Sentencia Contencioso-Administrativo 108/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 321/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- El objeto de este proceso, tal y como lo configura la recurrente, es la pretensión anulatoria deducida por doña Lucía frente a -copiamos textualmente el apartado de la demanda que la dirección letrada de la Sra. Lucía consagra a precisar este esencial extremo- "la desestimación presunta por parte del SCS del recurso de alzada formulado por Doña Lucía contra la Resolución del Presidente del Tribunal Coordinador, por la que se aprueba la relación definitiva de personas aspirantes que han superado el concurso-oposición, en el marco del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría de enfermera/o Grupo A/A2, convocadas por resolución de 4 de marzo de 2019 (BOC núm. 47, de 8 de marzo de 2019) de la Dirección General de Recurso Humanos del Servicio Canario de la Salud, publicada el 25 de junio de 2021, -así como su posterior rectificación de errores de fecha 25 de octubre de 2021 frente a la que se interpuso igualmente recurso de alzada-, así como contra la posterior desestimación expresa -Resolución nº 3307/2022, de 2 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por doña Lucía, contra la Resolución de 25 de octubre de 2021 del Presidente del Tribunal Coordinador que rectifica los Anexos I y II de la Resolución por la que se aprueba la relación definitiva de personas aspirantes que han superado el concurso-oposición, en el marco del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría de enfermero Grupo A/A2. (BOC núm. 47 de 8 de marzo de 2019)».

Caso de tener éxito esta pretensión anulatoria y a título de pretensión de plena jurisdicción, solicita igualmente la representación procesal de doña Lucía que se le puntúe por los méritos incluidos en el epígrafe del apartado II del Anexo, intitulado -el apartado- "Formación Universitaria", modificándose, en consecuencia, la puntuación final obtenida, de modo que ocupe en la lista de referencia la posición que en Derecho le corresponda.

SEGUNDO.- Las pretensiones expuestas vienen sustentadas en una pluralidad de argumentos cuya síntesis encontramos perfectamente materializada en el escrito de conclusiones redactado por la dirección letrada de la actora.

Veamos.

En el documento citado puede leerse:

"[...]

SEGUNDA. - DE LOS MÉRITOS CUYA VALORACIÓN SE SOLICITA DEL MÁSTER UNIVERSITARIO EN ENFERMERÍA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS EN EL ÁMBITO DE LA ENFERMERÍA.

El articulo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público:

<<1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico>>.

Pues bien, a la vista de lo establecido en el mencionado precepto, resulta evidente que el Tribunal Coordinador no ha valorado correctamente los méritos acreditados por la aspirante, en concreto los que se relacionan a continuación:

. Apartado II. Formación Universitaria.

2.2.1. Títulos Universitarios de Posgrado.

Así, en base a la documental acompañada junto con la demanda, así como a la que obra en el expediente administrativo, respecto del Apartado II "Formación Universitaria-Títulos Universitarios de Posgrado", procedía atribuir a la recurrente una puntuación de 2,5 puntos, al constar justificado y acreditada la realización de Máster Universitario en Prevención de Riesgos Laborales de carácter oficial.

Por lo que, tal y como consta expresamente en el certificado de Expedición de Diploma, dicho Máster incluye las disciplinas "Higiene Industrial", "Seguridad en el Trabajo" y "Ergonomía y Psicología Aplicada"; materias estrictamente compatibles con la categoría de enfermera a la que concurría la recurrente.

En este sentido, se precisaba en el Anexo IV de las Bases de la convocatoria de referencia que:

«BAREMO DE MÉRITOS DE LA FASE DE CONCURSO DE LAS PRUEBAS SELECTIVAS PARA LA COBERTURA DE PLAZAS BÁSICAS DE LA CATEGORÍA DE ENFERMERA/O EN LOS ÓRGANOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS DEL SERVICIO CANARIO DE LA SALUD, APLICABLES AL TURNO LIBRE, AL DE RESERVA DE DISCAPACITADOS Y AL DE PROMOCIÓN INTERNA.

II- FORMACIÓN UNIVERSITARIA

La puntuación máxima por el apartado de Formación Universitaria es de 5 puntos, independiente de la forma de obtenerlos.

(...)

2.2 Títulos Universitarios de Postgrado

2.2.1. Titulación Universitaria de carácter oficial:

Titulaciones universitarias obtenidas al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales (en adelante, Real Decreto 1393/2007):

a) Titulación oficial de Máster, directamente relacionada con las competencias propias de la categoría de ENFERMERA/O 2,50 puntos».

