Sentencia Contencioso-Administrativo 511/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 111/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El objeto de este recurso de apelación lo conforma la pretensión revocatoria formalizada por la Junta de Personal del Cabildo Insular de Gran Canaria frente a la sentencia dictada el 11 de mayo de 2023 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Las Palmas.

Resolución, ésta, que, como se expuso en los antecedentes fácticos de la presente, desestimó la impugnación jurisdiccional deducida por la Junta citada contra la actuación administrativa igualmente referida en el capítulo de antecedentes de hecho (en el segundo, para ser precisos) de esta sentencia.

SEGUNDO.- Con el propósito señalado, la dirección letrada de la Junta de Personal del Cabildo Insular de Gran Canaria ha esbozado en esta alzada una argumentación asentada sobre la base de las consideraciones cuyos aspectos más relevantes pasamos ya a transcribir:

"El Reglamento Orgánico de Gobierno y Administración del Cabildo de Gran Canaria -comenta de entrada el Sr. Letrado de la apelante- aprobado por acuerdo plenario de 20 de junio de 2016 (documento n.° 6 acompañado demanda), en origen, contemplaba en su artículo 45.4 la posibilidad de que las direcciones insulares pudieran ser ocupadas por personal no funcionario.

II.- Dicho precepto, fue declarado nulo de pleno derecho por Sentencia de 3 de marzo de 2020, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (documento n.° 9 de la demanda), que ganó firmeza en fecha 15 de noviembre de 2021 conforme a lo señalado en el informe emitido por la propia Asesoría Jurídica del Cabildo (documento n.° 11 de la demanda), con lo que a partir de dicha fecha desapareció la mencionada posibilidad y, consecuentemente, los nombramientos de los titulares de las direcciones insulares solo podían ser efectuados válida y exclusivamente en favor de funcionarios de carrera del Estado, de las comunidades autónomas, de las entidades locales o con habilitación de carácter nacional que pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo M.

III.- La Junta de Personal recurrente contaba con el documento n° 12 aportado junto con la demanda, expedido por el propio Cabildo Insular de Gran Canaria, consistente en el Informe o diligencia del Servicio de Gestión de Recursos Humanos del Cabildo, con la relación de personal directivo que no reunía la condición de personal funcionario de carrera, constatándose por la recurrente y en base a un documento de la propia administración recurrida que Don Luis Manuel, Director insular de Planificación y Nueva Obra Pública Consejería de Gobierno de Vicepresidencia Primera y de Obras Públicas, Infraestructuras, Transporte y Movilidad (20/04/2022), no reunía la condición de funcionario de carrera.

IV.- Ello motivó que la Junta de Personal- ahora apelante-, movida por la información suministrada por Recursos Humanos del propio Cabildo Insular demandado interpusiera el recurso contencioso administrativo, ya que resultaba claro y meridiano que el nombramiento del Consejo de Gobierno Insular impugnado, dictado con posterioridad a la firmeza de la mencionada sentencia que declaraba nulos los apartados 4 y 5 del artículo 45 del ROGA y efectuados en favor de persona que no ostentaba la condición funcionarial, conforme se acreditó con el informe o diligencia del Servicio de Gestión de Recursos Humanos del Cabildo adjuntado como documento n.° 12 de la demanda, contravino lo dispuesto en el artículo 78.1 de la Ley 8/2015, de 1 de abril, de Cabildos Insulares, al carecer del amparo reglamentario previsto legalmente, lo que determina su nulidad. Por ello, el nombramiento impugnado era contrario a derecho al haber sido dictado contra legem, permitiendo el Consejo de Gobierno Insular que una persona que carece de la condición de funcionario desempeñe puesto de Director Insular.

V.- La sentencia recurrida da la razón en todo a la recurrente, si bien desestima el recurso porque afirma que el Sr. Luis Manuel era funcionario del grupo A, por una consulta que realizó de oficio la propia Jueza a quo del BOC, de fecha 22/7/2013, sin que se hubiese propuesto como prueba por las partes al tiempo de celebrar la vista, sin informar de ello antes de dictar sentencia, y sin la correspondiente contradicción, dejando indefensa a esta parte, y sin las garantías procesales debidas (tutela judicial efectiva).

En el expediente no había ni rastro de la condición de funcionario de la persona nombrada, y con el documento n° 12 aportado con la demanda se acreditaba que, al tiempo del nombramiento del Sr. Luis Manuel, no era funcionario.

Entendiendo no conforme a Derecho dicha sentencia, contra la misma formulamos la presente apelación.

III. ALEGACIONES DE FONDO

PRIMERA.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

La sentencia que ahora se recurre recoge en su fundamento de derecho segundo (página 3) las razones que conducen a la desestimación de la demanda.

