Sentencia Contencioso-Administrativo 191/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 33/2023 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte dispositiva del Auto recurrido es del tenor literal siguiente:

"ACUERDO:

1.- NO ACCEDER A LA SUSPENSIÓN de la ejecución, de la resolución identificada en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

2.- No realizar pronunciamiento sobre costas procesales.".

SEGUNDO.- La anterior decisión vino precedida de los hechos y fundamentos jurídicos que seguidamente reproducimos -advertimos que la transcripción es literal-:

"HECHOS

ÚNICO.- Por el Procurador D. Jaime Enríquez Sánchez, en nombre y representación de D. Moises, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Sección de Tráfico y Transportes de Servicio de Tráfico y Movilidad del Área de Gobierno de Movilidad, Promoción Económica y Ciudad del Mar del Ayuntamiento Las Palmas de Gran Canaria número 37785/2018 de 5 de octubre por la que se acordaba:

1. Ejercer el derecho de tanteo y retracto, previsto en el artículo 20 del decreto 74/2012 y adquirir de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las licencias municipales de Taxi números NUM001 y NUM002 embargadas al actor adjudicadas en primera licitación a D. Urbano y D. Víctor

2. Que por la sección de tráfico y transporte se inicie el correspondiente expediente de autorización, disposición del gasto y reconocimiento de la obligación por importe de 90.000 Euros, para la adquisición de las viviendas licencias municipales de taxi NUM001 y NUM002 con requerimiento de cesación de la prestación de servicio público, siendo obligatorio las siguientes acciones, entregar el documento original de las licencias NUM001 y NUM002, desmontar el taxímetro y los módulos indicadores, así como cualquier otro signo identificativo del vehículo los vehículos, entregar los documentos administrativos del paso del servicio del taxi a servicio particular del vehículo citado de los vehículos.

Por otrosí se interesó, la suspensión de la ejecución del acto administrativo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes. Formada pieza separada para la sustanciación de la medida cautelar interesada, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, quien se opuso en base a las alegaciones que obran en su escrito, y que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 130 de ¡a Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso. Podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave para los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2006 , la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, se integra por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ) caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

a) Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado, así como al de protección de los derechos fundamentales; y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 de la L.J.C.A .)

b) Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente, cual es la existencia del periculum in mora. Así, en el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad al recurso".

c) Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

d) Desde una perspectiva procedimental la nueva ley apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa valoración de intereses en conflicto; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

e) Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "numerus apertus", de medidas innominadas, entre las que se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a " cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

f) Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas, pues la solicitud podrá llevarse a cabo" en cualquier estado del proceso" (artículo 129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

g) Por último, en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares , la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse " las medidas que sean adecuadas " para evitar o paliar" los perjuicios de cualquier naturaleza " que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1), añadiéndose además que la misma " podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho.

Así, de las anteriores características del nuevo sistema de medidas cautelares establecido en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, pueden destacarse dos aspectos: En primer lugar, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares ; y en segundo lugar, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero.

Así, los autos del Tribunal Supremo de 22 de Marzo y de 31 de Octubre de 2000 señalan que el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del periculum in mora, que, conforme a las resoluciones indicadas, opera como criterio decisor de la suspensión cautelar. Por otra parte, los autos del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 2000 y 25 de Junio de 2001 , señalan que las medidas cautelares han de adoptarse teniendo en cuenta una doble referencia: valorando la posibilidad de que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, además de que de la medida pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada.

En conclusión, la adopción de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado. En todo caso, el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada.