Resulta evidente que la referida titulación cumple los criterios establecidos en las bases publicadas en el Boletín Oficial de Canarias núm. 47, de 8 de marzo de 2017, así como en el Real Decreto 1393/2007, el cual establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales.

A su vez, en la Orden SAS/1348/2009, de 6 de mayo, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Enfermería del Trabajo, en el Anexo I se puede comprobar que dicha titulación de posgrado guarda relación directa con las competencias propias de la categoría de enfermera/o, habida cuenta que para acceder a ello sólo lo puede hacer un enfermero.

Asimismo, cabe recordar que el propio art. 54.3 del Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería, recoge: <>.

Carece de cualquier motivación y justificación que no se compute el referido Máster cuando en el propio Anexo III de las Bases de la mentada convocatoria se recoge expresamente, dentro del "Programa de Enfermera/o":

«PROGRAMA DE ENFERMERA/O Tema 4.- Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales: derechos y obligaciones; consulta y participación de los trabajadores».

A mayor abundamiento, y dicho lo anterior, no cabe la menor duda de que la materia de Prevención de Riesgos Laborales se encuentra vinculada a la categoría de enfermera a la que la recurrente concurre existiendo de hecho un apartado específico en el Historial Profesional denominada "4.3 Formación Continuada" reservado expresamente para las actividades de Prevención de Riesgos Laborales, lo que evidencia la vinculación de la materia relativa a prevención de riesgos laborales con la categoría de Enfermería, pretendiendo esa Administración utilizar un argumento superfluo y carente de motivación para no puntuar a la aspirante.

No obstante lo anterior, y aunque el apartado 4.3 del autobaremo relacionado con la formación continuada valora la formación en prevención de riesgos laborales, ésta hace referencia a diplomas o certificados obtenidos en actividades formativas, el Máster objeto de este recurso, tal y como se señala previamente, es una titulación universitaria de postgrado de carácter oficial.

TERCERA.- RESPECTO DE LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2022.

En este punto, volvemos a reiterar el hecho fundamental sobre el que gira la presente reclamación: la nulidad de pleno derecho de la desestimación presunta, por parte del Servicio Canario de la Salud, del recurso de alzada formulado por Doña Lucía contra la <>, publicada el 25 de junio de 2021 -así como su posterior rectificación de errores de fecha 25 de octubre de 2021 frente a la que se interpuso igualmente recurso de alzada-, así como contra la posterior Resolución desestimatoria expresa confirmatoria del acto presunto mediante «Resolución nº 3307/2022, de 2 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Dª Lucía, contra la Resolución de 25 de octubre de 2021 del Presidente del Tribunal Coordinador que rectifica los Anexos I y II de la Resolución por la que se aprueba la relación definitiva de personas aspirantes que han superado el concurso-oposición, en el marco del proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría de enfermero Grupo A/A2. (BOC núm. 47 de 8 de marzo de 2019.).

Debe tenerse en cuenta que la resolución expresa se dicta más de un año después de formular el recurso de alzada y después de interpuesto el recurso contencioso administrativo, sin que antes esta parte haya tenido conocimiento de los argumentos de esa Administración, colocando a esta parte en una situación de completa indefensión con la correspondiente infracción del art. 35 LPAC, que obliga a la motivación de actos, así como el art. 2 9 LPAC que establece la obligación de los términos y plazos.

Así, en la referida resolución desestimatoria expresa, se viene a argumentar como motivo de desestimación, que la falta de valoración del Máster Oficial de Prevención de Riesgos Laborales venía dada porque <>.

Argumento con el que esta parte debe mostrar su disconformidad, habida cuenta que el Máster realizado por mi representada va dirigido directamente a los/las enfermeros en general, no a los especialistas en enfermería del trabajo, tal y como consta acreditado.

De hecho, tal y como se ha expuesto, la Prevención de Riesgos Laborales está incluida en el propio temario contenido en las bases de la convocatoria que nos ocupa, obligando al Enfermero que se presenta a dicho proceso selectivo a tener conocimientos sobre la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, constituyendo dicho contenido un tema completo del programa (tema 4).

Por lo que, si según esa Administración, la materia de Prevención de Riesgos nada tiene que ver con el Enfermero, ¿por qué se incluye en el temario para la OPE de Enfermeros un tema que supuestamente no está relacionado directamente con las competencias de los aspirantes? Pues no cabe otra respuesta que la que, efectivamente, la Prevención de Riesgos Laborales está directamente relacionada con las competencias de los mismos.

Así, el Máster realizado va destinado no sólo a los enfermeros que prestan servicios como enfermeros de empresa, sino a todo el colectivo de enfermeros. Todo enfermero debe tener estos conocimientos porque así lo exige la propia OPE.

