Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 84/2023 de 02 de mayo del 2023

Primero.- El martes 20 de febrero de 2018 doña Graciela solicita telefónicamente una cita para consulta en el Centro de Salud de DIRECCION000 pues se encontraba con tos seca, dolor en faringe, congestión nasal, fiebre, dolor muscular y articular. Le dan cita para el viernes día 23.

El viernes 23 de febrero de 2018 la paciente acude a su médico de familia en el Centro de Salud de DIRECCION000, refiriendo cuadro de tres días de evolución de tos seca, congestión nasal, molestias faríngeas y fiebre. En la exploración destaca la presencia de orofaringe enrojecida con exudado en faringe, siendo el resto de la exploración normal. Se diagnostica faringitis aguda y se prescribe la toma de paracetamol Algidol, Atrovent® (bromuro de ipratropio, broncodilatador), azitromicina (que es un antibiótico) 500 mg.

Da cuenta el informe asimismo de la medicación que la paciente tomaba y debía seguir tomando por prescripciones anteriores: Borea® 160 mg, dexketoprofeno (antitusivo), Ebastel Forte, ibuprofeno 600 mg, metamizol 575 mg, nasonex (corticoide intranasal), omeprazol 20 mg.

A lo largo del fin de semana la señora Graciela experimenta un empeoramiento de sus síntomas, con dolores fuertes en músculos y articulaciones y vómitos que le llevan a dejar de tomar el antibiótico el domingo. Ante tales circunstancias, su madre, doña Almudena, el lunes día 26 de febrero a primera hora llama al centro de salud para solicitar visita médica domiciliaria explicando que la paciente se siente mucho peor, apenas se tiene en pie, siente muchos dolores y con la tensión bajísima. Sin embargo, telefónicamente le remiten a consulta por la tarde indicándole que su médico de cabecera está en turno de tarde ese mismo día. Ante el empeoramiento de la paciente, madre e hija deciden acudir al Servicio de Urgencias.

A las 12:42 horas del día 26 de febrero Dª. Graciela ingresa en Urgencias del Hospital del Sur. Refiere la madre, presente en ese momento, que el personal sanitario intenta tomarle la tensión varias veces sin resultados. Finalmente, y tras muchos intentos, se consigue y le comunican que tiene 110-60, aproximadamente y se la llevan a un "box", no dejan acompañante. No se comprende por qué, ante tan delicada situación, no se permite el acompañamiento de un familiar que pueda estar en todo momento al lado de una paciente en extrema debilidad y avisar al sanitario que corresponda en caso de necesidad, tampoco se acredita que se sitúe a un/a enfermero/a o auxiliar de enfermería junto a la paciente para que vele por ella, considerando que se trata de una persona que no puede ya bipedestar. En el Informe del servicio de Urgencias del Hospital Sur de ese día se hace constar que la paciente acude por cuadro de 24 horas de evolución de tos seca, malestar general, vómitos y diarrea, sin explicar por qué se habla de 24 horas, cuando que son más las transcurridas desde la consulta del viernes hasta el lunes y la familia en todo momento ha expuesto que el empeoramiento se ha desarrollado durante todo el fin de semana.

En la exploración física la tensión arterial (TA) es de 100/64 mmHg, frecuencia cardíaca (Fc) 131 lpm (elevada), la temperatura de 36'2ºC y Glucemia de 92. No se añaden otros datos de la exploración física.

En cuanto al análisis de sangre, llama la atención la existencia de una poliglobulia, a la que se añade "ACIDO LÁCTICO 4,7 MMOL/L, acidosis 7.36 PH hiponatremia 134, creatinina de 0,9 y PO2 incalculable". Se diagnostica "viriasis intestinal". En la Urgencia queda constancia de que se pauta tratamiento con Buscapina®, Primperam® y suero glucosalino 500 ml. Según la hoja de enfermería el tratamiento se suministra en venoclisis a través del reservorio que porta la paciente. Se decide el alta hospitalaria y no se modifica el tratamiento pautado por el médico de Atención Primaria.