La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional e integra el derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, abre paso a su suspensión o a la adopción de otra medida paliativa si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso (periculum in mora) que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución, resultara prevalente y digno de tutela. El régimen jurídico de la tutela cautelar introducido por las Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria, aunque no suficiente la pérdida e la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, medida que ya no tiene por qué ser necesariamente la de suspensión del acto, sino cualquiera, positiva o negativa, que sea necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, ya que como reza literalmente el art. 130.1 LJCA "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria aunque no suficiente, puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro comentario, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el artículo 130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de la lógica y razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a la causación de perjuicios irreparables o difíciles de reparar. Justificada la pérdida e la finalidad legítima del recurso han de ponderarse los intereses en conflicto, pudiendo ser denegada la medida cuando con ella se cause grave perturbación de los intereses generales o de tercero que el Tribunal debe ponderar circunstanciadamente. Resta por decir que el fumus boni iuris, constituye, sin embargo, una técnica a la que, si bien el legislador de 1998 no le ha reservado un papel determinante, seguramente, porque como dice la STS de 7 de julio de 2004 con cita de numerosas sentencias precedentes no es el incidente de suspensión el lugar idóneo para decidir la cuestión de fondo, no queda excluida del proceso de decisión cautelar, y ello porque: a) no está expresamente excluido en el texto legal - ni en su Exposición de motivos-; b) cabe reconocerlo como principio general del derecho, en cuanto ha sido reconocido expresamente por la Jurisprudencia, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y ha sido positivizado en el art.56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; c) lo reconoce y aplica la doctrina jurisprudencial más reciente ( STS 7 de julio de 2004 ), si bien limitado a supuestos de ilegalidad palmaria y evidente como en los supuestos de disposiciones o actos previamente anulados por sentencia firme, o de actos contrarios a una doctrina jurisprudencial consolidada, en los que se aprecia sin necesidad de complejas argumentaciones jurídicas.

SEGUNDO.- En este supuesto la demandante solicita la suspensión de la resolución impugnada por entender que existe apariencia de buen derecho, ya que tanto la subasta y por tanto, la resolución ejercitando el derecho de tanteo y retracto, son nulos de pleno derecho y la ejecución del acto impugnado ocasionaría al actor perjuicios irreparables, pues tendría dejar de explotar dos licencias que actualmente explota sufriendo en un colapso económico de imposible reparación e imprevisibles consecuencias con pérdida de su vivienda familiar por el descubierto en el préstamo hipotecario.

Por contra los intereses públicos no se verían gravemente afectados como io demuestra el hecho que el demandante, ha continuado explotando las dos licencias desde el dictado de la resolución impugnada.

En el presente caso, y sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto, no procede acceder a la medida cautelar solicitada, para ello debe tenerse en cuenta que el fundamento principal de la pretensión del demandante es la nulidad de las subastas de las licencias de taxis realizadas por la Agencia Tributaria que no son objeto de este procedimiento y sin que conste que se haya declarado la nulidad de las subastas. Por otra parte, debe tenerse presente, que tal y cómo Hasta (sic) la resolución impugnada las dos licencias fueron adjudicadas a terceros en la subasta de la Agencia Tributaria y por ello, en principio en todo caso estos son los que resultarían perjudicados por la resolución del ayuntamiento ejercitando el derecho de tanteo y retracto.

Finalmente añadir que todos los perjuicios que alega el demandante son económicos por lo que, si finalmente se estimara su recurso, podría ser resarcido mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios

TERCERO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes.".

TERCERO.- Notificado el Auto a las partes, con fecha 13 de diciembre de 2022 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito cuyas alegaciones pasamos a reproducir:

"PRIMERA.- Disconforme dicho sea con venia con lo resuelto por el Auto impugnado, se formula esta alzada a fin de lograr un pronunciamiento favorable a la medida cautelar solicitada al ser la única forma de que mi representado pueda conservar su vivienda familiar según se dejó demostrado en la instancia, no siendo de recibo, dicho sea otra vez con venia, que el Juzgado minusvalore esta situación y dé a entender que esta irreparable situación podría ser resarcida mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, pues en sentido contrario se ha pronunciado, entre otras muchas, la Sentencia de la Sección Primera de ese Tribunal Superior de Justicia n° 179/2011, de 21 de octubre, a cuyo tenor:

"Pues bien, no hace falta un estudio exhaustivo del asunto para comprender que la pérdida de ingresos por tiempo de tres años, da lugar a tales perjuicios, siendo plenamente asumible la alegación de la recurrente en orden a la pérdida de su vivienda hipotecada en caso de no satisfacer las cuotas correspondientes a dicha carga, así como los perjuicios morales palmariamente irreparables en tal caso, no sólo por los aspectos puramente económicos, sino de prestigio social, que una eventual estimación del recurso principal no podría resarcir. No menos importante, a juicio de la Sala, es calibrar la actuación de la recurrente en cuya virtud se impuso la sanción, siendo claro que una infracción a la normativa sobre incompatibilidades no exige un apartamiento inmediato del presunto infractor de manera que de concederse la suspensión cautelar se estuviera causando un grave quebranto público, como podría ocurrir, por ejemplo, si se tratase de una sanción de suspensión impuesta a un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía por presunto delito contra la salud pública y sin embargo el mismo continuase en el ejercicio de sus funciones provisionalmente en base al mecanismo de la suspensión cautelar.

TERCERO.- En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el Auto impugnado no valora adecuadamente, a juicio de la Sala, los intereses en conflicto, y especialmente, los perjuicios de muy difícil reparación que para la recurrente significaría la no suspensión cautelar decidida por la Juez a quo, por lo que debe reputarse no ajustada a derecho la resolución impugnada, con estimación del presente recurso de apelación.".

En el caso presente, debe darse por probado, siquiera de forma indiciaria, que por causa de la ingente deuda que mi representado tuvo que afrontar frente a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (vid. Hecho Cuarto del escrito de suspensión cautelar), a éste no le quedó otra salida que rehipotecar la vivienda familiar privativa de su esposa sita en DIRECCION000, Telde, CALLE000 n° NUM000 (doc. n° 3 del escrito de solicitud cautelar), teniendo la hipoteca actualmente amortizaciones mensuales de 1.302,26 €, doc. n° 4 del escrito de solicitud cautelar.

Es por ello, de no estimarse este recurso y suspenderse la ejecución de la entrega de las dos licencias de taxi y la baja de los dos vehículos, con toda seguridad mi mandante no podrá hacer frente a dichas amortizaciones al reducirse su actividad al 50% por quedarse con dos de las cuatro licencias que éste actualmente explota, entrando en consecuencia en un colapso económico de imposible reparación e imprevisibles consecuencias entre éstas la citada pérdida de la vivienda por un más que seguro descubierto en el préstamo hipotecario, y consiguiente ejecución judicial.

Y en prueba de que no se está exagerando lo más mínimo, con el escrito de solicitud cautelar se adjuntaron sus últimas tres declaraciones fiscales por IRPF (doc. n° 19) donde pueden verse los modestos ingresos por rendimientos netos de la actividad y, con ello, la ajustada economía de mi representado, siendo todas con el resultado de a devolver y la agravante de una fuerte caída de ingresos por causa de la pandemia Covid-19 en 2020 y 2021, tal como puede verse.

Por tanto, es claro y palmario que, como magníficamente apreció ese mismo Tribunal en la antecitada Sentencia, no hace falta un estudio exhaustivo del asunto para comprender que la pérdida de ingresos por tiempo de tres años, da lugar a tales perjuicios, siendo plenamente asumible la alegación de la recurrente en orden a la pérdida de su vivienda hipotecada en caso de no satisfacer las cuotas correspondientes a dicha carga, así como los perjuicios morales palmariamente irreparables en tal caso, no sólo por los aspectos puramente económicos, sino de prestigio social, que una eventual estimación del recurso principal no podría resarcir pues, en efecto, de todos es sabido los devastadores efectos y perjuicios que toda ejecución hipotecaria conlleva, no sólo económicos sino morales o personales, entre ellos los derivados de la incertidumbre familiar, el lanzamiento de la vivienda y la pérdida de recuerdos familiares, entre otros, sin contar con que la salida a subasta de la propiedad tampoco significa la terminación de la deuda al poder adjudicársela el banco hasta por un 60% de su valor, y poder continuar por el resto.