A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con otras especialidades de enfermería como la de "Matrona", para la enfermería del Trabajo no se ofertan plazas destinadas a esta especialidad, siendo que el propio Servicio Canario de Salud no hace distinción entre los enfermeros especialistas en Enfermería del Trabajo y los que no ostentan tal especialidad, existiendo puestos en los Hospitales pertenecientes al SCS en los que el Servicio de Prevención de Riesgos está ocupado indistintamente por enfermeros que no ostentan la especialidad.

CUARTA. - A la vista de lo expuesto, es evidente que la no valoración de los méritos acreditados por la aspirante vulnera flagrantemente los principios del proceso selectivo.

Entiende esta representación que el Tribunal Coordinador se ha apartado, de manera arbitraria, de las bases de la convocatoria, que obligan a ceñirse a lo establecido por las mismas, en aras de evitar una situación de inseguridad jurídica y de garantizar que el proceso esté regido por los principios de igualdad, mérito y capacidad legalmente exigidos.

En tal sentido, se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal en reiteradas ocasiones, estableciendo que: <>, pues la trabajadora se ve privada de la valoración de un mérito que la misma ha acreditado debidamente.

Es por lo expuesto que, entendemos procede la declaración de nulidad de la resolución objeto del recurso, procediendo una nueva valoración correcta de los méritos arriba reseñados y acreditados por la aspirante conforme a la puntuación solicitada.

Así, se tiene que hacer constar necesariamente que, en aras de garantizar los principios de igualdad y mérito que deben regir en cualquier proceso selectivo como el que nos ocupa, una misma actividad formativa se ha de computar en el apartado que le resulte más favorable al aspirante. De lo contrario -concluye así la Sra. Letrada de doña Lucía-, caeríamos en la situación injusta y, cuanto menos discriminatoria, de que dejarían de valorarse méritos que se encuentran debidamente acreditados.".

TERCERO.- Antes de encarar el desenlace del litigio es de estricta justicia exponer la defensa que de los actos impugnados efectúa la Sra. Letrada del SCS en su escrito de contestación a la demanda -al que se remite en fase de conclusiones-.

Pues bien, al responder a la demanda actora, la representación procesal del SCS escribe:

"PRIMERO.- La presente litis deriva de la participación de Doña Lucía en las pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría, entre otras, de Enfermera/o Grupo A/A2, en los órganos de prestación de servicios sanitarios del SCS (BOC núm. 47 de 8 de marzo de 2019)

SEGUNDO.- Las principales fases del proceso selectivo han sido las siguientes:

I.- Mediante Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, en adelante SCS, de fecha 4 de marzo de 2019, (BOC núm. 47 de 8 de marzo de 2019) se convocó pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas básicas vacantes de la categoría, entre otras, de Enfermera/o Grupo A/A2, en los órganos de prestación de servicios sanitarios del SCS.

II.- Con fecha de 09 de abril de 2021 se publicó la Resolución del Presidente del Tribunal Coordinador del proceso selectivo de referencia, que aprobó la Relación Provisional de las personas aspirantes que superaron la fase de oposición con indicación de la puntuación obtenida por éstos en la fase de concurso, otorgándose un plazo de diez días hábiles -a contar a partir del siguiente de la citada publicación- para interponer reclamaciones contra la relación provisional antes citada.

La puntuación obtenida por Dª Lucía es la siguiente:

-1. Experiencia Profesional: 28,5453

-II. Formación Universitaria: 2,5763

-III. Formación Especializada: 0.0000

-IV. Otros méritos: 8.0000

En el plazo previsto en el primer párrafo de este antecedente, la aspirante presentó reclamación, solicitando la revisión de los siguientes apartados:

-II. Formación Universitaria

2.2.1 Titulación Universitaria de Carácter oficial

III.- Con fecha de 25 de junio de 2021 se publicó Resolución del Presidente del Tribunal Coordinador por la que se aprobó la relación definitiva de personas aspirantes que superaron el concurso-oposición, otorgándose un plazo de un mes para presentar recurso de alzada.

En el resuelvo primero de la citada Resolución se acuerda desestimar la reclamación presentada por Da Lucía, de acuerdo con lo que dispone la base décimosegunda punto cuarto:

"Las alegaciones presentadas en ambos supuestos (validados y autobaremados) no tendrán carácter de recurso y serán admitidas o denegadas por medio de la resolución que apruebe los resultados definitivos a la que se refiere la siguiente base. El Tribunal motivará sus acuerdos al respecto de estas reclamaciones en acta".

IV.- Mediante escrito presentado con fecha de 26 de julio de 2021, Da Lucía interpone recurso de alzada, contra la precitada Resolución del Presidente del Tribunal Coordinador del proceso selectivo de referencia.