La poliglobulia, también llamada policitemia y coloquialmente "sangre espesa" es un exceso de glóbulos rojos que se produce como reacción a una falta de oxígeno en el organismo, pues recordemos que los hematíes son sus portadores. Ese mayor espesor de la sangre provoca una mayor densidad de la misma y, lógicamente, un mayor riesgo de trombos. A pesar de ello, no se hace ninguna consideración acerca de cómo una infección vírica a nivel intestinal puede provocar esa crisis de oxígeno en sangre. De hecho, la prueba de PO2 arroja un resultado fallido y no se insiste en ella hasta verificar el parámetro.

Ese mismo día 26 de febrero por la noche, la paciente empeora y la madre vuelve a llamar al día siguiente (27 de febrero) muy temprano al centro de salud informándoles de la situación y solicitando visita médica domiciliaria. En el Centro de Salud le repiten lo del día anterior: que su médico tiene turno de tarde y que nadie la puede ir a visitar. No hay motivo razonable para esta denegación sistemática de visita domiciliaria a una paciente que no puede bipedestar y que presenta un empeoramiento continuado desde el día 23 de febrero. Ante el estado en que se encontraba la señora Graciela, su madre llama a Emergencias solicitando una ambulancia, que llega aproximadamente en una hora y media. Tras un reconocimiento rápido el personal sanitario les comunica que procede trasladarla al Hospital del Sur. Sin embargo, ante la negativa de la paciente (que no se había sentido bien atendida en la ocasión anterior), y tras las gestiones oportunas realizadas por el personal de la ambulancia, finalmente la llevan a Hospitén Sur.

La llegada a Hospitén Sur se produce aproximadamente a las 12:00 horas y consta en la historia que ingresa a las 15:24 horas del día 27 de febrero de 2018.

En el Informe del Hospitén Sur de fecha 27 de febrero de 2018 se indica que la paciente acude por presentar mialgias, vómitos y diarrea después de aproximadamente 3 días de llevar tratamiento con azitromicina por un cuadro de infección respiratoria. La paciente también refiere edema palpebral bilateral y dolor articular.

En la exploración física destaca una TA de 90/60 mmHg (se compara con la TA 85/50 del año 2012) FC 84, Temperatura 35'2º SAT O2.98% piel y mucosas coloreadas. Edema palpebral bilateral. Orofaringe. No impresiona edema, ni alteración aguda A. card-resp RCR, BT, NS, MV Globalmente disminuida, NE. Abdomen plano, depresible, No megalias. RHA. presentes no reacción peritoneal. SMA, Articulaciones de rodilla, tobillo con edema y dolor a la movilización.

En la auscultación pulmonar existe una disminución global de los ruidos respiratorios.

En cuanto al análisis de sangre, destacan los siguientes hallazgos:

1. Hemograma: Hemoglobina 18'1 g/dl, Hematocrito 53% (poliglobulia) y plaquetas 26.740/ml (plaquetopenia severa).

2. Coagulación: D-dímero 2.372'09 ng/ml (elevado).

3. Bioquímica: PCR 1'6 mg/dl (muy levemente aumentado).

4.- Aumento de los valores de GOT, BUN, Urea

Se diagnostica de: Deshidratación, gastroenteritis aguda, alergia a azitromicina (con interrogación en el informe), plaquetopenia y neoplasia de pulmón recidivante (con interrogación en el informe).

Durante su estancia en Urgencias se prescribe alprazolam 0'25 mg, omeprazol 40 mg, suero terapia con 250 ml de suero salino fisiológico y 250 ml de glucosalino, metoclopramida, paracetamol, tramadol 100mg y urbason 40 mg.

Se decide traslado al HOSPITAL000 ante la situación de gravedad de la paciente.

A las 17:00 horas se informa a la familia de la decisión de traslado y de que se ha solicitado ambulancia para ello. La ambulancia llega sobre las 21:45 horas.