La Jueza a quo resuelve que, a pesar de que no existe documentación alguna en el expediente que avale la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel y obviando el contenido y alcance del documento n° 12 acompañado con la demanda (Diligencia de RRHH del propio Cabildo que niega la condición de funcionario)- y tras consultar un BOC de fecha 22/07/2013- diligencia acordada de oficio-, da por acreditada su condición de funcionario del grupo A, lo que hace que desestime el recurso con expresa condena en costas.

SEGUNDA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA POR MI MANDANTE. AUSENCIA DE PRUEBA SOBRE LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO DEL SR. Luis Manuel EN EL EXPEDIENTE.

Como se verá las conclusiones alcanzadas en sentencia no son conformes a Derecho.

De un lado, en el expediente no existe ni un sólo documento por el que se acredite la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel al tiempo de ser nombrado como Director insular (como reconoce la propia Jueza a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia)- ya que el acuerdo de su nombramiento como Director Insular es de fecha 4 de abril de 2022. Y la consulta de un BOC de 2013 -que hace la Jueza a quo de oficio- se remonta a 9 años antes del nombramiento, obviando lo que puede haber sucedido respecto de la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel en ese plazo de tiempo (revocación, baja, cese, etc).

De otro, mi representada acompañó junto con la demanda y como documento n° 12, el Informe o diligencia del Servicio de Gestión de Recursos Humanos del Cabildo, con la relación de personal directivo que no reunía la condición de personal funcionario de carrera, constatándose por la recurrente y en base a un documento de la propia administración recurrida que Don Luis Manuel, Director Insular de Planificación y Nueva Obra Pública Consejería de Gobierno de Vicepresidencia Primera y de Obras Públicas, Infraestructuras, Transporte y Movilidad (20/04/2022), no reunía la condición de funcionario de carrera.

Inexplicablemente, la sentencia impugnada, sin acreditación alguna por parte de la demandada, determina que el Sr. Luis Manuel sí reunía la condición de funcionario al tiempo de su nombramiento como Director Insular el 4 de abril de 2022, porque lo fue 9 años antes, como si la condición de funcionario no se pudiese haber perdido en ese lapsus de tiempo, lo que vulnera las reglas del proceso correspondientes al levantamiento de la carga probatoria, el principio de seguridad jurídica y la prescripción de la indefensión soportada por mi mandante.

La prueba en la que se apoya la Juez a quo -infringiendo varios apartados del artículo 61 de la LJCA como se analizará en la siguiente alegación- determina que el Sr. Luis Manuel era funcionario con fecha 22 de julio de 2013, no que lo fuera al tiempo de su nombramiento.

El Sr. Luis Manuel pudo ser funcionario en su día -2013 según BOC-, pero al tiempo de su nombramiento por Director Insular no, y ese es el error en el que ha incurrido la Jueza a quo, yendo en contra del resultado de la prueba obrante en el expediente administrativo, y la aportada por esta parte (documento n° 12).

TERCERA.- INFRACCIÓN DE LAS GARANTÍAS PROCESALES EN RELACIÓN CON LA PRUEBA. INDEFENSIÓN PADECIDA.-

Tal y como se dijo, la sentencia, pese a reconocer la inexistencia de prueba en el expediente relativa a la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel, y obviando el Documento n° 12 de la demanda, resuelve de un modo contrario, extralimitándose la Juzgadora al llevar a cabo una actividad probatoria al margen del procedimiento previsto, y a lo solicitado por las partes en el mismo, sin contradicción ni posibilidad de defensa por esta parte.

Mi mandante tiene conocimiento de la diligencia de prueba llevada a cabo por la Jueza a quo de oficio -consulta de un BOC de fecha 22/07/2013- cuando la sentencia ya está dictada, y se le notifica. Con anterioridad no ha tenido conocimiento ni de que se haya acordado tal prueba, ni de su resultado, ni siquiera que se le haya oído al respecto acerca de su alcance e importancia, causándole una total y absoluta indefensión.

Así es, el letrado de la Corporación demandada en el acto de la vista interesó que como diligencia final se librara oficio al Cabildo Insular de Gran Canaria, para que aportara el documento que acreditase la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel al tiempo de su nombramiento como Director Insular, pero esta prueba no se llegó a acordar por la Juzgadora a quo, sino otra, consistente en la consulta de un BOC de 2013, como se ha dicho -entendemos que de oficio-.

Para el procedimiento abreviado no se contempla un cauce específico en la Ley de la Jurisdicción contenciosa. El artículo 61.2 de la LJCA -dentro del procedimiento ordinario- habilita al Juez a quo a que, una vez finalizado el período de prueba, pueda acordar la práctica de cualquier diligencia de prueba que estimare necesaria, si bien el apartado 3, del mismo precepto legal obliga a que las partes tendrían intervención en las pruebas que se practiquen al amparo de aquel artículo, y el apartado 4 a que se le pusiera de manifiesto su resultado, a través del Letrado de la Administración de justicia, para alegar cuanto se estimase conveniente acerca de su alcance e importancia.