A la vista del recurso de alzada, la Dirección General de Recursos Humanos solicita informe al Tribunal Coordinador con fecha de 17 de agosto de 2021. El informe se recibe con fecha de 24 de agosto de 2021.

V.- Mediante Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud de 29 de octubre de 2021, se estableció la fecha y el procedimiento para la petición de plazas y se convocó a las personas aspirantes aprobadas, para la realización de la evaluación médica, en el proceso selectivo para la provisión de plazas básicas vacantes de la categoría de Enfermera/o Grupo A/A2, convocado por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SCS.

Dª Lucía, no figura en la lista de adjudicatarios, sino en la lista de reserva de adjudicatarios.

VI.- Con fecha de 28 de febrero de 2022 se publicó Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SCS, por la que se declaró la pérdida de derechos de participación de determinadas personas aspirantes y se aprobó la relación de personas aspirantes seleccionadas con indicación de la plaza adjudicada y se propuso su nombramiento como personal estatutario fijo, otorgándose un plazo de un mes para presentar recurso de reposición.

[...]

B) SUSTANTIVOS

En su demanda, la parte actora, en síntesis, alega:

-La nulidad de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento como situación jurídica individualizada del derecho de Doña Lucía a que se realice la baremación correcta de la totalidad de los méritos invocados y debidamente acreditados en fase de concurso, en el sentido de baremar y puntuarle el Apartado II.2.2.1 Formación Universitaria-Título Universitario:

(...)

-Con motivo de lo anterior, a la vista de las manifestaciones efectuadas en el cuerpo de este escrito, queda patente que no se ha baremado correctamente el Apartado II.2.2.1. Formación Universitaria-Títulos Universitarios de Posgrado, en el que sin motivación ni justificación alguna se le ha otorgado una puntuación de 0 puntos, no habiéndose valorado debidamente el título relativo al Máster Universitario en Prevención de Riesgos Laborales por la Universidad Antonio Nebrija de fecha 30 de enero de 2019 -es decir, de fecha anterior a la publicación de las bases de la convocatoria-, que equivalía a 2,5 puntos.

Así pues, tal y como consta expresamente en el certificado de Expedición de Diploma, dicho Máster incluye las disciplinas "Higiene Industrial", "Seguridad en el Trabajo" y "Ergonomía y Psicología Aplicada materias estrictamente compatibles con la categoría de enfermera a la que concurría la recurrente. (...)

Resulta evidente, tal y como debe saber esa administración en todo caso, que la referida titulación cumple los criterios establecidos en las bases publicadas en el Boletín Oficial de Canarias núm. 47, de 8 de Marzo de 2017, así como en el Real Decreto 1393/2007, el cual establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales.

A su vez, en la Orden SAS/1348/2009, de 6 de mayo, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Enfermería del Trabajo, en el Anexo I se puede comprobar que dicha titulación de posgrado guarda relación directa con las competencias propias de la categoría de enfermera/o (...)

-Infracción de los principios rectores del proceso selectivo: artículos 4 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario del los servicios de salud y art.55 del Estatuto Básico del Empleado Público. También art.23.2 CE.

La demanda sin embargo no puede prosperar por lo siguiente:

ÚNICO.- Nos remitimos a los fundamentos de derecho que consideramos impecables de la Resolución n° 3307/2022, de 2 de septiembre de 2022, de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Canario de la Salud, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Da Lucía (especialmente nos remitimos a los F°D° 4 y 5):

1. - En relación a la falta de valoración del Máster Oficial de Prevención de Riesgos Laborales el Tribunal Coordinador explica en su informe elaborado para resolver el recurso de alzada (a que se refiere el Antecedente de Hecho 4) que:

"-La recurrente expone en sus alegaciones que en la Orden SAS/1348/2009, de 6 de mayo, por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Enfermería del Trabajo, en el Anexo I se puede comprobar que dicha titulación de posgrado guarda relación directa con las competencias propias de la categoría de Enfermera/o.

Este Tribunal Coordinador discrepa con tal aseveración al entender que la referida titulación guarda relación con la especialidad de Enfermería del Trabajo, tal y como recoge dicha Orden, siendo esta una categoría diferente a la categoría Enfermera/o a la que concurre.

La Orden SAS/1348/2009 recoge lo siguiente:

La Comisión Nacional de la Especialidad de Enfermería del Trabajo, ha elaborado el primer programa formativo de esta especialidad en el marco de las previsiones contenidas m la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales que así mismo, ha sido ratificado por el Consejo Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud, órgano asesor de los Ministerios de Sanidad y Política Social y de Educación en materia de formación sanitaria especializada.

