Sentencia Contencioso-Administrativo 26/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 162/2021 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido, antecedentes y las posiciones de las partes.

1. La resolución administrativa objeto de este recurso contencioso decide la resolución de un contrato administrativo de gestión de un servicio público de publicación de Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife sujeto a tarifa, al considerar que la empresa concesionaria había incurrido en incumplimiento grave de la obligación principal del contrato ( art. 211.1.f LCSP), al comunicar en escrito de 13 de octubre de 2020, la decisión de que el 30 de octubre dejaría de prestar el servicio.

2. Antecedentes.

No consta el documento del contrato administrativo ni los pliegos. La empresa concesionaria sostiene que el contrato fue suscrito en 1927, y que se trata de una concesión por 99 años. La Administración dicha año de contrato ni que se trate de una concesión por 99 años.

En el primer antecedente de la resolución administrativa consta que los Boletines Oficiales de la Provincia se crean por Real Orden de 20 de abril de 1833, que establece que en cada capital de provincia se publicará un diario o boletín periódico en el que se insertarán todas las órdenes, disposiciones y prevenciones que tuvieran que hacerse a las justicias y ayuntamientos de los pueblos por cualquier autoridad; y en concreto, que el Boletín Oficial de la Provincia de Canarias, cuando las islas estaban organizadas en una sola provincia comienza a publicarse en 1834, siendo editada en Santa Cruz de Tenerife, como capital de la provincia, por la Imprenta Bonnet, siendo su fundador Demetrio. En 1925 comienza a publicarse el Boletín Oficial de Canarias Orientales por Genaro.

En la resolución administrativa se especifican los esfuerzos para localizar documentación e información sobre la concesión administrativa de la gestión, en las extinguidas Mancomunidades Provinciales Interinsulares, en los Archivos Históricos Provinciales, siendo infructuosa, salvo un certificado del secretario general de la Mancomunidad Provincial Interinsular de Santa Cruz de Tenerife de 15-12-1987, relativo al acuerdo de la Comisión Permanente de 27-05-1984, que refiere una novación del contrato con los dueños de la Imprenta Bonnet, en los mismos téminos acordados por el Pleno de "e0" de diciembre de 1963. Así consta en el expediente administrativo.

El Gobierno de Canarias asumió las competencias sobre los Boletines Oficiales de ambas provincias de las Mancomunidades Interinsulares (Decreto 107/1985, de 19 de abril, sobre traspaso de competencias, medios y recursos de las Mancomunidades Provinciales interinsulares de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas a las Instituciones de la Comunidad Autónoma); y el artículo 6 de la Ley 2/2000, de 17 de julio, de Medidas Económicas en Materia de Organización Administrativa y Gestión relativas al Personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y de Establecimiento de Normas Tributarias, confirma que la titularidad del servicios de edición de los boletínes oficiales de las provincias de Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife es asumida por la Comunidad Autónoma de Canarias, y que su gestión dependerá del al Consejería compentente en materia de publicaciones oficiales, y que tales boletines oficiales de la provincia continuarán gestionándose bajo el mismo régimen en que fueron recibidos por traspaso de las Macomunidades Interinsulares.

La Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias, los configura como servicio público de ámbito provincial, con ajuste al marcon de la Constitución Española y Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. En su demandada la defensa de la parte actora alega en síntesis lo siguiente:

1) ante la situación de retraso de la Administración en compensar el desequilibrio económico de la concesión, dirigió un último escrito de agustia en semejantes términos que otros anteriores para que fuese atendido dicho desequilibrio, debiendo ser interpretado dicho escrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1282 del Código Civil para entender que la intención debe ser analizada conforme a los hechos coetáneos y posteriores en el seno de la relación contractual;

2) si dejó de publicar el Boletín el día 2 de noviembre de 2020, fue por lo decicido por la Administración;

3) no es de aplicación el artículo 211.1.f) LCSP, al no haber dejado la empresa concesionaria de cumplir por su propia voluntad la obligación principal del contrato de editar y publicar el Boletín.

4) la Consejería reconoce el desequilibrio económico que conlleva la gestión del BOP también en 2020 hasta la orden de cese de su publicación.

