Sentencia Contencioso-Administrativo 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 78/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 30 de junio del 2021 dictada por la TGSS se desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la anterior de 5 de marzo del 2021 por la que se acordaba la modificación del tipo de contrato de duración determinada y a tiempo parcial a contrato indefinido a tiempo completo por cuenta y orden del recurrente y efectos desde el 11 de junio del 2019

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Resulta de aplicación la CE y ET donde se regulan la potestad de dirección del empresario.

Así como la sentencia del TSJ Cataluña 22/10/2021

Pudiendo adoptar el empresario las medidas que estime más conveniente de vigilancia y control conforme art 20.3 ET.

Las instrucciones de la empresa no forman parte del ordenamiento, TS sala Social recurso 17/2007, tratándose de condición de origen contractual.

Concediendo el art 20.1.2 ET faculta de dirección y control del trabajo al empresario.

Existiendo el ius variandi.

La jornada laboral a tiempo parcial es conocida también como media jornada, se caracteriza por que el empleo realiza sus tareas en un número determinado de horas que nunca pueden superar las 30 horas semanales.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

La actuación administrativa fue realizada a instancia de la ITSS como se recoge en el informe CELIM que goza de presunción de certeza.

La resolución afectó a dos parámetros de contrato, duración y jornada.

Solo se impugna lo relativo a la jornada no admitiendo la transformación del contrato a jornada completa.

La trabajadora presta servicio desde el 11-6-2019 a tiempo parcial con coeficiente de parcialidad del 50%, sin que conste la distribución de la jornada parcial a realizar tal como exige el art 12.4 a) del ET.

No existe registro de horario.

Registro diario que es exigido desde el 12-5-2019 por el RDLey 8/2019 que modifica el art 34 del ET.

Constituyendo una infracción del art 7.5 del Texto Refundido de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden social.

Sin que la empresa haya podido acreditar el carácter parcial de los servicios realizados por la trabajadora a fin de enervar la presunción legal establecida en el art 12.4 del ET.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo por la IT se efectuó requerimiento al hoy recurrente a fin de que se procediera al cambio de contrato a indefinido y ello por cuanto "Tras su estudio se comprueba que la empresa tiene 4 trabajadores de los cuales 1 está vinculado a la mercantil con contrato eventual por circunstancias de la producción.

Se trata del contrato de la trabajadora Francisca con NIE NUM000.

Se analiza la causa que pudiera avalar la temporalidad del referido contrato comprobándose que no existe justa causa que ampare tal carácter ya que la cláusula específica del contrato indica como causa del mismo " ATENCIÓN AL CLIENTE" al como señala el artículo 15.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, la contratación eventual sólo puede estar justificada cuando se produzcan circunstancias muy determinadas que son únicamente las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.

El artículo 3.2.a) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los trabajadores dispone que "el contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique".

En suma, los contratos temporales, donde incluimos los eventuales, no solo han de respetar un determinado período de tiempo, sino que, ADEMÁS, han de responder a una CAUSA CONCRETA Y DETERMINADA. Es decir, existe un doble límite en esta modalidad contractual: -Un determinado período de tiempo. - Una justa causa que avale la temporalidad. Dicha causa ha de estar expresamente determinada y concretada con precisión y exactitud tal y como se desprende tanto de nuestra legislación como de la abundante jurisprudencia que existe al respecto"

Requerimiento que tiene su origen en el informe CELIN donde, tras estudiar los contratos de trabajo existentes en la empresa, se comprueba que uno de ellos está vinculado por contrato eventual por circunstancias de la producción, se recoge que "el referido contrato carece de justa causa que justifique su temporalidad" en referencia a la consignación de la causa del contrato como ATENCIÓN AL CLIENTE, habiéndose incumplido lo establecido el el art 12.4 a) del ET, por cuanto no consta la distribución horaria del contrato ni precisión sobre reparto de horas contratadas y cotizadas, constando únicamente "extrea por turnos para cubir libranzas?", por lo que se ocasiona "un clarísimo perjuicio a la trabajadora afectada ya que no consolidan sus debidos y merecidos derechos, como persona trabajadora en empresa por su cuenta ajena".