De ello se desprende que la titulación sobre la que recurre la Sra. Lucía no se encuentra directamente relacionada con la categoría a la que concurre Enfermera/o y si lo está con otra categoría diferente denominada Especialista de Enfermería del Trabajo.

Igualmente se comprueba en la página web de la Universidad Antonio Nebrija -expide el título recurrido-, que el único requisito para acceder a los estudios de Máster Universitario en Prevención de Riesgos Laborales es tener una titulación universitaria oficial, lo que hace que diferentes profesionales como diplomados en magisterio, grado en derecho, etc ... puedan acceder a estos estudios, lo cual refuerza el criterio del este Tribunal de NO considerar dicha titulación directamente relacionada con las competencias propias de la categoría de ENFERMERA/O.

-La recurrente expone nuevamente en sus alegaciones que "Aunque el apartado 4.3 del autobaremo relacionado con la formación continuada valora la formación en prevención de riesgos laborales, ésta hace referencia a diplomas o certificados obtenidos en actividades formativas; el Máster objeto de esta alegación, tal y como se señala previamente, es una titulación universitaria de posgrado de carácter oficial.

En lo relativo al referido apartado 4.3. del baremo:

. 4.3.2.d. Diplomas y Certificados no valorados en el apartado anterior (apartado 4.3.1.) en Prevención de Riesgos Laborales hasta un máximo de 0,2500 puntos.

Decir que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales recoge:

Artículo 19. Formación de los trabajadores.

1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y ala aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.

2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas, pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

La obligación de tener que desarrollar esta actividad formativa en materia de prevención de riesgos laborales con sus trabajadores por parte de los Servicios de Salud de las empresas ha llevado a la valoración de la misma dentro del baremo, pero siempre con una puntuación topada de 0,2500. Lo mismo ocurre con la actividades de formación relativas a informática a nivel de usuario y lengua extranjera, topadas con una puntuación de 0,2500 y 0,1250, respectivamente.

Este Tribunal, vistas las alegaciones formuladas por la interesada en su escrito de Recurso de Alzada, se reafirma en lo informado frente a la reclamación antes citada y no valora el título MÁSTER UNIVERSITARIO EN PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES por no estar directamente relacionado con las competencias propias de la categoría de Enfermera/o a la que concurre, al considerarlo relacionado con la categoría "Especialista.

- En consecuencia se considera que:

El apartado de formación universitaria (apartado 2.2.1) de las bases dice lo siguiente:

"2.2.1. Titulación Universitaria de carácter oficial: Titulaciones universitarias obtenidas al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales (en adelante, Real Decreto 1393/2007):

Titulación oficial de Máster, directamente relacionada con las competencias propias de categoría de ENFERMERA/O. 2,50 puntos".

El Master no está relacionado con las competencias propias de la categoría de enfermera/o, sino, en su caso, con la especialidad de enfermería del trabajo y tampoco la tiene como una materia transversal, a diferencia de la violencia de genero a la que se le otorga, incluso, una puntuación adicional. La actuación del Tribunal Coordinador fue conforme a derecho ya que se trata de uno de los criterios fijados por el mismo y aplicado a la totalidad de los participantes en este proceso selectivo:

El Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, sobre especialidades de Enfermería determina en su artículo 1. Título de Enfermero Especialista:

El título de Enfermero Especialista, expedido por el Ministerio de Educación y Ciencia, tiene carácter oficial y validez en todo el territorio del Estado y será necesario para utilizar de modo expreso la denominación de Enfermero Especialista, para ejercer la profesión con tal carácter y ocupar puestos de trabajo con tal denominación en centros y establecimientos públicos y privados.

La obtención del título de Enfermero Especialista requiere:

A) Estar en posesión del título de Diplomado Universitario en Enfermería o equivalente reconocido u homologado en España.

B) Haber realizado íntegramente la formación en la especialidad correspondiente, con arreglo a lo establecido en este real decreto.

C) Haber superado las evaluaciones que se establezcan y depositar los derechos de expedición del correspondiente título.

3.- La existencia del título de Enfermero Especialista no afectará a las facultades profesionales que asisten a los Diplomados Universitarios de Enfermería como enfermeros responsables de cuidados generales, ni a su acceso a actividades formativas, a su carrera o desarrollo profesional, ni al desempeño de puestos de trabajo que no tengan la denominación de Especialista.

La especialidad de enfermería del trabajo está reconocida en el Real Decreto 450/2005, de 22 de abril, como una de las siete especialidades reconocidas a nivel nacional.