3. En su contestación a la demanda la Administración autonómica plantea lo siguiente:

1) como cuestión previa, que no consta la concreta voluntad de litigar de la entidad mercantil recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA, al no ser aportados los estatutos sociales para comprobar cuál es el órgano de la entidad facultado para decidir la impugnación;

2) falta de alegación de que en la resolución administrativa recurrida concurra causa de invalidez o disconformidad a derecho;

3) conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida al considerar que el escrito de 13 de octubre de 2020 no solicitaba nada a la Administración, sino que comuniaba el cese de la prestación a partir del 30 de octubre de 2020, y que en el escrito de alegaciones tras la resolución de inicio de expediente de resolución la empres dejó claro que no estaba ejerciendo la facultad de desistir del contrato, lo que le llevo a considerar que se trataba de una renuncia o un incumpliento de contrato;

4) la empresa no podía proceder a publicar el Boletín el día 2 de noviembre de 2020 por razones de seguridad jurídica, para evitar la publicación de dos boletines diferentes dicho día, ante la voluntad expresada en su anterior escrito;

5) en cuanto a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, no existe expediente de responsabilidad patrimonial, ni ha sido justificado debidamente los perjuicios ocasionados por la actuación de la Administración, excediendo del objeto de este asunto una compensación económica por el ejercicio 2020.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

La defensa de la Administración opuso como cuestión previa la falta de concreta voluntad de litigar de la entidad mercantil recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA, al no ser aportados los estatutos sociales para comprobar cuál es el órgano de la entidad facultado para decidir la impugnación

La parte actora presentó como documento 3 adjunto al escrito de interposición de recurso contencioso administrativo un certificado de D.ª Marí Trini, en su condición de administradora solidaria de IMPRENTA BONNET, S.L., en virtud de acuerdo de nombramiento de la Junta General de la sociedad de 1 de junio de 2020, según el cual en uso de las facultades del artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital y el artículo 23 de los Estatutos de la sociedad, ha adoptado el acuerdo de inteponer el presente recurso contencioso administrativo.

En contestación a esta cuestión previa, se alega que como administradora solidaria tiene facultades por ley, y aporta los estatutos sociales, que tiene como órganos la Junta General de socios y el órgano de administración que determine la Junta (pudiendo ser administrador único, varios administradores solidarios o que actúen conjuntamente, o Consejo de Administración), correspondiendo la representación de la sociedad a cada administrador solidario; y entre las facultades del órgano de administración, las más amplias facultades para actuar en nombre de la sociedad y representarla (...) en el orden judicial ( arts. 21, 22 y 23 de los Estatutos sociales). Esta aportación de los estatutos sociales está prevista como subsanación en el artícuo 138.1 LJCA.

Consta que D.ª Marí Trini ostenta es administradora solidaria de la sociedad concesionaria por tiempo indefinido en escritura pública de elevación a público de acuerdo social otorgada ante el Notario D. Alfonso de la Fuente Sancho el día 22-06-20, aportada al procedimiento.

Está claro que habiendo sido designada dicha administradora solidaria como tal, ostenta facultades para emitir la voluntad de litigar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.2.d) LJCA. Procede desestimar la cuestión previa.

TERCERO.- La resolución del contrato de concesión del servicio público de Boletín Oficial de la Provincia.

1. La pretensión principal de la demanda es la anulación de la resolución del contrato.

De lo anteriormente expuesto, partimos de un contrato de concesión para la edición y publicación del Boletín Oficial de la Provincia, del que no se tiene el documento del contrato, ni los pliegos, ni el expediente de contratación, a efectos de determinar el contenido de obligaciones y derechos del mismo. Tampoco se conoce la fecha del contrato ni se han aportado como prueba copia de ejemplares de boletín que por su antigüedad podrían determinar el tiempo en que fueron editados a efectos de situar la fecha de la relación contractual.

Lo único que consta documentado que el contrato fue novado el 27-05-1984 con los dueños de la Imprenta Bonnet, en los mismos téminos acordados por el Pleno de "e0" de diciembre de 1963, por lo que la antigüedad del contrato se remonta al menos a diciembre de 1963.

2. En cuanto al fondo del asunto la controversia se centra en si el escrito de 13 de octubre de 2020 por la empresa concesionaria constituye o no un incumplimiento grave del contrato que justifique la resolución del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 211.1.f) LCSP (Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014). En concreto este artículo prevé como causa de resolución del contrato administrativo el incumplimiento de la obligación principal del contrato.