Concedido trámite de audiencia tanto a la trabajadora como al empresario, el hoy recurrente, se presentaron alegaciones por el empresario que fueron desestimadas por resolución que acuerda "En oficio de fecha 11/02/2021,se comunicó el inicio del expediente así como del correspondiente trámite de audiencia, adoptándose en el mismo acto administrativo medidas provisionales en base al art. 61 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones Públicas, las cuales se confirman en la presente Resolución. Por tanto, esta Subdirección Provincial de Gestión Recaudatoria resuelve formalizar la modificación de oficio, desde la fecha 11/06/2019, del tipo de contrato de duración determinada tiempo parcial (502) a indefinido tiempo completo (100), de la trabajadora Francisca, con N.AF NUM001, por cuenta y orden de la empresa CRISTO JESÚS ALONSO PÉREZ., con C.C.C. NUM002"

En la misma se indica "Atendiendo a los datos obrantes en la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, han transcurrido más de 24 meses desde su alta. Según el Art. 15.5 del estatuto del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 15.1 a),2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Según lo indicado en informe de la Inspección de Trabajo, los contratos fijo-discontinuo según el Artículo 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de Octubre, Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. 1º El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. En los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. En este sentido, de los datos descritos se desprende que la actividad de los trabajadores señalados en tabla anexa ha sido continua e ininterrumpida durante dichos periodos.

Según se recoge en el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y el art.151.8 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, los hechos constatados por funcionarios a los que se les reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público, tendrá valor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Conforme a lo dispuesto en el Artículo96 de la Ley 39/2015 de 01 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se procedió a notificarse al interesado el inicio del procedimiento y del correspondiente trámite de audiencia con fecha 11/02/2021, a fin de realizar las alegaciones y aportar las pruebas que estimara pertinentes a su derecho"

Interpuesto recurso de alzada por el hoy recurrente al que acompañó el contrato de trabajo eventual a tiempo parcial circunstancias de la producción código 502 de la empleada en el que se recoge fecha inicial 11-6-2019, fecha final 10-9-2019 como camarera asalariada, jornada semanal de 20 horas; contrato temporal de la misma empleada "EXTRA POR TURNOS PARA CUBRIR LIBRANZAS" siendo su jornada de 20 horas semana, calificado como contrato temporal eventual por circunstancias de la producción; comunicación de prórroga de contrato de trabajo eventual a tiempo parcial por circunstancias el producción, código 502 ; IDC de trabajadores por cuenta ajena.

Emitiéndose informe en relación a dicho recurso, el mismo fue desestimado por la resolución de 30 de junio del 2021, dictada por la Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife, conforme al mismo:

"tras el estudio de los contratos de trabajo se comprueba que la empresa tiene 4 trabajadores de los cuales 1 está vinculado a la mercantil con contrato eventual por circunstancias de la producción. Se trata del contrato de la trabajadora Dª Francisca, con NIE NUM000. Se comprueba que no existe causa que pueda avalar la temporalidad del referido contrato comprobándose que no existe causa justa que ampare tal carácter, ya que la cláusula especifica del contrato indica como causa del mismo "Atención al Cliente". Es decir, el referido contrato carece de justa causa que justifique su temporalidad. Se requiere a la empresa para que realice la correspondiente transformación, sin embargo consultada la base de datos de la TGSS, se comprueba que la trabajadora continúa con un código 502, sin que se haya procedido a formalizar la correspondiente y debida transformación. Además se comprueba que el contrato es a tiempo parcial con un coeficiente de parcialidad del 50%, sin que se determine la distribución horaria de la jornada parcial de la trabajadora, indicando de forma genérica "extra por turnos para cubrir libranzas", sin ningún tipo de precisión en el reparto de las horas contratadas y cotizadas. Por tanto se incumple lo establecido el artículo 12.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que recoge una nueva obligación de registro de jornada diario para todos los contratos a tiempo parcial vigentes o posteriores a la entrada en vigor de esta novedad 22 de diciembre de 2012, de modo que el incumplimiento de tal obligación implica la presunción de prestación de servicios a jornada completa."