La formación del enfermero especialista en Enfermería del Trabajo se realizará, conforme a la disposición vigente de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, por el sistema de residencia en las unidades docentes acreditadas para tal efecto y por un tiempo de dos años de duración. Durante este periodo, el enfermero residente se formará, según el programa formativo, con el fin de obtener los conocimientos, habilidades y actitudes únicos y correspondientes a la especialidad, de forma simultánea a la adquisición de la responsabilidad del desarrollo profesional autónomo de la especialidad. La Orden SAS/1348/2009, de 6 de mayo, a la que hace referencia la recurrente, aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Enfermería del Trabajo.

Con respecto a su valoración no en formación universitaria sino en formación continuada, se puede observar en las bases que, en el apartado de la formación continuada no solo se valoran las actividades de formación relacionadas con la categoría, sino que se dedica unos apartados específicos a la formación en idiomas, informática, prevención de riesgos laborales y violencia de género, aunque con una puntuación máxima predeterminada. La formación en prevención de riesgos laborales es una formación que se ha de valorar, sobre todo al ser una exigencia legal, tal y como apunta el Tribunal Coordinador en su informe, pero solo se exige una formación "básica". Fijando una puntuación máxima específica, de esta manera se trata de evitar un exceso de formación en estos subapartados, en detrimento de la formación especializada en la categoría que se concurre.

Hay que aclarar, que se está concurriendo a plazas básicas de Enfermero/a y precisamente por ello, es por lo que el Tribunal ha decidido no considerarla relacionada con la categoría. Como ya apuntábamos antes, únicamente se valora la formación básica que en prevención de riesgos laborales ha de tener todo trabajador, dentro de un subapartado con puntuación tope. De manera que, alcanzado el tope de puntuación, ya no se puedan valorar más cursos dando prioridad a la formación especializada en la categoría que se concurre.

Por tanto, NO es posible la valoración de un Master Oficial en el apartado dedicado a la Formación Continuada, dado que las titulaciones universitarias en ningún caso se valorarán como "Formación continuada" ya que aquellas constituyen formación reglada.

Al respecto, basta citar la Sentencia 549/2013 del TSJ del País Vasco, en cuyo fundamento jurídico tercero, se determina:

« Están conformes las partes en que el Máster universitario en Hacienda y Finanzas Públicas acreditado por la apelada es un máster no oficial con lo cual al margen de su consideración como una titulación o título propio su valoración solo puede admitirse con arreglo a la base 2.5.1 ( Titulaciones académicas ) ya que es la que recoge específicamente- ad nominen- aquella titulación y no con arreglo a la base 2.5.2 ( Cursos de formación ) como sostiene la apelante en razón a la extensión de esta cláusula a los títulos propios.

Inclusius unius, exclusius alterius.

Por consiguiente, la Comisión de valoración se excedió en sus facultades de interpretación de las bases del concurso porque no hay conflicto o concurrencia de las citadas respecto a la valoración del master acreditado por la apelada, sino una previsión específica en la base 2.5.1 y así ese órgano lejos de aplicar bien el baremo del concurso introdujo ex novo un criterio de valoración ( del master no oficial como curso de formación ) que no puede aceptarse sin vulnerar lo que constituye la ley del procedimiento selectivo. La interpretación de las bases en beneficio "a priori" e "in genere" de los aspirantes solo podría admitirse en el caso de que hubiera colisión entre ellas y ésta no pudiera salvarse de conformidad con los criterios ad usum.»

Una vez se ha dejado claro que no se considera una actividad directamente relacionada con las competencias propias de la categoría de enfermera/o, resulta procedente hacer referencia, a la jurisprudencia relativa a la "discrecionalidad técnica" de los tribunales en los procesos selectivos.

Discrecionalidad técnica, que se extrae de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la actuación de los tribunales calificadores de oposiciones y concursos, concepto que obedece a la atribución por la ley de facultades decisorias a determinados sujetos, dotados de una especial idoneidad técnica que escapa del control jurídico de los tribunales.

La amplia discrecionalidad técnica de que gozan se basa en la presunción de imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas realizadas ( STS 20-10-1992 [RJ 1992, 8485]; 2-2- 1996 [ RJ 1996, 1310]; 19-7- 2000 [ RJ 2000, 9544]; 22-2-2002 [RJ 2002, 7243] y 13-10-2004 [RJ 2004, 6563]).

En esa doctrina el Tribunal Constitucional haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada tribunal o comisión calificadora con parámetros no jurídicos. ( STC 39/1983). Tal supuesto se califica por el alto Tribunal de absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más ( STC 353/1993, 29-11-1993 [RTC 1993, 353]).