Además, de no estimarse este recurso los dos vehículos que circulan bajo las licencias n° NUM001 y NUM002 quedarían parados y en desuso durante tres o cuatro años y, por tanto, en un estado irrecuperable si finalmente se estima la acción principal y se declara nulo el acto administrativo recurrido como se espera, siendo entonces para mi mandante imposible la recuperación de la explotación de las licencias con dichos vehículos al quedar éstos inservibles dado el tiempo trascurrido, prueba de ello es el lamentable estado del vehículo ....HYK cuando fue sacado del potrero municipal el día 5 de septiembre de 2022, presentando ostensibles manchas de óxido tanto en chasis como en motor (doc. n° 20 del escrito de solicitud cautelar) generadas en los apenas cuatro meses que estuvo inmovilizado, sin contar por último con otros

aspectos intangibles de la actividad como la pérdida de los dos puestos fijos de trabajo (doc, n° 1 del escrito de solicitud cautelar) o la clientela fija del taxi.

Por contra, de accederse a la suspensión cautelar, ningún perjuicio se estaría causando al interés público al quedar probado que la Administración demandada ha consentido durante casi cinco años que éste siguiera haciendo uso de las licencias no obstante el ejercicio del derecho de tanteo y retracto en octubre de 2018, ello más el añadido de que éstas han sido adquiridas para quedar en desuso y sin servicio al ser decisión política ir reduciendo su número en la capital, por lo que ningún perjuicio tendría para el erario público que mi mandante siguiera con la explotación de las mismas al menos durante la sustanciación de este pleito y hasta el dictado de una Sentencia favorable como así confiadamente se espera.

SEGUNDA.- A lo anterior, debe unirse que la recepción por esta parte del expediente administrativo remitido por la Administración demandada, del que no se tenía conocimiento hasta su llegada al procedimiento, pone en más evidencia si cabe la absoluta apariencia de buen derecho que asiste a mi representado, razón por la que se acompaña el mismo con este escrito a fin de que esa Sala alcance una convicción indiciaría favorable a la suspensión, sin perjuicio, claro está, de dar por reproducido, en aras a evitar innecesarias reiteraciones, el contenido de la petición cautelar unida al escrito de interposición del recurso.

Lo primero que debe resaltarse es que, dicho sea con venia, el Juzgado se equivoca al determinar. Fundamento Jurídico Segundo del Auto recurrido, que el fundamento principal de la pretensión de esta parte sea la nulidad de las subastas de las licencias de taxi tramitadas por la Agencia Estatal Tributaria, a cuyo tenor: "En el presente caso, y sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto, no procede acceder a la medida cautelar solicitada, para ello debe tenerse en cuenta que el fundamento principal de la pretensión del demandante es la nulidad de las subastas de las licencias de taxis realizadas por la Agencia Tributaria que no son objeto de este procedimiento y sin que conste que se haya declarado la nulidad de las subastas. Por otra parte, debe tenerse presente, que tal y como Hasta la resolución impugnada las dos licencias fueron adjudicadas a terceros en la subasta de la Agencia Tributaría y por ello, en principio en todo caso estos son los que resultarían perjudicados por la resolución del ayuntamiento ejercitando el derecho de tanteo y retracto.".

Al respecto, como muy relevante se destaca que, según obra a los folios 3 y 5 del expediente administrativo, constan comunicaciones de 30 de julio de 2018 en virtud de las cuales dicha Agencia Estatal hace saber al Ente Local demandado que, con fecha 25 de julio de 2018, se ha procedido a la subasta pública de las licencias de taxi números NUM001 y NUM002 con el resultado de habérselas adjudicado, en primera licitación, don Cipriano y don Víctor por un importe cada una de CUARENTA Y CINCO MIL EUROS (45.000,00 €) lo que hace un total de NOVEN TA MIL EUROS (90.000,00 €).

Dicha comunicación no es baladí ni gratuita: la misma venía a cumplir el obligatorio trámite que imponía el hoy derogado, vigente entonces, artículo 104.5 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación, y que se configura hoy como art. 104.bis.e) de la citada norma si bien en aquel momento tenía la siguiente redacción:

5. En el caso de que se hayan subastado bienes o derechos respecto de. los que, según la legislación aplicable, existan interesados que tengan derechos de adquisición preferente, acordada la adjudicación, esta se comunicará a dichos interesados. La adjudicación definitiva quedará en suspenso durante el plazo en el que, según la legislación aplicable, los interesados puedan ejercer su derecho.