En el recurso de alzada se muestra conformidad con la modificación del contrato a tiempo indefinido pero a tiempo parcial, ello por cuanto " La actividad a la que se dedica la empresa, hostelería, no precisa ni ha precisado, personal que cubra más horario que el indicado, trabajando concretamente la trabajadora, sábado, domingo y lunes, para cubrir únicamente el descanso del resto de personal de la empresa, durante el tiempo de la actividad normal de la misma."

De modo que el motivo de impugnación del presente recuso contencioso administrativo debe limitarse a si el contrato de la trabajadora lo es a tiempo parcial (502) o , por el contrario y tal como señala la IT y la TGSS, tiene la consideración de tiempo completo (100).

TERCERO: 1º.- La actuación administrativa parte del informe Celin y de la presunción de certeza del que el mismo goza.

Dicho informe, parcialmente transcrito en el FD anterior, no identifica funcionario/a actuante pues se recoge el solicitante del trámite y a continuación se indica REASIGNAR, ni fecha de la actuación (se recoge en datos generales la fecha de emisión el 22-01-2021 a las 15:15 ignorando si se trata del requerimiento o de la emisión del informe), solo recoge la normativa aplicable, citación efectuada al hoy recurrente a fin de que aporte documentación requerida (sin que conste tal requerimiento), y conclusiones a la que se llega tras el examen del contrato suscrito con la empelado.

La presunción que se invoca ha sido analizad por esta Sala de modo reiterado, así PO 129/2019 con remisión a las sentencias dictadas en los PO 78/2019 y 70/2018 que:

"Solo disponemos del informe CELIN, aludiendo la demandada que dicho informe también goza de la misma presunción que las actas, y ello en base a una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de julio del 2015 , en la que se afirma lo siguiente: "La estimación del motivo procede, por tanto, cuando comprobamos que en el expediente administrativo se documenta la visita, realizada por el servicio de inspección, a la sede de la asociación donde se estaban impartiendo cursos de formación, sin haber dado de alta a los trabajadores identificados, y allí se constatan los hechos que determinan la solicitud oficio de alta de esos tres trabajadores afectados, que se encontraban impartiendo clase ese día. Teniendo en cuenta, que el artículo 13.4 del TR de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, dispone que tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. Esta verificación de los hechos no se hace mediante un acta , pero sí mediante un informe a los que se refiere, en los términos expuestos en el fundamento anterior, la DA 4º de la mentada Ley 42/1997 . Y constan en los folios 1 y 2, 7 y 8, y 12 a 16, los tres informes de la Inspección de Trabajo, realizados mediante un procedimiento informático de comunicación. El medio informático de elaboración del informe no es lo relevante, a juicio de esta Sala, para despojar de valor al mismo. Lo relevante es que en dichos informes se identifica a la funcionaria que realiza la inspección, señalando la titulación que ostenta. Y su contenido constata con detalle que se ha realizado una visita, a la sede de la asociación recurrente en la instancia, donde se estaban impartiendo cursos de formación por profesores que no estaban dados de alta en ningún régimen de seguridad social, ni respecto de los cuales se aportaron los correspondientes contratos de trabajo. Además, estos informes aparecen relacionados al inicio del expediente administrativo y estampada la firma del funcionario jefe de la unidad correspondiente."

Ya el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre de 2009 , con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, recuerda que la presunción de veracidad atribuida a las Actas e Informes de la Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Ahora bien, respecto de la presunción de certeza o veracidad de los hechos descritos e informados por el inspector laboral, la doctrina jurisprudencial tiene declarado reiteradamente que ha de limitarse solo a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta de inspección, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, si bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza "iuris tantum", cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos. Por tanto, la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección.

Por tanto son los hechos constatados por los funcionarios actuantes los que gozan de la presunción señalada pero no los juicios de valor, calificación jurídica o apreciaciones globales.

En el presente recurso no disponemos del acta levantada por los funcionarios intervinientes, no se identifica quienes acudieron dicho día a efectuar la Inspección de Trabajo, categoría y destino, solo contamos con un informe que aún haciendo referencia al acta no sabemos si lo efectúa uno de los funcionarios que intervinieron en dicha inspección.