De un análisis de las actuaciones se desprende de que nada de lo previsto en el artículo 61 de la LJCA se ha producido- si se considerase aplicable, insistimos-, infringiéndose dicho precepto legal, en lo que se refiere al derecho de defensa que le asiste a esta parte, y a la tutela judicial efectiva, por lo que nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho, por la indefensión padecida.

Es por ello que la Sala debe de estimar en esta alzada por haberse provocado una indefensión a mi mandante, al verse privada de su derecho a alegar acerca de una prueba que ni siquiera fue propuesta por la otra parte -acordada de oficio a espaldas del procedimiento-, y sin motivar las razones que le llevaron a la Jueza a quo a preferir una información de un BOP de 2013 -sin contradicción ni traslado a esta parte-, a la propia diligencia emitida por Recursos Humanos del Cabildo que se acompañó con la demanda como Documento n° 12, y que negaba la condición de funcionario de la persona nombrada como Director Insular.

CUARTA.- SOBRE LA NO PERSONACIÓN DEL SR. Luis Manuel EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.-

La no personación del Sr. Luis Manuel -para defender, en su caso, la hipotética condición de funcionario al tiempo de su nombramiento- confirma y pone de manifiesto que a mi mandante le asistía la razón. Y con ello la virtualidad y alcance del Documento n° 12 expedido por el propio departamento de Recursos Humanos del Cabildo, que le negaba la condición de funcionario.

Si el Sr. Luis Manuel fuera funcionario se habría personado en las presentes actuaciones para defender su nombramiento.

Su ausencia evidencia que al tiempo de su nombramiento no reunía los requisitos legales que le eran exigidos, hecho que tiene que ser valorado en esta alzada para la estimación del recurso.

QUINTA.- INJUSTA IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA JUNTA DE PERSONAL QUE RECURRE EN BASE A UNA INFORMACIÓN/DOCUMENTACIÓN PROPORCIONADA POR EL PROPIO CABILDO (RRHH).-

En el improbable supuesto de que este recurso no sea estimado íntegramente, se interesa que al menos se deje sin efecto la condena en costas de 300 euros que impone la sentencia a mi representada, máxime cuando ha quedado acreditado que el recurso tiene su origen y razón de ser EN LA PROPIA INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN QUE SUMINISTRÓ EL DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DEL PROPIO CABILDO DEMANDADO, acerca de la no condición de funcionario del Sr. Luis Manuel (Documento n° 12 de la demanda), hecho que por sí solo refuerza la infracción procesal habida en la instancia, y de otro, el error ( padecido por la Jueza a quo.

De haber sido otra la información/documentación que tuviese la Junta de Personal -finaliza así la dirección letrada del sindicato apelante-, y su resultado, mi mandante no habría interpuesto el recurso contencioso administrativo que ha originado la presente contienda, no siendo merecedora de tal condena.".

TERCERO.- A tales alegatos responde el Sr. Letrado Asesor del Cabildo Insular de Gran Canaria en estos términos:

"No es cierto que la condición de funcionario no quede acreditada en el expediente: Tanto en el informe-propuesta que consta a los folios 1 y ss. del expediente, como del acuerdo del Consejo de Gobierno posterior, se afirma de forma clara y tajante la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel. De no tenerse por cierto dicho extremo, tal afirmación podía haberse tenido por falsedad en documento público, y haber accionado por vía penal contra el que suscribe el informe-propuesta. Cosa que la parte actora y ahora recurrente no ha hecho, ni tampoco ha impugnado el documento donde se realiza tal afirmación.

El documento n° 12 de los aportados de contrario, y donde basa toda su argumentación la recurrente, probablemente sea un error de redacción, puesto que en el mismo si figuran otros altos cargos que no tenían la condición de funcionarios, y puede ser que se les colara por error, o que la aplicación del art. 87 del TREBEP que hace dicho Servicio no sea la adecuada.

En cuanto al supuesto error en la valoración de la prueba documental aportada por el recurrente, y ausencia de prueba sobre la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel en el expediente:

Entendemos que, contrariamente a lo que dice la parte apelante, no existe error en la valoración de la prueba por el juzgador "a quo". Debemos recordar los parámetros que tiene establecidos la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la valoración de la prueba por el Tribunal de apelación, y que entre otros son los siguientes:

1.- Al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al Tribunal de apelación que va a resolver el recurso, conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito. Es decir vuelve a revisar todo el procedimiento inicial.

2.- La jurisprudencia viene estableciendo que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses.

3.- Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en: error de hecho, que sus valoraciones resultan ilógicas, que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia, o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica.

Estos son los elementos más importantes y sobre los que habrá que hacer incidencia cuando se recurre en apelación una sentencia sustentada en una errónea valoración de la. prueba.