Por tanto, la decisión de no valorar el Master se trata de un criterio motivado, adoptado por el Tribunal Coordinador tanto con relación a la recurrente como a todos los aspirantes en el proceso selectivo de referencia, respetando de esta forma, dentro de la discrecionalidad técnica, el principio de igualdad en el proceso selectivo.

También en este caso, queda patente que el Tribunal ha observado rigurosamente los elementos reglados y no se detecta error manifiesto o arbitrariedad, que constituyen límites al principio de discrecionalidad.

En definitiva -termina con estas líneas el escrito de contestación a la demanda- no pueden prosperar tampoco las alegaciones relativas a que se hayan infringido los principios rectores del proceso selectivo a que se refieren los artículos 4 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario del los servicios de salud, art.55 del Estatuto Básico del Empleado Público y art.23.2 CE.".

CUARTO.- Teniendo en cuenta la claridad de las bases rectoras del procedimiento que nos ocupa (hablamos, como es lógico, del apartado aquí relevante, esto es, el rubricado "Títulos Universitarios de Postgrado" y, dentro de este, el subapartado "títulos oficiales de máster relacionados con las competencias propia de la categoría de enfermero", al que ha de asignársele 2,5 puntos), el único motivo realmente sólido susceptible de justificar la tesis de la Administración sería el de que la concesión de dicha puntuación a la actora vulnerara el principio de igualdad, por estarse en presencia de un criterio preestablecido por el Tribunal coordinador que se ha aplicado a la totalidad de participantes en las pruebas selectivas, que es, por lo demás, el fundamental argumento empleado por la representación procesal del SCS.

Pero, desde luego, teniendo en cuenta la naturaleza de tal objeción, es incuestionable que recae sobre la Administración la carga de acreditar que, en efecto, tal criterio se adoptó y fue aplicado a otros aspirantes.

Mas aun, si cabe, cuando de ese supuesto criterio --crucial, determinante de la desestimación en vía administrativa de las impugnaciones ejercitadas por la recurrente-- tuvo conocimiento la actora tras haber formalizado la demanda ante el Juzgado C.A. nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (y, consecuentemente, estando ya al tanto la demandada del planteamiento impugnatorio adoptado por la dirección letrada de la Sra. Lucía), mediante la notificación de la resolución que desestimó expresamente el recurso de alzada que había deducido catorce meses antes, y casi año y medio después de la fecha de la reclamación inicialmente formulada; resolución, la indicada, que, fundamental es subrayarlo, se limita a afirmar la existencia del sedicente criterio, pero sin aportar ningún indicio del mismo.

QUINTO.- Llegados a este punto, se hace inevitable efectuar una serie de consideraciones en torno al "onus probandi" en Derecho Procesal Administrativo.

Como punto de partida ha de estarse a lo dispuesto en la Disposición Final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según la cual "en lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil.".

La regla general de la carga de la prueba se regula en el artículo 217 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), norma cuyos antecedentes se encuentran en el Derecho Romano, en principios de experiencia inspirados en criterios de justicia distributiva -«necesitas probandi el qui agit» o «el incumbit probatio que dicit non qui negat»

En este sentido, el Tribunal Supremo tiene dicho que la conocida regla «incumbit probatio qui dicit non qui negat» no tiene valor absoluto y axiomático ( STS 18/04/2001), de modo que el sistema de la carga de la prueba es matizada mediante diferentes técnicas, adaptándola a las circunstancias del caso para evitar situaciones de indefensión sobre la parte que soporta la carga, por imposibilidad probatoria o, al menos, por presentar gran dificultad cuando se exige a uno de los litigantes un esfuerzo desproporcionado frente a la contraparte (probatio diabólica). Ante estas situaciones, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 1988, afirma que «la interpretación de la doctrina de la carga de la prueba debe realizarse con criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar al caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad para probar que tenga cada parte». En el mismo sentido la Sentencia de 8 de marzo de 1991 dispone que «la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles», o la de 6 de junio de 1994, en que se indica que los criterios de la carga de la prueba son adaptables «a las exigencias de cada caso».

Se introducen pues mecanismos correctores que modifican las reglas recogidas en los apartados segundo y tercero del artículo 217 LEC, mecanismos que pueden ser de carácter directo, consistente en la exoneración de la carga a una de las partes con el paralelo gravamen a la contraparte, que a su vez pueden establecerse por vía legislativa en normas sustantivas o por vía judicial.

Ejemplo de regulación positiva de este tipo de mecanismos es el caso del principio de facilidad y disponibilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 LEC, apartado que plantea la situación en la que frente a la dificultad probatoria de la parte obligada a la prueba se encuentra la facilidad probatoria de la parte contraria, por lo que es la proximidad o dominio del hecho el que indica la distribución de la carga de la prueba.