Ello de conformidad, además, con el artículo 27 del Decreto 74/2012, de 2 de agosto, de Reglamento del Servicio de Taxi, que es también referido en dicha comunicación y que literalmente dice:

1. A los efectos de su transmisión, la persona física titular notificará a la administración pública concedente su^intención de transmitir la licencia municipal o, en su caso, la autorización insular, aportando copia del precontrato suscrito al efecto y declarando el precio de la operación. 2. Si la administración pública concedente no comunica en el plazo de tres meses a la persona física titular su intención de ejercer su derecho de tanteo, esta podrá materializar la transmisión en los términos pactados en el precontrato. 3. La nueva persona adquirente deberá comunicar a la administración pública concedente, en el plazo de dos meses siguientes a la adquisición, los siguientes extremos para que la adquisición sea eficaz: a) Acreditación de la transmisión mediante la aportación del documento público en que se formalice el negocio jurídico correspondiente. b) Acreditación de los requisitos exigidos para ser titular de la licencia municipal y, en su caso, de la autorización insular. 4. La eficacia de la transmisión quedará vinculada al cumplimiento de los requisitos previstos en el apartado anterior y a la plena coincidencia de los términos previstos en el precontrato y el contrato finalmente suscrito. Si hubiera alguna alteración, especialmente relativa al precio, no se podrá entender en ningún caso que se haya cumplimentado lo dispuesto en este precepto, ni tampoco que la administración pública haya desistido o renunciado a ejercer esos derechos. 5. Cualquier transmisión por actos Ínter vivos realizada incumpliendo lo dispuesto en este artículo será nula a los efectos de legitimar la actividad de prestación del taxi, procediendo su revocación por la administración pública concedente, previa audiencia al titular original de la misma. 6. En el caso de que, incumpliendo los requisitos previstos en este artículo para la transmisión, se realizara la prestación del servicio, se entenderá que esta se realizo sin título.".

Quedando por tanto, la adjudicación definitiva, en suspenso mientras no se hubiera dado cumplimiento a lo anterior según recogen ambas comunicaciones de forma expresa y como no puede ser de otro modo, en definitiva la notificación de la adjudicación a los posibles interesados con derecho de adquisición preferente y/o, en su caso, esto es, -de no haber nadie con preferencia- el ejercicio por el Ente Local demandado del derecho de tanteo y retracto.

Consta probado que la Administración demandada en ningún caso cumplió con dicho trámite del artículo 104.5 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio. Reglamento General de Recaudación, lo que ha de conllevar un juicio provisional favorable a la nulidad del acto administrativo recurrido que, en contra de lo que afirma el Juzgado, no es la nulidad de las dos subastas sino, antes bien, la nulidad del ejercicio de tanteo y retracto por el Ente Local demandado, con retroacción de actuaciones al momento procedimental de las citadas comunicaciones de 30 de julio de 2018 que obran a los folios 3 y 5 del expediente, a saber: la comunicación por parte del Ente Local demandado a los interesados con derecho de adquisición preferente sobre las licencias subastadas quedando mientras tanto la adjudicación en suspenso hasta dejar cumplido dicho trámite.

Ni tampoco puede admitirse, dicho sea otra vez con venia, que el Juzgado diga que los perjudicados por la resolución impugnada sean los adjudicatarios en primera subasta don Cipriano y don Víctor ("en principio en todo caso estos son los que resultarían perjudicados por la resolución del ayuntamiento ejercitando el derecho de tanteo y retracto") al ser claro que, de estimarse el recurso» quedaría la subasta en suspenso hasta que se produjera la omitida notificación a los interesados con un derecho de adquisición preferente tal como impone la citada norma art. 104.5 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación, hoy art. 104.bis.e), por lo que ningún perjuicio supondría a estos adjudicatarios en primera licitación la estimación de la demanda, menos aun cuando el fundamento de la nulidades que, al menos indiciariamente, no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido.