4.- Entre las facultades que tienen los Jueces v Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Por tanto, el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas ha de respetarse al menos en principio por el Tribunal de apelación, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Solo cabrá una rectificación y nueva valoración de la prueba por el Tribunal de apelación cuando después de un detenido y ponderado examen de las actuaciones, se ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia en la apreciación del material probatorio.

Y frente a una valoración presuntamente acertada, se alza el apelante queriendo sustituir el criterio imparcial y objetivo por el suyo propio, es decir, lo que el juez "a quo" valora imparcialmente, el apelante lo valora de forma parcial, afirmando gratuitamente que ha habido un exceso por parte de la juzgadora. Cambiando la valoración que hace ésta por la -del apelante- suya propia.

Tanto más grave, cuando a la Junta de Personal le consta, por así haber figurado en el organigrama del Cabildo, que hasta el día anterior al nombramiento el Sr. Luis Manuel fue Jefe del Servicio de Obras Públicas de este Cabildo, y pertenecer al cuerpo de Administración Especial en su calidad de Ingeniero funcionario del propio Cabildo. Dicho extremo es público y notorio dentro de esta Administración, aparte de las publicaciones en los boletines oficiales donde consta su condición de funcionario. De ahí la mala fe de la Junta de Personal que a sabiendas se agarra de un clavo ardiendo -su famoso documento n° 12- para intentar incordiar, lo cual debe llevar a la condena en costas en esta segunda instancia.

Se salta el recurrente la aplicación del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.".

No nos corresponde probar a nosotros algo que es patente según el propio expediente administrativo, son ellos los que tienen que destruir esa presunción de legalidad del acto administrativo del nombramiento.

Lo triste es que aún así ni alegan ni argumentan en que momento dejó de ser funcionario el Sr. Luis Manuel, ni cual sería el motivo de ello, simplemente su argumentación se limita a indicar que era, pero ya no es, sin dar más explicaciones. Este vacío argumental debe entenderse como una falta de coherencia determinante por sí mismo para desestimar la demanda y el recurso. Y más, cuando por definición ser la Junta de Personal la representante de los intereses de los funcionarios del Cabildo, y en este caso en vez de defender al Sr. Luis Manuel, como tal funcionario, no se sabe porque oscuros motivos le atacan. Lo cual indica que en este caso claramente están defendiendo intereses espúreos, pues en vez de favorecer que los propios funcionarios del Cabildo ocupen los altos cargos, se resisten a ello alegando que "no es funcionario". De pena.

En cuanto a la supuesta infracción de las garantías procesales en relación con la prueba, indefensión padecida: Muy desacertadamente la parte recurrente estima que la cita de una publicación en un boletín oficial es una prueba que vulnera sus garantías procesales y le produce indefensión. Y a nuestro entender eso es equivalente a decir que la aplicación del principio "iura novit curia" es ilegítimo, puesto que igual que las normas, algunos actos administrativos se publican en boletines para su general conocimiento y publicidad. Como es el caso de la publicación en el boletín de la comunidad autónoma a que hace referencia la sentencia. Desde el mismo momento que se publica para general conocimiento, se presume que la parte recurrente debe conocer dicho extremo, al igual que la generalidad de las personas.

Aunque en este caso concreto, esta alegación por parte de la Junta de Personal resulta patético desde el mismo momento que el Sr. Luis Manuel formaba parte del listado de electores que votaron en las elecciones de la Junta de Personal, y todavía no se han percatado de ello, según parece.

Al estar publicado, se entiende que ni puede producir indefensión a nadie (pues igual que la ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento, precisamente por estar publicadas), ni puede impugnarse una sentencia por ese motivo, porque al ser de general conocimiento por haber sido publicada, en base a una aplicación analógica del principio "iura novit curia" puede ser citada sin producir indefensión, puesto que es de general conocimiento.

Aunque en este caso concreto, esta alegación por parte de la Junta de Personal resulta patético desde el mismo momento que el Sr. Luis Manuel formaba parte del listado de electores que votaron en las elecciones de la Junta de Personal, y todavía no se han percatado de ello, según parece.

En cuanto a la no personación del Sr. Luis Manuel: Según la parte apelante, en su alegación cuarta, hace alusión a que la no personación del Sr. Luis Manuel denota que reconoce que no es funcionario. Y esta parte opina precisamente lo contrario, la seguridad de saber que es funcionario, le hace despreciar y hacer caso omiso a esta trama que ha montado la Junta de Personal. Este argumento es verdaderamente peregrino, puesto que le consta a la Junta de Personal que en los otros casos de procedimientos similares, los que no son verdaderamente funcionarios si han comparecido con sus propios abogados por dudar de sus posibilidades.

Además, existe la posibilidad que también el Sr. Luis Manuel tenga confianza en el letrado que suscribe, por ser compañero desde hace muchos años, y pariente y amigo de su cuñado, por ejemplo.