Llegada a Urgencias del HOSPITAL000 a las 22:44 horas y a pesar de su innegable gravedad, la paciente es colocada en un pasillo. Ningún médico se ocupa de ella hasta las 08:30 horas del día siguiente. Nos hallamos ya, por tanto, en el día 28 de febrero de 2018.

Como primera providencia, se acuerda un análisis de sangre, pero después de intentarlo en varios lugares de su cuerpo, los sanitarios desisten porque no brota sangre.

A las 10:50 horas de la mañana, la paciente ingresa en UCI ante la situación de "insuficiencia respiratoria, fallo renal, plaquetopenia, rabdomiolisis, acidosis metabólica y livideces".

Según el comentario de evolución en la UCI: "A su ingreso, se mantiene tratamiento antibiótico con Imipenem iniciado en Urgencias, a pesar de la procalcitonina negativa. Se extrae protocolo de neumonía grave. Durante las primeras horas de ingreso, la exploración de las extremidades cambia, con cianosis en el lado izquierdo, manteniendo los pulsos aunque débiles, y el lado derecho permanece blanco., con mal relleno capilar, por lo que se solicita ecodoppler de miembros inferiores. En ecocardiografía no reglada, se objetiva disfunción moderada-severa del ventrículo izquierdo".

En ecocardiograma transtorácico realizado ese mismo día se describe una función global sistólica deprimida de forma severa a expensas de hipocinesia difusa más marcada en segmentos anteriores. Ventrículo derecho de tamaño normal y contractilidad deprimida. Ligero derrame pericárdico de predominio posterior sin compromiso hemodinámico.

En ecocardiograma transtorácico del día primero de marzo de 2018 se visualiza un ventrículo izquierdo no dilatado con hipertrofia concéntrica moderada y con disfunción sistólica severa por hipocinesia difusa. Ventrículo derecho no dilatado con disfunción sistólica severa. Derrame pericárdico moderado que no genera compromiso hemodinámico.

Durante el ingreso en la UCI la paciente empeora clínicamente, siendo necesaria la intubación orotraqueal y el uso de aminas vasoactivas (dobutamina, levosimendan, nitroprusiato y adrenalina). Se canaliza sistema PiCCO con datos compatible con un choque cardiogénico refractario con fallo renal asociado que requiere hemodiálisis.

Se produce exitus el día 2 de marzo de 2018 a las 16:55 horas por un choque cardiogénico secundario a miocarditis por gripe A.

Doña Graciela tenía, seuo, 42 años en el momento de los hechos que se analizan. Entre sus antecedentes personales destacaban el diagnóstico de un carcinoma indiferenciado de pulmón operado en el año 2014 y en seguimiento posterior por Cirugía Torácica y un carcinoma de cavum (cT2bN2) tratado con quimio y radioterapia en el año 2005, en seguimiento por Oncología Radioterapeuta.

Libre de enfermedad en el momento de los hechos.

Era soltera y tenía un hijo Leonardo, de 5 años, seuo. Vivía con su madre (abuela de Leonardo).

Segundo.- La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) prevé en su artículo 32.1:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización."

Añadiendo el apartado 2: "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"

Dicho principio tiene además reflejo constitucional en el artículo 106.2 de nuestra norma jurídica suprema, que establece que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29/6/06 y por lo que se refiere a los requisitos que han de concurrir para que nazca la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria, tiene declarado que: "Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999, recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995 ), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor".

Así pues, para que nazca dicha responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas.

b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Y en materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.

Por tanto no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex artis ad hoc", como modo de determinación de cual sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido, ya que no le resulta posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SAN, Sección 4ª, de 18 de septiembre de 2002 , y STS, Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002 ).

Por ello, la doctrina jurisprudencial utiliza este criterio como parámetro que permite determinar el grado de corrección de la actividad de la administración sanitaria a la que se imputa el daño, diferenciando aquellos supuestos en los que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa y aquellos otros casos en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de una enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos, y ello porque, como ha manifestado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (sentencias de 4 de abril de 2000 y 17 de mayo de 2004 , entre otras muchas), el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado".