TERCERA.- Resulta también indiscutido que, al menos o de forma aparente, existen tres interesados con derecho de adquisición preferente que fueron omitidos groseramente por el Ayuntamiento demandado al no notificársele la adjudicación en primera subasta en el año 2018, a saber:

a) el primero, don Ernesto, hoy fallecido.

Del que cabe decir, en pocas líneas que no es que tuviera un derecho de adquisición preferente sobre la licencia n° NUM002, sino que era legítimo dueño y señor de la misma y del vehículo según indiciadamente resulta de los Hechos Cuarto y Quinto del escrito de solicitud cautelar y docs. n° 8 a 11 unidos al mismo, de cuya lectura se deduce que no sólo este hecho fue puesto en conocimiento del Ente Local demandado con fecha 21 de febrero de 2017, es decir, antes de los embargos y de las subastas, sino que éste contestó a la solicitud en fecha 4 de mayo de 2017, folio 18 del expediente administrativo, de forma favorable a la recuperación de la titularidad por el Sr. Ernesto si bien contemplando únicamente el periodo de espera de cinco años que imponen los artículos 26 y 27 del Decreto 74/2012, de 2 de agosto, de Reglamento del Servicio de Taxi: "Conforme a los motivos expuestos, únicamente se podrá autorizar la transmisión del a licencia municipal de taxi nº NUM002 de nuevo a su favor, cuanto trascurran cinco años desde la fecha en que se autorizó su transmisión (30 de abril de 2014) y en los términos previstos en los artículos 26 y 27 del RST.".

Y por si fuera poco, este hecho y circunstancia fue reiterado a la Corporación Local demandada tanto por mi representado como por su fallecido suegro a través de sendos escritos de 8 de agosto de 2018, anteriores también al acto administrativo objeto de este recurso, los cuales obran unidos al expediente administrativo, folios 7 a 19, donde además se solicitaba expresamente la revisión del acto administrativo y la nulidad del procedimiento con expresa referencia a las dos licencias n° NUM001 y NUM002.

b) El segundo, don Ernesto.

Siendo también palmaria, se mire por donde se mire siquiera de una forma aparente o indiciaría, la condición de interesado del Sr. Ernesto toda vez que, según docs. n° 5 y 6 del escrito de solicitud cautelar, desde el 26 de diciembre de 2016 constaba inscrita la carga erga omnes que otorgaba a su favor un derecho de prenda sobre la licencia NUM001 subastada, derecho que ha sido totalmente vulnerado y que ha de conllevar un juicio favorable a la medida cautelar, siendo también referido en el escrito de 8 de agosto de 2018 que figura a los folios 7 a 19 del expediente administrativo, lo que conlleva la palmaria omisión de la preferencia que entre otros preceptos imponen los artículos 1922 y, sobre todo, 1926 del Código Civil:

Artículo 1926. "Los créditos que gozan de preferencia con relación a determinados bienes muebles, excluyen a todos los demás hasta donde alcance el valor del mueble a que la preferencia se refiere. Si concurren dos o más respecto a determinados muebles, se observarán, en cuanto a la prelación para su pago, las reglas siguientes: El crédito pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda.".

b) El tercero, mi representado don Moises.

En su calidad de poseedor y explotador de la licencia n° NUM002 y, también, como titular en ese momento de la licencia n° NUM001 pignorada a favor de su cuñado.

Dicho de otra forma, esta palmaria omisión por parte de la Administración demandada del deber de notificación a dichos tres interesados ha de conllevar un pronunciamiento favorable a la medida cautelar con base en las normas citadas y, también, en el artículo 27.5 del Decreto 74/2012, de 2 de agosto, de Reglamento del Servicio de Taxi, el cual dispone claramente que cualquier transmisión por actos inter vivos realizada incumpliendo lo dispuesto en este artículo será nula a los efectos de legitimar la actividad de prestación del taxi, procediendo su revocación por la administración pública concedente, previa audiencia al titular original de la misma.