Por otra parte del hecho de que el recurrente estuviera saliendo de la trastienda y detrás del mostrador, cualquiera que sea su significado, no determina que estuviera desarrollando actividad económica, la presunción del art 305 es eso una presunción, no consta si los actuarios tomaron declaración a las trabajadores sobre si el recurrente trabajaba o no allí, si ejercía labores de gestión o dirección, solo consta un hecho, de donde salía el recurrente el día de la visita, sin embargo no se acredita ningún otro dato en sustento del informe y alta en el RETA, no se tiene en cuenta que en las visitas de enero y febrero del mismo año el recurrente no se encontraba en el local.

De modo que aun partiendo de la presunción de veracidad invocada por la administración dicha presunción solo alcanza al hecho de que el día de la visita el recurrente se hallaba en el loca, en concreto salía de la trastienda, pero no se acredita otro indicio que pudiera sustentan la conclusión a la que se llega en el informe CELIN."

En igual sentido se ha pronunciado el TSJ de Madrid en sentencia nº 14/2015 al declarar que "el contenido de tal actuación inspectora, que, repetimos, sirve de base a la resolución administrativa ahora impugnada sobre alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social de una supuesta trabajadora por cuenta de una empresa, carece de datos suficientes para determinar la existencia de la relación laboral que se manifiesta comprobada: se limita a manifestar en definitiva, que pese a la existencia de un contrato mercantil se trataba de una relación laboral encubierta, pero sin ofrecer nada más en orden a tal conclusión, que implica un juicio de valor o calificación jurídica que de provenir de los órganos de la Inspección de Trabajo no goza de la presunción legal de certeza según la referenciada doctrina jurisprudencial al respecto. Obviamente el valor probatorio de un acta inspectora deriva de lo que en ella se expresa y no de los contenidos que presupone o da por supuestos, cuando es precisamente en ellos donde se sitúa la problemática del caso, y el informe analizado aparece desprovisto de los suficientes datos y circunstancias que permitan corroborar la existencia de las notas de ajenidad, dependencia y retribución que configuran el trabajo por cuenta de otro; el informe ha de ofrecerse explícito, fundado y completo, con todos y cada uno de los elementos precisos que habiliten la certera conclusión acerca de la realidad y vigencia de un efectivo vínculo jurídico tan transcendente como es el de la relación laboral, lo que como ha quedado expuesto no se da en el caso enjuiciado."

La presunción alegada no alcanza a las conclusiones que se recogen en el informe Celin, siendo lo contenido en él una valoración sobre un contrato y un incumplimiento del control de horarios.

2º.- El incumplimiento del control horario daría lugar a una infracción pues el art 12.4 del ET dispone en relación a los contratos a tiempo parcial y contrato de relevo que

"4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

(...)c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5 El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

(.)

e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a).

Por otra parte el art 34 del Estatuto de los Trabajadores dispone en su número 9 "La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social."

Finalmente el RDLeg 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el TR de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social tipifica como infracción grave en su artículo 7 punto 5 " La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores."

Dicha normativa aplicada por la administración ha de ponerse en relación con la documental presentada junto a la demanda, admitida y que no ha sido impugnada por la administración, consistente en registro de jornada correspondiente a enero, febrero, marzo del 2020 en el que se recoge los días que trabajó la empleada, así como hora de entrada y de salida con firma en ambos casos de la trabajadora.

Documentación que enerva la presunción contenida en el art 12.4 cuando dispone que " En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios".

3º.- Lo anterior determina que proceda estimar el recurso al no poder concluir que el contrato suscrito sea a tiempo completo pues ni el informe Celin goza de la presunción aludida en lo relativo a sus conclusiones y, en segundo lugar, se ha enervado la presunción contenida en el art 12.4 dada la aportación de una documentación en la que consta el registro horario firmado por la empleada que no ha sido impugnado por la administración demandada y que acredita las horas y días en los que desempeñó el trabajo para el que fue contratada, confirmando lo alegado por el recurrente.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la demandada.