A modo de resumen en relación con la antijuridicidad del daño, el Tribunal Supremo en Sentencia de 2-11-2011 , declara que "La Sentencia de 3 de julio de 2007 ( STS, Sala 3º,Sección 6ª de 3 de julio de 2007, recurso 4576/03 ) reitera que "la actividad médica y la obligación profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la manera más ilimitada posible". Ello determina, por tanto, que en aquellos casos en los que la técnica se acomoda al estado del saber el riesgo se traslada al afectado, desapareciendo la antijuridicidad en caso de resultado dañoso. La sentencia mencionada, señala, en este orden de cosas, que "el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si esta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de este, hoy recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ". Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de la "lex artis", como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido".

Doctrina legal y científica que se mantiene intacta tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Tercero.- La ratio decidendi del órgano a quo la hallamos finalmente en el fundamento jurídico sexo de la sentencia apelada: "Todas las opiniones médicas divergen de las del perito de la parte actora (.)"

Pero la valoración de dictámenes periciales no es cuestión cuantitativa sino cualitativa; no tiene razón quien más peritos presenta, sino que debe valorarse la fiabilidad de cada dictamen.

Don Laureano, médico coordinador de Urgencias de Hospitén Sur es una persona que está bajo la dependencia de la empresa para la que trabaja y que además tiene claramente interés directo en defender que el establecimiento sanitario cuyas Urgencias coordina funcionó correctamente pues declarar lo contrario podría suponerle consecuencias adversas, así que no es un testigo fiable.

Lo mismo puede decirse de doña Felicisima.

Don Marcos, médico coordinador de Urgencias del HUNSC, está al servicio y bajo la dependencia del Servicio Canario de Salud, así que tiene interés claro en defender a su mandante, pero además también en defenderse a sí mismo, porque en caso de condena del Servicio Canario de Salud él puede verse afectado por acción de repetición.

Lo mismo puede decirse de doña Genoveva.

Los médicos del Servicio Canario de Salud no se comprende que sigan compareciendo en los procesos de primera instancia en condición de testigos o de testigos - peritos, ya que tienen un interés directo e incluso podríamos decir directísimo en el resultado del pleito porque afecta sin duda a su esfera jurídica, dado que una declaración de responsabilidad supone para ellos que el Servicio Canario de Salud pueda detraerles de su salario el coste de la indemnización. Precisamente por ello podrían legítimamente actuar como codemandados y no parece correcto que quien se halla en situación jurídica de poder actuar como codemandado sea tenido por testigo o testigo - perito.

En todo caso, tanto en los médicos de Hospitén Sur como en los del Servicio Canario de Salud en cuyas declaraciones testificales se apoya el juez de primera instancia concurren las causas de tacha 2ª y 3ª del art. 377 de la LEC porque tienen dependencia económica con una de las partes demandadas, así como interés directo en este proceso porque se está dilucidando si la praxis médica se ajusta o no a la lex artis ad hoc y ellos han intervenido en tal praxis.

También incurren en la causa de tacha del art. 370.4 de la LEC, en relación con el art. 343.1, 2 y 3 de la LEC en la medida en que están valorando una actuación propia.

Por el contrario, el perito designado por la parte no establece con ella una relación de dependencia en los mismos términos que un trabajador con su empleador, sino que se trata de un profesional liberal que contrata voluntariamente con quien estima oportuno y que no está incurso en causa legal de tacha.

Cuarto.- El dictamen pericial aportado por la parte ha sido emitido por un especialista en neumología de sobresaliente cualificación que además no se limita a emitir una reflexión sobre lo sucedido, sino que identifica y valora los errores cometidos en el tratamiento de la paciente.

Así, ya desde un primer momento se actúa de manera negligente por parte del Servicio Canario de Salud. En efecto, cuando la paciente acude el día 23 de febrero de 2018 al Centro de Salud de DIRECCION000 presenta tos seca, congestión nasal y fiebre, de manera que debió aplicarse el Protocolo de Vigilancia de la Gripe del Servicio Canario de Salud; no se hizo.