CUARTA.- Para terminar, existen tres razones más que justifican un juicio favorable al otorgamiento de la medida cautelar, a saber:

a) la respuesta expresa positiva al cambio de titularidad de la licencia n° NUM002 a favor del finado suegro de mi representado don Ernesto (folio 18 del expediente administrativo), dictada antes del ejercicio del derecho de tanteo y retracto.

b) el silencio administrativo positivo que, indiciadamente y ex art. 24.1 de ia Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, opera sobre la solicitud de revisión y de nulidad del procedimiento que obra a los folios 7 a 19 del expediente administrativo, y

c) que, en el peor de los casos, esto es, en el improbable supuesto de que la presente litis culmine sin que se reconozca la omisión del trámite del art. 104.5 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación, y se confirme la validez del ejercicio de tanteo y retracto, sería entonces patente que mi representado, corno poseedor en buena fe de las licencias n° NUM001 y NUM002 por más de tres años computados desde el 5 de octubre de 2018 (fecha del acto administrativo impugnado) hasta el 4 de abril de 2022 (fecha de la diligencia de comparecencia en que le fue requisada la licencia n° NUM001, folio 239 del exp. adm.) ha adquirido las mismas frente a la Corporación demandada por usucapión ordinaria del art. 1955 del Código Civil, siendo por tanto legítimo titular de las licencias de taxi.".

Finalizando el recurso de apelación con la "súplica" siguiente:

"[...] que, habiendo por presentado este escrito y expediente administrativo que se acompaña, se sirva admitirlos y, en atención a ellos, tenga por formulado RECURSO DE APELACIÓN contra el Auto n° 168/2022, de 14 de noviembre, dictado en el presente procedimiento, elevando las actuaciones, previos los trámites oportunos, a la Sección que corresponda del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, hasta en su día dictar Sentencia por la que, estimándose íntegramente el recurso, se revoque el recurrido y se ordene la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado, con imposición del pago de las costas causadas a la Administración demandada, y lo demás que proceda.".

CUARTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la Administración para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso; trámite, el indicado, que llevó a cabo la Sra. Letrada del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 6 de febrero de 2023, aduciendo cuanto sigue:

"PRIMERO.- D. Moises interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución núm. 37785/2018 de 5 de octubre de la Sección de Tráfico y Transportes del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria que acordaba:

1.- Ejercer el derecho de tanteo y retracto previsto en el artículo 20 del Decreto 74/2012 y adquirir de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria las licencias municipales de taxi números NUM001 Y NUM002, embargadas al actor, y

adjudicadas en primera licitación a D. Urbano y D. Víctor.

2.- Que por la Sección de Tráfico y Transportes se inicie el correspondiente expediente de autorización, disposición del gasto y reconocimiento de la obligación, por un importe de NOVENTA MIL EUROS (90.000,00€), para la adquisición de las licencias municipales de taxi n. NUM001 y n. NUM002.

En el mismo escrito y por otrosí, interesó la suspensión de la ejecución del acto administrativo, oponiéndose mi representado, alegando que:

- El acto que se recurre es un mero acto de trámite en el que el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria requiere al titular de las licencias municipales de Autotaxi núm. NUM002 y NUM001 que devuelva los originales de las mismas y cambie la naturaleza de los vehículos vinculados a aquéllas (de taxi a vehículo particular), habida cuenta que la Administración ha ejercido un derecho legítimo de adquisición preferente, en una subasta promovida por la Agencia Tributaria en la que resultó adjudicada de la LM NUM002 en primera licitación a Víctor por 45.000,00€. y de la LM NUM001 también en primera licitación a Don Cipriano por 45.000,00€. El procedimiento de embargo lo realiza la Administración Tributaria con todas las garantías, y al mismo se ha aquietado el recurrente.