En cualquier caso, ésta alegación viola el principio "pendente apellatione nihíl innovetur", puesto que es un hecho nuevo que no fue alegado en primera instancia. La segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir hechos nuevos, sino que se pretende que la Sala emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella.

En la segunda instancia del proceso -concluye con las palabras que siguen el escrito de oposición-, al igual que en la primera, se establece como garantía de las partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 de la C.E.) .".

CUARTO.- La sentencia apelada esta acusadamente imbuida -salta inmediatamente a la vista- del milenario principio "iusnaturalista" encargado de recordar que la meta del proceso es la realización de la Justicia. Idea que, sin duda, solo elogios merece.

Sin embargo, esa sentencia debe ser forzosamente revocada, como enseguida explicaremos.

QUINTO.- A tenor de la doctrina sentada por el TC, en el estudio de la posible vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, hemos de incluir no sólo la denegación de la prueba propuesta por el Tribunal ad quem, sino también el extremo referido a la posterior desestimación de la pretensión por falta de actividad probatoria, que la hoy apelante residencia en la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, pero que tiene su más adecuado encaje en el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo 24.2 CE.

Sobre este derecho fundamental existe ya un amplio cuerpo doctrinal en el que se ha afirmado que presenta una estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , así como con el derecho de defensa ( art. 24.2 CE) , del que es realmente inseparable. Precisamente esta inescindible conexión, ha permitido al TC afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso.

De acuerdo con esa doctrina, las notas caracterizadoras de este derecho fundamental y de su protección constitucional son, esencialmente, las siguientes:

a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. En concreto, no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas.

c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa.

En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida.

Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, conlleva la obligación de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional.

e) Finalmente, el TC ha venido señalando también que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar.

En tales supuestos, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado.

SEXTO.- La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, regula en el Capítulo I del Título IV, integrado por los artículos 43 a 77, un conjunto de normas rubricadas "Procedimiento en primera o única instancia".

En estos preceptos se contiene la regulación de un procedimiento jurisdiccional, que la doctrina y la jurisprudencia denominan "procedimiento ordinario" por contraposición con el procedimiento abreviado regulado en el Capítulo II de ese mismo Título, compuesto por un único artículo: el 78.

Antes de seguir adelante permítasenos una puntualización, a saber, si bien sólo se denomina procedimiento ordinario al procedimiento en primera o única instancia, sin embargo, el abreviado participa de idéntica naturaleza, a diferencia de lo que sucede con los procedimientos especiales y sumarios.

De ahí que pueda predicarse de ambos procedimientos las notas de plenitud de cognición judicial -son auténticos procedimientos declarativos, sin limitaciones en el ámbito de las facultades alegatorias y probatorias de las partes-- y la eficacia de cosa juzgada material inherente a las sentencias que se dicten en uno y otro proceso; cuando adquieran firmeza, claro está.

SÉPTIMO.- Las especialidades propias del procedimiento abreviado -en realidad, toda su estructura básica- vienen recogidas -ya lo hemos dicho- en el artículo 78 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Concretamente, en los apartados que seguidamente reproducimos:

"2. El recurso se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el artículo 45.2.

3. Presentada la demanda, el Secretario judicial, apreciada la jurisdicción y competencia objetiva del Tribunal, admitirá la demanda. En otro caso, dará cuenta a éste para que resuelva lo que proceda.

Admitida la demanda, el Secretario judicial acordará su traslado al demandado, citando a las partes para la celebración de vista, con indicación de día y hora, y requerirá a la Administración demandada que remita el expediente administrativo con al menos quince días de antelación del término señalado para la vista. En el señalamiento de las vistas atenderá a los criterios establecidos en el artículo 182 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No obstante, si el actor pide por otrosí en su demanda que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista, el Secretario judicial dará traslado de la misma a las partes demandadas para que la contesten en el plazo de veinte días, con el apercibimiento a que se refiere el apartado primero del artículo 54. Las partes demandadas podrán, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda, solicitar la celebración de la vista. En dicho caso el Secretario judicial citará a las partes al acto conforme a lo previsto en el párrafo anterior.

En caso contrario, el Secretario judicial procederá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57, declarando concluso el pleito sin más trámite una vez contestada la demanda, salvo que el Juez haga uso de la facultad que le atribuye el artículo 61.

4. Recibido el expediente administrativo, el Secretario judicial lo remitirá al actor y a los interesados que se hubieren personado para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista.

5. Comparecidas las partes, o alguna de ellas, el Juez declarará abierta la vista.

[...]

6. La vista comenzará con exposición por el demandante de los fundamentos de lo que pida o ratificación de los expuestos en la demanda.

7. Acto seguido, el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, comenzando, en su caso, por las cuestiones relativas a la jurisdicción, a la competencia objetiva y territorial y a cualquier otro hecho o circunstancia que pueda obstar a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

[...]

10. Si no se suscitasen las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, habiéndose suscitado, se resolviese por el Juez la continuación del juicio, se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere conformidad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente.