La propia sentencia apelada en el Fundamento de derecho sexto punto 2. afirma: "la paciente llevaba al menos tres días de evolución de la gripe A cuando fue al Centro de Salud, por lo que el momento idóneo para el tratamiento precoz había sido superado"

Ahora bien, esto es cierto sólo en parte, pues la historia clínica al referirse al día 23 de febrero en el epígrafe ANAMNESIS hace constar: "Paciente que acude pues desde hace 3 días ha comenzado con tos seca, hoy congestión nasal y molestias al tragar con fiebre". (folio 129 del expediente administrativo)

Es decir, que llevaba 3 días con tos, pero los demás síntomas aparecen el día en que acude al Centro de Salud. Por ello no se puede concluir que llevaba tres días con gripe y por tanto, el momento idóneo para el tratamiento precoz ya había pasado. No había pasado, se estaba a tiempo. Sí se podía impedir el posterior curso mortal de los acontecimientos de haber actuado con la pericia exigible a un centro sanitario público. Se aprecia claramente el incumplimiento del Protocolo: la paciente cumplía el criterio clínico fijado por el Servicio Canario de Salud para sospechar la existencia de gripe (del primer grupo: fiebre y del segundo grupo: tos) y no se hizo la prueba de detección ni se aplicó el tratamiento antiviral estando en el momento idóneo para ello.

El día 26 de febrero en el Hospital del Sur no se realiza exploración médica directa, no se tuvieron en cuenta síntomas incompatibles con el diagnóstico de viriasis intestinal.

El Servicio Canario de Salud mantiene que "la paciente es tratada según la clínica planteada de vómitos y diarrea" y se le diagnostica de viriasis intestinal. (Contestación a la demanda del Servicio Canario de Salud Hecho 3, punto 3 último párrafo). Pero es que la paciente en ese momento no sólo tenía vómitos y diarrea, pues en la propia Historia Clínica consta que la paciente presentaba: (Folio 33 del expediente administrativo y documentos 2 y 3 de la demanda)

- TOS SECA, incompatible con viriasis intestinal.

- TAQUICARDIA con un Fc a 131 lpm

- ÁCIDO LÁCTICO DE 4'7 : El valor normal es entre 1-1'5 mmol/l. (pág 4, pie de página. Folio 221 del Expediente Administrativo). No se realizó ninguna prueba para ver el motivo por el que este dato cuadriplica los niveles normales.

- POLIGLOBULIA 18'4 (valor normal 12-13), acidosis hiponatremia, creatinina de 0.9 (Folio133 del Expediente Administrativo, doc 2 y doc 3 de la demanda).

- PO2 indeterminada (oxígeno en sangre arterial). Alerta sobre un oxígeno bajo, bicarbonato bajo que se puede traducir en insuficiencia respiratoria

Constan probados todos estos datos y simplemente se trató a la paciente por vómitos y diarrea. La historia clínica prueba que no se realizó ninguna prueba médica para averiguar la causa de los mismos. El Servicio Canario de Salud abordó únicamente los síntomas más superficiales e ignoró la gravedad que ya evidenciaban los parámetros transcritos en el párrafo inmediato anterior.

Tal y como expone el perito Dr. Simón, ante una taquicardia es imprescindible la realización, al menos, de un electrocardiograma para averiguar la causa: puede ser signo precoz de miocarditis. Niveles tan elevados de ácido láctico sugieren la existencia de una acidosis láctica, que puede ser secundaria a una falta de aporte de oxígeno (choque hipovolémico, sepsis, infarto agudo de miocardio, insuficiencia cardíaca congestiva, enfermedad pulmonar grave, insuficiencia respiratoria, edema de pulmón, anemia severa) o por disminución de la perfusión tisular (enfermedad hepática, enfermedad renal, diabetes mal controlada, leucemia, SIDA, fármacos, exposición a cianuro y metanol, trastornos mitocondriales, ejercicio físico extenuante). Nunca se da de alta a un/a paciente con este resultado, sino que se tiene que averiguar el motivo. Hablar de PO2 indeterminada sin más es también algo que llama poderosamente la atención porque supone conformarse con una prueba fallida, cuando que la lex artis reclamaba repetir prueba hasta poder establecer el PO2.