Expresivos de este mecanismo son el principio de normalidad y el "res ipsa loquitur" («la cosa habla por sí misma»). La locución "ordinariamente se desprende", incorporada en el apartado segundo del artículo 217, enlaza con el principio de normalidad que descarga de la prueba de aquellos hechos que ordinariamente suceden. Así, la frecuencia con la que un hecho se repite lo convierte en normalidad y el hecho contrario o incompatible es considerado como anormal. Se acude a las máximas de experiencia que sustentan la normalidad para dar como probados los hechos que responden a la misma, siendo aquel que afirma lo anormal quien tiene la carga de su prueba.

En la línea expuesta, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 14 de mayo de 2015, declara:

"A estos efectos, debemos recordar que, conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 23 de junio de 2004 y de 15 de noviembre de 2005, siguiendo las directrices jurisprudenciales elaboradas por la Sala Primera, la invocación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundar un motivo de casación está sometida a los siguientes límites:

« a) No contiene normas valorativas de la prueba sino que opera para distribuir su carga entre los contendientes procesales.).

b) Su invocación por medio del recurso de casación solo procede cuando se ha alterado la regla del "onus probandi", es decir que no ha tenido en cuenta la sentencia de instancia la regla distributiva de la carga de la prueba y ha atribuido a una parte las consecuencias de la falta de prueba de lo que, en atención a la regla, debió serlo por la contraria. O, en términos de la sentencia de 2 de diciembre de 2003, el art. 1214 del C. Civil se vulnera si el juzgador invierte las reglas del "onus probandi", al parificar las consecuencias de la insuficiencia probatoria, sin obligar a soportar sus efectos negativos a la parte que debiendo probar no lo hizo. Es decir que solo se permite el recurso de casación por infracción del artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere o invierta la estructura de la regla allí establecida.

c) Nunca se infringe cuando se resuelve con el material probatorio aportado ( STS 22 de septiembre de 2000).

d) Solo tiene sentido en casación cuando en caso de pruebas dudosas o insuficientes se hacen recaer las consecuencias perjudiciales de la falta de probanza sobre la parte no concernida por la carga de probar, pero no cuando la falta de prueba se imputa correctamente a quién debió probar ( STS 25 de junio de 2000).

e) Es invocable cuando no se ha practicado prueba alguna.».

Cabe significar que las reglas sobre el «onus probandi» contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen que corresponde al actor la carga de probar los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico que se postula y al demandado la carga de probar los hechos que enerven la eficacia jurídica de los hechos que pretenda probar el actor, deben aplicarse en el proceso contencioso-administrativo con las modulaciones exigidas por la estructura del recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues necesariamente la Administración ha fundado su resolución con base en los hechos que considera acreditados, que pueden ser objeto de contradicción en el procedimiento administrativo, como en el supuesto enjuiciado en este proceso, y, asimismo, también pueden ser objeto de revisión en el marco del proceso judicial, mediante la solicitud de la apertura del procedimiento a prueba.

En la sentencia de esta misma Sala de 20 de abril de 2006, en este sentido, hemos declarado:

«La interpretación de los preceptos, en concreto, invocados por esta Sala es también sobradamente conocido; así, en la STS de 22 de enero de 2000 expresamos que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil. La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi".» .

En Derecho Administrativo la prueba cumple la función de determinar los hechos que legitiman una decisión administrativa y es condición necesaria para la legitimidad del acto administrativo -puede no existir controversia sobre los antecedentes de hecho pero su prueba sirve para justificar la resolución-. Desde un sentido restrictivo, la prueba es la demostración ante un tercero de un hecho controvertido que sea relevante para adoptar una decisión, se trata de convencer a alguien de la existencia o inexistencia de un hecho. Desde una noción amplia podemos incluir en la actividad probatoria la búsqueda y determinación de los hechos que justifican una decisión y la recopilación de pruebas que sirven para dar crédito a la resolución. Es esta noción amplia la que se adapta a la actividad probatoria administrativa.

Así las cosas, en función de las concretas circunstancias concurrentes en el caso sometido a nuestra fiscalización jurisdiccional, de que hemos hecho pormenorizada mención, ninguna duda cabe que recaía sobre el SCS la carga de probar aquel crucial extremo de que dependía la validez de los actos recurridos, de tal suerte que, al no haber cumplido con tal deber, esta Sala no puede sino estimar en su integridad el presente recurso y anular la actuación impugnada.

SEXTO.- Las costas serán abonadas por la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,