos para que se le reconozca, en todo caso, la prestación.

Por lo tanto estimamos el recurso interpuesto y reconocemos el derecho de Dña. Maribel al reintegro de los gastos médicos reclamados, por importe de 22.540,50€, a cuyo pago condenamos al SERGAS."

También y, más parecido a nuestro caso, es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia 225/2013 de 1 Feb. 2013, Rec. 3082/2012 E «En el supuesto analizado la recurrente solicito como hemos dicho la correspondiente asistencia sanitaria en el año 2007, realizándose el diagnostico diferencial y recibiendo el correspondiente tratamiento hormonal por la Unidad de TIG del Principado de Asturias del Hospital San Agustín, también se le dispenso la atención psiquiátrico-psicológica a través de dicha Unidad y del Centro de

Salud Mental? la expresada Unidad de TIG autorizo asimismo la intervención quirúrgica de reasignación de sexo demandada por la paciente por acuerdo de 4 de enero de 2011 al reunir los requisitos de elegibilidad y disposición para ello, derivándola al centro de referencia de Málaga (Hospital Carlos Haya), al no disponer de la técnica demandada en esta Comunidad Autónoma, asumiendo los costes del tratamiento prescrito lo que, de paso y frente a lo alegado en la impugnación del recurso, presupone el reconocimiento de que la prestación de reasignación de sexo se encuentra dentro de la cartera de servicios a dispensar por el SESPA y la existencia de posibilidades razonables de éxito.

El centro de Málaga, sin embargo, tras unas primeras consultas se abstuvo de fijar fecha para practicar la intervención, razón por la que el SESPA trato de canalizar esta última fase del

tratamiento a través de los centros hospitalarios de referencia de las Comunidades Autónomas de Madrid y del País Vasco, con resultado adverso, siendo este del motivo por el cual la paciente solicita ser atendida a través del sistema público de salud en un centro privado.

Como consecuencia de todo lo expuesto, en relación con lo establecido en el Art. 38 de la LGSS, vistas las concretas circunstancias concurrentes y en particular el tiempo transcurrido desde que se inició el tratamiento y la negativa de los CSUR de otras Comunidades Autónomas a dar una respuesta a la derivación acordada, con carácter excepcional, la Sala no puede sino concluir reconociendo y declarando que la recurrente tiene derecho a la prestación interesada o, en su caso, al reintegro de los gastos médicos que ocasione, pues, lo contrario, supondría una discriminación tan injustificada como contraria al propio espíritu de nuestra Constitución, en los términos que más arriba se dejan reflejados. Por ello procede, estimando el recurso interpuesto, la revocación de la sentencia de instancia, condenando a la demandada a la práctica de la intervención quirúrgica interesada »

Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sentencia 149/2015 de 26 Mar. 2015, Rec. 131/2015

« al no disponer de la técnica demandada en esta Comunidad Autónoma (folio 141 de autos), lo que de una parte presupone el reconocimiento de que la prestación de reasignación de sexo se encuentra dentro de la cartera de servicios a dispensar por el SNS, el control administrativo de la idoneidad de la paciente y la existencia de posibilidades razonables de éxito de la cirugía pretendida. Sin que conste la efectiva derivación, ni actuación alguna en el referido centro de Málaga, (.) Por lo que, en relación con lo establecido en el Art. 38 de la LGSS , vistas las concretas circunstancias concurrentes y en particular la edad de la recurrente, y el tiempo transcurrido desde que se inició el tratamiento y la falta de una respuesta coherente del SNS a la supuesta derivación acordada, con carácter excepcional, la Sala no puede sino concluir reconociendo y declarando que la recurrente tiene derecho a la prestación interesada o, en su caso, al reintegro de los gastos médicos que ocasione por tardanza intempestiva e injustificada, pues lo contrario, supondría una discriminación en el tratamiento de una patología médicamente atendible, y una abusiva tardanza en una prestación legalmente exigible, conducta que ha sido tipificada como discriminatoria en una ley Foral.»

QUINTO.- Del expediente administrativo se obtienen los siguientes datos:

1.- Informe de 20 abril de 2021, emitido por el FEA del Hospital Dr.Negrín :

La demandante según el facultativo del SCS que la atendía estaba en condiciones de someterse a la cirugía de reasignación de sexo:

«Mujer trans de 17 años, en tratamiento en nuestro servicio desde hace cuatro años. Hija única. acude a la consulta con sus padres. su historia es propia de la disforia de género: identidad femenina muy temprana. los padres siempre la recuerdan vistiéndose de mujer, con :zapatos de tacón, preferencia de juegos y compañías femeninas ... Desde los once años adoptó una apariencia femenina también en público. Inició tratamiento hormonal a los trece. cambio legal de nombre tramitado, excelente integración familiar, social, académica. Desea someterse ahora a cirugía de cambio de sexo. cuenta con el apoyo de su familia y entorno.