Tal y como expone el Dr. Simón en su informe, la persistencia de los síntomas de tos seca, además de los síntomas digestivos y la taquicardia, determinan que hubiese sido necesario la realización de una exploración física completa y la solicitud de una radiografía de tórax y un electro. Y consta probado que tampoco se hicieron.

Se incumple la lex artis ad hoc dando de alta a la paciente ese mismo día sin realizar las pruebas que su cuadro de síntomas exigía.

En el HOSPITAL000) ingresa el día 27 de febrero a las 22:44 horas.

La paciente ingresa en urgencias, permaneciendo en un pasillo. Se realizan una serie de pruebas: gripe A, laboratorio, Hematología, exudado y Sed orina. (Informe de Urgencias, en el apartado "Pruebas complementarias" Folio 175 del Expediente administrativo) Pese al resultado positivo para gripe A no se pautó tratamiento antiviral y pese a la elevación de la CPK y mioglobina (que son marcadores de daño cardíaco) no se completó el estudio para descartar patología aguda del miocardio (siendo preceptivo cuando menos una prueba de rayos X de tórax y/o un electrocardiograma). Se diagnostica Rabdomiolisis y pese a la gravedad de su situación, no se hace nada. En las hojas de enfermería no consta ninguna actuación a partir de las 3:45h hasta las 8:00 del día siguiente (Folio 174 a 177 del expediente administrativo).

A las 8:47h se hace una consulta urgente a medicina interna (Folio 116 del expediente administrativo), que no responde hasta las 12:37horas cuando Dª. Graciela ya está en UVI donde ingresa a las 10:59 horas (Folio 136 del expediente administrativo) del día 28 de febrero. Difícilmente puede defenderse que una consulta urgente haya sido atendida en los términos que del adjetivo resultan cuando se tarda cuatro horas menos diez minutos en dar respuesta.

Es en el Servicio de Medicina Intensiva (UVI) donde se hacen por primera dos electrocardiogramas, el día 28 de febrero a las 17:33 horas y el día 1 de marzo de 2018 a las 22:48 horas y se solicita RX de tórax por primera vez, confirmando la miocarditis.

Es relevante también deshacer una confusión, cual es que el informe de valoración del Servicio de Urgencias del HUNSC deja reflejado en los antecedentes personales que la "paciente está en seguimiento por la Unidad de Cuidados Paliativos por un carcinoma de pulmón diseminado". Esta información no está avalada con los datos de la historia clínica de la paciente, no se documenta la existencia de seguimiento por la Unidad de Cuidados Paliativos, ni aparece en los informes posteriores de seguimiento. La paciente se diagnostica de un carcinoma indiferenciado de pulmón tratado con cirugía, quimio y radioterapia en el año 2014. En seguimiento por el Servicio de Cirugía Torácica y sin datos de recidiva.

Del mismo modo, en el informe del Servicio de Urgencias de Hospitén Sur del 27 de febrero de 2018 se diagnostica a la paciente de neoplasia de pulmón recidivante, sin haber realizado ninguna prueba diagnóstica que pudiese avalar este diagnóstico, como por ejemplo una radiografía de tórax.

En definitiva, en ambos informes se da por hecho, sin ninguna prueba médica que lo apoye, que la paciente presenta una neoplasia recidivante de pulmón en un estadio avanzado, con medidas paliativas. Esta asunción incurre en una vulneración de la lex artis al presuponer una situación irreversible, donde no estarían indicadas medidas agresivas, privando a la paciente de actuaciones médicas y terapéuticas necesarias.