- Dado que resulta indistinto para la esfera patrimonial del recurrente, quien finalmente adquiere las licencias, si un particular o la Administración, pues uno u otro habrían cancelado la deuda del mismo frente a la Agencia Tributaria en la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000,00€) a cambio de los títulos, no se entiende el perjuicio económico que le causa al mismo que el adquirente lo sea la Administración. Es más, el perjuicio en su caso, lo sería para la Corporación que, tras cancelar la deuda del particular que se aseguraba con las licencias, se ve obligada a permitir que explote y gestione las mismas, tras liquidar la deuda con la agencia estatal.

SEGUNDO.- El Auto, ahora recurrido, dictado por el Juez de instancia el 14 de noviembre de 2022 rechaza la suspensión por entender, y sin entrar a prejuzgar el fondo del asunto, que no procede acceder a la medida cautelar solicitada y que para ello debe tenerse en cuenta "(...) que el fundamento principal de la pretensión del demandante es la nulidad de las subastas de las licencias de taxis realizadas por la Agencia Tributaria que no son objeto de este procedimiento y sin que conste que se haya declarado la nulidad de las subastas. Por otra parte, debe tenerse presente que tal y como recoge la resolución impugnada las dos licencias fueron adjudicadas a terceros en la subasta de la Agencia Tributaria, y por ello, en principio en todo caso estos son los que resultarían perjudicados por la resolución del ayuntamiento ejerciendo el derecho de tanteo y retracto.

Finalmente añadir que todos los perjuicio que alega el demandante son económicos por lo que, si finalmente, se estimara su recurso, podría ser resarcido mediante la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO.- Frente a la citada resolución se alza el apelante manteniendo su disconformidad con la misma, alegando un error de valoración o de interpretación, acompañando para poner de manifiesto el mismo una serie de sentencias que nada tienen que ver con lo que aquí se expone.

Las sentencias a las que hace referencia el apelante parten de un supuesto de hecho totalmente distinto al que ahora nos ocupa. En aquellas se trataba de unas sanciones impuestas por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que llevaban aparejadas una sanción económica y como medida complementaria la revocación de la licencia municipal de autotaxi. Los juzgados accedieron entonces mantener la suspensión de la revocación de la licencia y entrega a la administración, mientras se sustanciaban los procedimientos judiciales.

Sin embargo, en este caso, la entrega de la licencia trae causa en un procedimiento de liquidación de deudas tributarias o de la Hacienda Pública, en el momento en que tras ser embargadas, y tras proceder a la subasta y a la adjudicación, y sin que conste en modo alguno, que el citado procedimiento haya quedado suspendido por el ahora apelante.

Como decimos, en el momento de la adjudicación tras la subasta, el título habilitante ha salido de la esfera patrimonial del interesado, y la licencia es adjudicada a un tercero, que desde ese momento ostenta el derecho a explotarla. Una vez adjudicado por precio cierto, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria se coloca en el lugar del adjudicatario y hace uso de su derecho de adquisición preferente, en un momento, como se ha dicho, en el que ya ningún derecho tiene el sujeto al que le ha sido embargada la licencia a continuar trabajando la misma.

De resto el apelante confunde términos en relación con la aplicación del artículo 104,5 del Real Decreto 3939/2005 de 29 de julio respecto de los cuales no debemos pronunciarnos, pues supone entrar en el fondo de una cuestión que debe resolverse con los parámetros del artículo 130.1 de la LJCA.

Y con estos parámetros, necesidad de justificación o prueba, aún incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar; Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto; aseguramiento de la finalidad del proceso; criterio de ponderación de los intereses concurrentes y la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris),es claro que no procede la suspensión, ya que frente a un acto de trámite -concluye así su escrito de oposición la Sra. Letrada municipal-, no puede argumentarse la nulidad de un proceso ya finalizado ante la Agencia Tributaria, frente a la que no consta que haya accionado el apelante, que ya ha se ha beneficiado de la liquidación de la deuda por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y pretenda ahora tener derecho a explotarlas inventando un procedimiento judicial "ad hoc".

Y, ya en el "suplico" de este escrito, interesó la apelada que, "conforme con lo manifestado se sirva desestimar el recurso y confirmar el Auto de instancia.".

QUINTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 5 de mayo de 2023, teniendo finalmente lugar el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez de Lorenzo-Cáceres.