Aunque no consta el documento del contrato, está claro que la obligación del principal del contrato es editar y publicar los boletínes oficiales de la provincia en los términos previstos en la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias con el contenido previsto de publicación de las disposiciones de carácter general y las ordenanzas, así como los actos, edictos, acuerdos, notificaciones, anuncios y demás resoluciones de las Administraciones públicas y de la Administración de Justicia de ámbito territorial provincial, cuando así esté previsto en disposición legal o reglamentaria (art. 1), y con periodicidad mínima de tres veces por semana, debiendo coincidir la fecha del Boletín con la de su efectiva publicación (art. 5).

3. La interpretación del escrito de 13 de octubre de 2020 dirigido a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Administraciones Públicas, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias por la administradora solidaria de IMPRENTA BONNET, S.L. en sí mismo es claro al expresar: «Habida cuenta que no hemos tenido noticias de ningún tipo por su parte desde el 6 de julio, comunicamos que el 30 de octubre dejaremos de prestar el servicio referenciado».

Este texto comunica sin condicionante alguno la decisión de prestar el servicio, que es el de publicación del Boletín Oficial de Santa Cruz de Tenerife el 30 de octubre, y lo expresa la administradora solidaria de la empresa concesionaria de un servicio público a la Administración que tiene la obligación legal de garantizar la prestación de dicho servicio público del que depende la seguridad jurídica de las disposiciones generales, actos administrativos, sentencias, anuncios que deban ser publicados en dicho Boletín Oficial, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1281 del Código Civil, si este texto es claro y en sí mismo no deja duda de la intención se estará a su sentido literal.

La defensa de la empresa recurrente plantea que la intención de la parte contratante contradice el sentido literal, si se atiende a los actos principalmente coetáneos posteriores ( art. 1282 Código Civil), teniendo en cuenta los antecedentes de otros escritos en que se reclamaba la concesión de subvención para hacer frente a la pérdida del equilibrio del contrato como consecuencia de la caída de ingresos por anuncios, sobre todo tras la Ley del Sector Público al no ser obligatoria la publicación en el BOP de los convocatorias de licitaciones, que se hacen en plataformas de contratación.

Es cierto que en 2019 las administradoras solidarias dirigieron escritos en los que expresaban:

que se verían irremediablemente abocados a suspender el servicio ante al falta de ingresos de la empresa, si no se procedía al inmediato abono mensual del servicio prestado (escrito presentado el 08-03-19);

que comunican que procederán al cese de la prestación del servicio el 30 de abril de 2019 salvo que indiquen las medias y plazos que se van a adoptar para paliar el grave desequilibrio económico en la prestación del servicio que hace imposible su continuidad (escrito presentado el 01-04-19);

que se reservan la opción de cesar en el ejercicio del servicio desarrollado en caso de que entendiesen que se dilata en exceso la solución de esta acuciante situación económica de la empresa (escrito de 12-06-19).

Como se comprueba de su lectura, estos escritos anteriores son condicionados, y no anuncian un cese firme del servicio, por lo que si bien sirven de antecedente de contexto de presión para el pago de subvención con la finalidad de hacer frente a un desequilibrio económico del contrato, se diferencian en de los términos incondicionales del escrito de 13 de octubre de 2020, de dejar de prestar el servicio.

La prueba testifical de quien entonces era el gerente de la empresa concesionaria D. Serafin confirma la versión de la empresa de que la intención del escrito de 13 de octubre de 2020 de dejar de prestar el servicio con efecto de 30 de octubre era realmente una medida de presión para obtener otra subvención en 2020 que compensase el desequilibrio económico del contrato. El problema es que esa intención de presión no se exterioriza ni se atisba en el texto incondicionado de dicho escrito, tal y como fue redactado sino que se interpreta como un dar por finalizado el contexto del presión lo que le confiere autonomía en su entendimiento respecto a escritos anteriores.

A posteriori, vistas sus consecuencias, puede considerarse que el texto fue desafortunado, falto de asesoramiento, pero lo cierto es que ese texto produce efectos en el contrato ante la Administración titular del servicio al mostrar inequívocamente una voluntad de dejar de prestar un servicio público en términos de prestación previstos en la Ley 5/2002, de 4 de abril, reguladora de los Boletines Oficiales de las Provincias, servicio en el que entra en juego el principio de publicidad de las normas del artículo 9.3 de la Constitución, y de las actuaciones judiciales del artículo 120.1 de la Constitución.