Debemos también insistir en el Informe de Vigilancia de la Gripe en Canarias Temporada 2017-2018, pues a nuestro juicio no ha sido suficientemente ponderado por el órgano a quo y a tenor del mismo en el periodo donde acontecieron los hechos de que en última instancia deriva la presente litis que ahora se dirime en grado de apelación el pico de incidencia de gripe era elevado y mucho mayor que el periodo del año previo. En tal coyuntura, el cuadro clínico que presentaba la paciente en los días 23, 26 y 27 de febrero apuntaba aun con más fuerza si cabe hacia el diagnóstico de gripe y se tendría que haber realizado un frotis nasal para confirmar diagnóstico e iniciar tratamiento con Oseltamivir. El diagnóstico precoz y el inicio del antiviral en las primeras horas de los síntomas ha demostrado la reducción de la duración de la fiebre y los síntomas de la enfermedad y reducir el riesgo de presentar complicaciones. Por tanto, al no haber enfocado de forma correcta el caso desde el inicio se produjo un retraso diagnóstico de la mayor relevancia, pues la instauración precoz del tratamiento antiviral habría evitado el desarrollo de las complicaciones (miocarditis, rabdomiolisis, choque cardiogénico y fallo multiorgánico) que llevaron al fallecimiento de la paciente.

Respecto al tratamiento con antivirales, no se documenta en la historia clínica que se prescribiera tratamiento antiviral a la paciente, ni siquiera cuando ingresó en la UCI, con los resultados de microbiología positivos para gripe A (H1N1), en situación de choque cardiogénico y que requirió aminas vasoactivas a dosis altas.

Respecto al seguimiento clínico que recibió la paciente, destaca el hecho de que su madre se puso en contacto telefónico con su Centro de Salud el día 26 de febrero por el alarmante empeoramiento clínico que presentaba Dña. Graciela y esta comunicación no fue atendida con la premura exigible. En el comentario de historia clínica de ese día queda reflejado que "llama el familiar de la paciente para decir que se ha dejado de tomar el antibiótico que le mandó su doctora porque le ha dejado muy débil y casi sin tensión. La paciente está consciente y bien, lo único que no come desde hace dos días y la nota muy débil. Ha llamado al 112 y le han pasado con el Centro de Salud para que hable con su doctora" y en el plan de actuación que sería control por su médico, pero no hay informes posteriores que demuestren que este seguimiento se realizó o que su médico contactase posteriormente con la paciente a pesar del empeoramiento clínico referido por el familiar.

Ese mismo día consulta en el Servicio de Urgencias del HUNSC donde se diagnostica de "viriasis intestinal". En el informe aportado no se acredita la realiza de exploración física alguna y existía como dato de alarma una taquicardia a 131 lpm que no se tuvo en consideración y una gasometría arterial claramente patológica, compatible con un trastorno mixto: alcalosis respiratoria y acidosis metabólica con anion gap aumentado, además de evidenciarse un oxígeno indetectable con una SaO2 del 86,8% que orientan hacia una insuficiencia respiratoria concomitante. El obviar estos datos supuso un importante error, ya que claramente orientaban a que algo grave estaba ocurriendo y exigiría un ingreso hospitalario inmediato. En efecto, la existencia de una taquicardia desproporcionada puede ser un signo precoz de miocarditis, y desde luego requiere una valoración pormenorizada para descartar las causas que pueden suponer un riesgo vital para el paciente. En todos los casos, requiere la realización de, al menos, un electrocardiograma, que en este caso no se realizó y que podrían haber detectado hallazgos sugestivos de miocarditis, facilitando su diagnóstico precoz y la instauración temprana de medidas terapéuticas pertinentes.