11. Cuando de las alegaciones de las partes se desprenda la conformidad de todos los demandados con las pretensiones del actor, el carácter meramente jurídico de la controversia, la ausencia de proposición de la prueba o la inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, y las partes no deseasen formular conclusiones, el Juez apreciará tal circunstancia en el acto y, si ninguna parte se opusiere, dictará sentencia sin más dilación.

Formulada oposición, el Juez resolverá estimándola, en cuyo caso proseguirá la vista conforme a lo reglado en los apartados siguientes, o desestimándola en la misma sentencia que dicte conforme a lo previsto en el párrafo anterior, antes de resolver sobre el fondo, como especial pronunciamiento.

12. Los medios de prueba se practicarán en los juicios abreviados, en cuanto no sea incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario.

[...]

17. Contra las resoluciones del Juez sobre denegación de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán interponer en el acto recurso de súplica, que se sustanciará y resolverá seguidamente.

18. Si el Juez estimase que alguna prueba relevante no puede practicarse en la vista, sin mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la suspenderá, señalando el Secretario judicial competente, en el acto y sin necesidad de nueva notificación, el lugar, día y hora en que deba reanudarse.

19. Tras la práctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, oídos los Letrados, las personas que sean parte en los asuntos podrán, con la venia del Juez, exponer de palabra lo que crean oportuno para su defensa a la conclusión de la vista, antes de darla por terminada.

20. El Juez dictará sentencia en el plazo de diez días desde la celebración de la vista.

[...]

23. El procedimiento abreviado, en lo no dispuesto en este Capítulo, se regirá por las normas generales de la presente Ley.".

OCTAVO.- Tenemos, pues, que el artículo 78.12 dispone que los medios de prueba se practicarán, en cuanto no sea incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario.

Hay que interpretar que lo que se quiso fue remitir a las normas generales de la prueba en los procesos civiles, artículos 281 y siguientes LEC, como correctamente hace el artículo 60.4, pues en la LJCA son exiguas las normas relativas a la prueba.

E importa reseñar aquí que, tras la práctica de la prueba, el trámite de conclusiones, regido por las reglas del artículo 64 LJCA, se lleva a cabo oralmente, como demanda el procedimiento abreviado.

Este procedimiento, introducido como novedad respecto de los órganos unipersonales (in extremis, por cierto) en el artículo 78 LJCA, nación con el objetivo fundamental de imprimir la celeridad posible al proceso, aunque sin merma de las garantías procesales.

La vista se configura como un trámite procedimental a través del cual se canaliza la defensa de las partes mediante la celebración de las distintas actuaciones fundamentales del proceso, más allá de la presentación de la demanda. Se consagra la unidad de acto concentrando todas las actuaciones procesales en una sola audiencia, juicio o vista oral, en la que se efectúan la contestación a la demanda, la práctica de la prueba y las conclusiones. La ley reguladora de la jurisdicción social, dicho sea de paso, se tomó como modelo para regular este procedimiento abreviado.

Comienza la vista con la intervención de la parte actora, a fin de que exponga brevemente los aspectos esenciales de la demanda y manifieste, en su caso, los términos en que debe ampliarse aquella, caso de que, tras haber tenido acceso al expediente administrativo, conozca nuevos hechos y documentos que hasta ese momento ignoraba y que, por eso mismo, no pudo tenerlos en cuenta al formalizar la demanda.

Tras la intervención del defensor de la administración, entramos ya en la fase de prueba del procedimiento abreviado.

En este particular, el apartado 12 del artículo 78 establece que "los medios de prueba se practicarán en los juicios abreviados, en cuanto no sea incompatible con sus trámites, del modo previsto para el juicio ordinario", y el apartado 23 de este artículo 78 LJCA concluye advirtiendo que "el procedimiento abreviado, en lo no dispuesto en este artículo se regirá por las normas generales de la presente ley.".

Ciertamente, en la práctica, la configuración de este procedimiento abreviado no hace nada fácil -todo lo contrario- la aplicación del marco normativo probatorio de la LJCA, así como la de los artículos 299 y ss. LEC.

Seguimos adelante.

En cuanto al período de proposición de la prueba, los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de prueba de que intenten valerse, y será en el acto de juicio, tras la proposición de todas las partes, cuando decida el Juez si se admiten o no las pruebas propuestas. En caso de que alguna parte no esté de acuerdo con la decisión sobre la fase probatoria puede manifestar su desacuerdo en el mismo momento, antes de pasarse a la fase de conclusiones, y el Juez resolverá sobre dicho "recurso", sin perjuicio de poder reproducirlo en apelación, caso de que la sentencia sea susceptible de este recurso.