El Consejo Consultivo de Canarias emitió, con carácter preceptivo en el expediente de esta resolución de contrato, el Dictamen 216/2021, de 29 de abril de 2021, en el que se resalta que no hay incumplimiento por la Administración del contrato y que la empresa reconoce que la retribución del servicio es la tarifa; y que, si bien hubo dos subvenciones reconocidas en 2018 y 2019, lo cierto es que la Administración no puede dejar el cumplimiento de un servicio público al albur de los vaivenes amenazantes de los particulares, de manera que ante el escrito de 13 de octubre de 2020 se hubieron de adoptar por la Administración las medidas necesarias para la continuidad en la prestación de servicio público y restablecer la certidumbre en su prestación a partir de la fecha de cese indicada, incluida la contratación de emergencia, procediendo a la publicación del Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife a partir de la fecha indicada como ceses por la empresa concesionaria.

El artículo 211.1.f) LCSP prevé como causa de resolución del contrato el incumplimiento de la obligación principal del contrato, y en este caso la obligación principal del contrato es editar y publicar tres días por semana el Boletín Oficial de la Provincia. La manifestación inequívoca de dejar de prestar el servicio el 30 de octubre, supone un incumplimiento de la obligación de dar continuidad a la publicación periódica de tres veces por semana, teniendo en cuenta que un Boletín Oficial no se edita y publica en el día, sino que es necesario recibir el contenido a publicar, ordenarlo en la correspondiente sección y editarlo, lo que supone un trabajo preparatorio previo a la publicación, que anticipa el momento del incumplimiento antes del día de la publicación de 30 de octubre 2020

La Administración, en su obligación de garantizar la prestación del servicio público, no puede quedar en ese momento pendiente de una supuesta interpretación de que la empresa concesionaria realmente no quiso expresar la decisión de dejar de prestar el servicio que inequívocamente comunicó en el escrito de 13 de octubre de 2020, mientras no esté asegurada la efectiva edición y publicación del siguiente número del Boletín Oficial de la Provincia. Por esta razón se concuerda en que estamos ante un incumplimiento grave del contrato de prestación de un servicio público que tiene unos tiempos legales a cumplir, de los que depende la seguridad jurídica en ámbito municipal e insular de la provincia.

La vía para solucionar los desequilibrios económicos del contrato administrativo en caso de concesiones de servicio público es la tramitación de un expediente administrativo de mantenimiento del equilibrio económico del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 LCSP mediante la adopción de la medida que corresponda, medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de las obras, la modificación en la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Esta inexistencia de expediente administrativo no puede ser sustituida por reuniones y escritos de presión.

Consiguientemente, procede desestimar la pretensión anulatoria de la resolución del contrato.

CUARTO.- Pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

La pretensión accesoria de la demana es de pago de la indemnización de daños y perjuicios que se hayan causado a su representada como derivados o como consecuencia del acto administrativo impugnado, que se habrán de determinar en ejecución de sentencia.

Según el artículo 213.3 LCSP, «Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada». En este caso existe incumplimiento de incumplimiento de la obligación principal del contrato por parte de la empresa concesionaria como causa de resolución del contrato, lo que determinaría que la indemnización derivada de la resolución, en su caso, correspondería que fuese impuesta a dicha empresa. Sin embargo, la Administración decide que no procede la indemnización de daños y perjuicios en favor de la Administración.

Otro tema es el de la compensación del desequilibrio económico del ejercicio de 2020 hasta que dejó de prestarse el servicio el 30 de octubre de 2020, cuya vía de reclamación no corresponde con este expediente de resolución de contrato.

En su escrito de contestación a a la demana se manifiesta que se tramita una solicitud formal presentada por IMPRENTA BONNET, S.L. el día 18 de mayo de 2021 ante la Administración, siendo requerida documentación y que está tramitando el procedimiento correspondiente para la concesión de una subvención directa a la IMPRENTA BONNET, S.L. para equilibrar económicamente, en forma de canon inverso, la prestación del servicio público de elaboración del Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, por importe de 166.422,81 €, que actualmente está pendiente de informe de la Dirección General de Asuntos Europeos.

Procede desestimar la pretensión de indemnización según lo dispuesto en el artículo 213.3 LCSP, sin perjuicio de lo que sea resuelto sobre la solicitud de equilibrio económico del contrato en el ejercicio 2020.

Consiguientemente, procede desestimar el recurso contencioso administrativo.

QUINTO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Procede imponer las costas procesales causadas a la parte recurrente que ha visto desestimada sus pretensiones, teniendo en cuenta que la Administración de forma motivada y acertada la resolución del contrato, conforme al número 1 del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los artículos anteriormente citados y los demás de general aplicación;