Otrosí, en la valoración en la Urgencias del HUNSC del día 28 de febrero se objetiva una elevación de la CPK y la mioglobina que se interpreta como causa de una rabdomiolisis. Ante la elevación de la CPK y la mioglobina, junto con el valor de D-dímero ya conocido, se tendría que completar el estudio de forma dirigida para descartar patología aguda del miocardio, con una determinación de troponinas y una ECG de manera inicial. En un caso publicado por Godinez-Baca LE e altri en la Revista Mexicana de Cardiología en 2016, los autores presentaron el caso de un hombre de 41 años diagnosticado de una miocarditis tras una gripe. El paciente presentaba un valor aumento de D-dímero, CPK-MB y de troponinas. Estos marcadores reflejaron un daño miocárdico que contribuyó al diagnóstico de una miocarditis aguda. Se inició tratamiento con corticoides intravenosos, además de diuréticos y digoxina, mejorando clínicamente.

Quinto.- De cuanto se ha expuesto y considerado probado resulta la responsabilidad, por infracción manifiesta de la lex artis, del Servicio Canario de Salud.

Debe insistirse en que el único sujeto de condena es el Servicio Canario de Salud ya que él es el único demandado. La apelante no ha dirigido ninguna pretensión válida de condena ni contra Clínicas del Sur SLU (propietaria de Hospitén Sur) ni contra Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias SA. Esto se comprueba con sencillez del texto del escrito de interposición de recurso contencioso administrativo y del de demanda. Escrito de interposición, de 4 de febrero de 2020: "RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO contra la denegación presunta, por silencio administrativo, de la RECLAMACIÓN previa DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA POR FUNCIONAMIENTO NORMAL O ANORMAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (SERVICIO CANARIO DE SALUD)", añadiendo en su suplico que tenga por interpuesto el recurso "contra el SERVICIO CANARIO DE SALUD".

En la demanda, con fecha de presentación de 4 de marzo de 2021, nuevamente se identifica al Servicio Canario de Salud en su párrafo segundo como administración demandada, sin añadir mención de codemandado alguno y en el suplico de la demanda de nuevo es el único mencionado.

Por consiguiente sólo el Servicio Canario de Salud puede ser sujeto de condena y es por ello que intencionadamente hemos eludido cualquier examen de las actuaciones llevadas a cabo en Hospitén Sur y por el servicio gestor de las ambulancias, ya que en ningún caso podían ser condenados. Sus actos tampoco son relevantes para interrumpir el nexo causal porque según hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior la infracción de la lex artis se produce desde un primer momento en un centro adscrito al Servicio Canario de Salud y aunque en un momento dado se produzcan actuaciones en Hospitén y un traslado en ambulancia también hemos indicado que, con todo, seguían existiendo posibilidades de acertar el diagnóstico e instaurar tratamiento a la paciente tan pronto llegó al HUNSC.

Pero esto no implica estimación parcial del recurso de apelación, sino total, dado que pide la revocación de la sentencia para sustituir su fallo por una estimación de la demanda y la demanda se dirige sólo contra el Servicio Canario de Salud, así que ésta nuestra sentencia implica estimación íntegra de recurso de apelación y estimación íntegra de demanda.

Resta sólo dar razón de la cuantía de la condena. Debemos recordar que ciertamente la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, prevé un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación a través de una serie de tablas comprendidas en su Anexo. Sistema habitualmente conocido en la práctica forense como "el baremo".

Ahora bien, ese baremo no es aplicable en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Citando la sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016: "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran."

También, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: "En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque "el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación."

Sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012: "merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencias de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del " quantum " indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación."

Pero sí puede resultar una referencia útil y en el caso que nos ocupa, tomando en consideración la edad de la fallecida, que el fallecimiento era perfectamente evitable y que deja un huérfano de escasa edad para la provisión de cuyas necesidades falta su madre, nos parecen adecuadas, e incluso prudentes, las cuantías propuestas en demanda con base orientativa en el dicho baremo y las hacemos nuestras.

Sexto.- De conformidad con el artículo 139 LJCA, sin condena en costas de segunda instancia, puesto que se ha estimado el recurso de apelación. Las costas de primera instancia se imponen al Servicio Canario de Salud, en su totalidad.

Por todo lo expuesto

Y en el nombre de Su Majestad el Rey