En lo que concierne a la prueba documental -que es la aquí controvertida-, la ley ordena se adjunten a la demanda y contestación. Y, si son oficios, habrá que entender que se solicitarán antes del juicio, pero esta Sala ha observado cómo en la práctica se adoptan decisiones desiguales, ya que, por ejemplo, algunos órganos jurisdiccionales exigen la presentación de los documentos con antelación a la celebración de la vista (tal y como ordena la LEC) , mientras que otros mandan se propongan y se presenten las pruebas en el acto del juicio (que es lo que prescribe la LJCA) .

Importa aclarar que nuestro TS ( STS de 18 de septiembre de 2012, entre otras) no ve ningún impedimento para que el juzgador se base en los hechos acreditados mediante tales pruebas documentales y derivar de ellas los elementos suficientes para la integración de los hechos susceptibles de sentenciar el caso.

Una vez finalizada la fase de prueba, es el turno de las conclusiones. Y con este trámite, y una vez quede el pleito visto para sentencia, no existe base legal para que en el proceso contencioso-administrativo el órgano judicial acuerde practicar diligencias finales.

Aunque es otro el criterio de nuestro Tribunal Supremo.

NOVENO.- En efecto, este parecer del TS está ínsito, por ejemplo, en el Auto de 20 de mayo de 2019, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del TS, en cuyos fundamentos de derecho puede leerse:

"ÚNICO

Mediante providencia de 8 de abril de 2019 se acordó como diligencia de prueba de oficio recabar del Ministerio para la Transición Ecológica el informe elaborado sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido en el Real Decreto-ley 8/2014 y la Ley 18/2014.

La parte recurrente, Endesa Energía, SA y Endesa Energía XXI, S.L. impugna en reposición dicha providencia al entender que estando ya señalado para votación y fallo el recurso, mediante la providencia de 29 de marzo anterior, no cabía ya hacer uso de la posibilidad abierta por el artículo 61.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Señala la actora que el citado precepto únicamente permite al órgano jurisdiccional acordar de oficio la práctica de cualquier diligencia de prueba, "hasta que el pleito sea declarado concluso para sentencia" y en el caso de autos el pleito estaba ya declarado concluso para sentencia. Añade también que la incorporación del citado informe ya había sido rechazada por la Sala mediante diligencia de ordenación de 26 de diciembre de 2018, la cual fue consentida por la Abogacía del Estado.

Procede desestimar el recurso. En efecto, el artículo 61.2 de la LJCA no excluye actuar como se ha hecho por la Sala. En primer lugar, es preciso subrayar la amplitud con la que el precepto contempla la posibilidad de que el tribunal acuerde de oficio las diligencias de prueba que entienda imprescindibles o necesarias para la resolución del asunto, permitiendo que se haga ya finalizado el período probatorio. En ese mismo sentido de amplia flexibilidad ha de ser interpretada la referencia del precepto a que las diligencias de prueba se acuerden hasta que el asunto haya sido declarado concluso para sentencia, momento en el cual se efectúa el señalamiento para votación y fallo. Pues advertida por la Sala la necesidad de la práctica de una prueba, incluso en la propia deliberación, nada obsta a que se suspenda el señalamiento y se acuerde la misma, tal como sucede en ocasiones. Y a tal efecto es irrelevante que la Sala rectifique su criterio anterior sobre la utilidad de un determinado medio de prueba a la luz de la deliberación sobre el asunto.

En el presente supuesto y habida cuenta de que la incorporación del informe litigioso con el correspondiente trámite de alegaciones no requería alterar la fecha del señalamiento, nada impedía que se ordenase tal diligencia de prueba manteniendo el señalamiento ya acordado, lo que resultaba más conveniente por economía procesal y para no dilatar la resolución del asunto.

Por último y como señala el Abogado del Estado, los artículos 434 a 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en nuestra Jurisdicción, habilitan al Tribunal (la negrita es nuestra) a acordar la práctica de diligencias finales "dentro del plazo para dictar sentencia", previsión que ha de tomarse en consideración a la hora de interpretar el artículo 61.2 de la Ley de la Jurisdicción que regula directamente la cuestión en el ámbito contencioso- administrativo.".

DÉCIMO.- En suma, debemos partir de la premisa que nos impone la Jurisprudencia, según la cual el órgano jurisdiccional está facultado para practicar, una vez declarado concluso el pleito, aquellas diligencias de prueba que estime convenientes para formar su conocimiento.

Y siendo ello así, no sería descabellado demandar al legislador una regulación, por escueta que fuese, enderezada a establecer un procedimiento para la práctica de aquéllas diligencias.

No puede perderse de vista que en la LEC las diligencias finales llevan consigo la suspensión del plazo para dictar sentencia.

En cambio, las diligencias de prueba que regula la LJCA no llevan consigo suspensión alguna por cuanto que deben practicarse antes de que el pleito quede visto para sentencia. Lo que se compadece con el hecho de que, en el proceso civil, las diligencias finales son solicitadas por las partes cuando el pleito ya ha quedado visto para sentencia, mientras que las de la LJCA son acordadas por el órgano jurisdiccional si considera que son necesarias; y, naturalmente, no tendría sentido que se declare el pleito visto para sentencia y acto seguido acordar practicar nuevas pruebas.