Estado actual:

Estado de ánimo y comportamiento adecuado, comunicativo, nivel de razonamiento adecuado. Entiende su siluación y comprende lo que solicita No apreciamos rasgos de trastorno de la personalidad ni de trastorno mental »

2.- El demandante desde febrero de 2021 viene solicitando alternativas a la entidad asegurada para la reasignación de sexo de su hija, ha tenido que comprobar que en el panel asistencial de Gran Canaria, ninguno de los especialistas, ni públicos ni privados realizan la operación. Cuando lo solicitó estaba vigente en Canarias la Ley 8/2014 , cuyo artículo 8.2 establecía que , de 28 de octubre, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales."c) Se garantizará que los procedimientos como terapias hormonales o cirugías, de reasignación sexual o de otro tipo, sean proporcionados en el momento oportuno, y acordados de forma mutua entre profesionales y usuarios/as, sin que deban ser negados ni retrasados de forma innecesaria"

Las justificaciones que ofrece la compañía no podemos acogerlas, afirma que se le entregó autorización para acudir a la unidad de Identidad de Genero del Hospital Carlos Haya de Málaga. Es notorio y ya hemos visto en las sentencias citadas que las listas de espera superan los cuatro años.

Por lo que no podemos considerar que le hayan dado una opción acorde a lo que establece la normativa en Canarias en el menor plazo posible y de forma directa. Consideramos que la alternativa en el caso de la beneficiaria del demandante no era válida, llevaba preparada para la operación varios años, y de hecho había intentado realizarla siendo menor pero le fue denegado judicialmente. En este caso, no se podían esperar más años para realizar la intervención quirúrgica, por lo que como señalaba el demandante en su solicitud tiene derecho al reintegro de los gastos de quien tenía que cubrir la sanidad, que en este caso, el recurrente tenía la cobertura jurídica con la entidad sanitaria demandada, con un seguro concertado a través de su mutualidad, que es quien la remitió, no lo olvidemos al Hospital Público.

Tanto la Abogacía del Estado, como la entidad aseguradora eluden explicar las razones de la remisión a un hospital público de otra Comunidad, cuando el demandante no podía acudir al Servicio Canario de Salud, sino al cuadro médico de la entidad aseguradora.

En este contexto, la Abogacía sostiene que la hija del recurrente es una ciudadana española beneficiaria de la Seguridad Social precisada de asistencia, y que por ello, la remisión al Servicio Andaluz de Salud fue una opción razonable de atención. El artículo 14 de la Ley 9/2000, Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas establece que " La prestación de asistencia sanitaria se hará efectiva mediante los servicios facultativos, auxiliares y técnico-sanitarios y de hospitalización, propios de este Régimen especial de Seguridad Social. A tal fin concertará, primordialmente, con la sanidad militar, y con los que sean precisos con la Seguridad Social y con los de otras instituciones públicas y privadas, en la forma y condición que reglamentariamente se determinen."

En el caso los codemandados sostienen que la entidad ofreció una alternativa válida asistencial, con la carta emitida, al folio 9, en la que unicamente leemos lo siguiente, " Rogamos atiendan con cargo a la entidad a nuestra asegurada...con número de tarjeta... para 1ª consulta en Unidad de Trastorno de identidad de género". Se trata de una carta dirigida por la entidad Adeslas al Hospital Carlos Haya de Málaga, con el sello de la Delegación del Isfas de Canarias y Adelas Segur Caixa.

En realidad no es una alternativa válida:

1.- El recurrente había solicitado una intervención quirúrgica, la carta únicamente se refiere a una primera asistencia.

2.- La entidad defiende que aplica la cláusula 4.2.1.c) señala que " cuando el beneficiario solicite autorización a la Entidad para acudir a un facultativo o centro no concertado...si la entidad ofrece medios propios o concertados, la oferta debe especificar expresamente el facultaivo , servicio o centro que vaya a asumir la asistencia y que pueda llevar a cabo la técnica diagnóstica o terapéutica descrita".

Sin embargo, lo que se ofrece es una primera consulta el recurrente estaba solicitado la intervención quirúrgica desde febrero, y la respuesta es una consulta en julio.

Al folio3, el recurrente expone claramente a la entidad todos los problemas que le habían puesto en el Hospital de Málaga, que no era únicamente la lista de espera, sino que no podía solicitar cita a través de una entidad privada/aseguradora, y que las únicas derivaciones autorizadas eran de pacientes de la seguridad social, y no de compañías aseguradoras aunque fueran concertadas con mutualidades.

3.- En cualquier caso, no alcanzamos a entender la posición de los demandados, la cláusula 4.2.1.c) que la entidad defiende como oferta válida, afirma que " si la Entidad autoriza la remisión a un facultativo o centro no concertado, debe asumir los gastos ocasionados por el proceso asistencial, sin exclusiones"

Luego, no comprendemos, que si se defiende que se realizó una oferta válida, se defienda que la operación tenga un coste cero para la aseguradora. Si iba a asumir los gastos de la operación en Málaga, no comprendemos la oposición a asumir los gastos de la realizada en Madrid.

SEXTO.- Estimamos el derecho del reintegro a los gastos afrontados por el recurrente para la intervención quirúrgica de reasignación de sexo con los intereses correspondientes, que deberán ser acreditados en ejecución de sentencia.

Las costas procesales se imponen a la demandada de conformidad con el artículo 139 de la LJ.