Por ello, sea cual fuere la postura que se repute correcta al respecto, lo que no admite discusión es que tras la práctica de las diligencias en cuestión, el Juzgado o Tribunal está obligado a dar traslado a las partes del resultado de las mismas, a fin de que aleguen lo que a sus respectivos derechos convenga. Y, acto seguido, dar por concluso el pleito.

UNDÉCIMO.- Ponemos el punto y final efectuando tres puntualizaciones.

i) En función de los términos en que quedó planteado el litigio, es incuestionable que recaía sobre la Administración la carga de acreditar que el Sr. Luis Manuel ostentaba la condición de funcionario de carrera en la fecha del nombramiento objeto de impugnación por la Junta de Personal. Y es también manifiesto que no cumplió tal obligación. Al revés: Fue la Junta de Personal la que demostró lo contrario, mediante un documento oficial (cuyo contenido achaca el Cabildo a un simple error) expedido por la propia Administración.

A proposito de este asunto, resulta inevitable efectuar una serie de consideraciones en torno al "onus probandi" en Derecho Procesal Administrativo.

Como punto de partida ha de estarse a lo dispuesto en la Disposición Final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, según la cual "en lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil.".

La regla general de la carga de la prueba se regula en el artículo 217 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, norma cuyos antecedentes se encuentran en el Derecho Romano, en principios de experiencia inspirados en criterios de justicia distributiva -«necesitas probandi el qui agit» o «el incumbit probatio que dicit non qui negat»

En este sentido, el Tribunal Supremo tiene dicho que la conocida regla «incumbit probatio qui dicit non qui negat» no tiene valor absoluto y axiomático ( STS 18/04/2001), de modo que el sistema de la carga de la prueba es matizada mediante diferentes técnicas, adaptándola a las circunstancias del caso para evitar situaciones de indefensión sobre la parte que soporta la carga, por imposibilidad probatoria o, al menos, por presentar gran dificultad cuando se exige a uno de los litigantes un esfuerzo desproporcionado frente a la contraparte (probatio diabólica). Ante estas situaciones, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 1988, afirma que «la interpretación de la doctrina de la carga de la prueba debe realizarse con criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar al caso concreto, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad y facilidad para probar que tenga cada parte». En el mismo sentido la Sentencia de 8 de marzo de 1991 dispone que «la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles», o la de 6 de junio de 1994, en que se indica que los criterios de la carga de la prueba son adaptables «a las exigencias de cada caso».

Se introducen pues mecanismos correctores que modifican las reglas recogidas en los apartados segundo y tercero del artículo 217 LEC, mecanismos que pueden ser de carácter directo, consistente en la exoneración de la carga a una de las partes con el paralelo gravamen a la contraparte, que a su vez pueden establecerse por vía legislativa en normas sustantivas o por vía judicial.

Ejemplo de regulación positiva de este tipo de mecanismos es el caso del principio de facilidad y disponibilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 LEC, apartado que plantea la situación en la que frente a la dificultad probatoria de la parte obligada a la prueba se encuentra la facilidad probatoria de la parte contraria, por lo que es la proximidad o dominio del hecho el que indica la distribución de la carga de la prueba.

Expresivos de este mecanismo son el principio de normalidad y el "res ipsa loquitur" («la cosa habla por sí misma»). La locución "ordinariamente se desprende", incorporada en el apartado segundo del artículo 217, enlaza con el principio de normalidad que descarga de la prueba de aquellos hechos que ordinariamente suceden. Así, la frecuencia con la que un hecho se repite lo convierte en normalidad y el hecho contrario o incompatible es considerado como anormal. Se acude a las máximas de experiencia que sustentan la normalidad para dar como probados los hechos que responden a la misma, siendo aquel que afirma lo anormal quien tiene la carga de su prueba.

En la línea expuesta, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 14 de mayo de 2015, declara:

"A estos efectos, debemos recordar que, conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en las sentencias de 23 de junio de 2004 y de 15 de noviembre de 2005, siguiendo las directrices jurisprudenciales elaboradas por la Sala Primera, la invocación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fundar un motivo de casación está sometida a los siguientes límites:

« a) No contiene normas valorativas de la prueba sino que opera para distribuir su carga entre los contendientes procesales.).

b) Su invocación por medio del recurso de casación solo procede cuando se ha alterado la regla del "onus probandi", es decir que no ha tenido en cuenta la sentencia de instancia la regla distributiva de la carga de la prueba y ha atribuido a una parte las consecuencias de la falta de prueba de lo que, en atención a la regla, debió serlo por la contraria. O, en términos de la sentencia de 2 de diciembre de 2003, el art. 1214 del C. Civil se vulnera si el juzgador invierte las reglas del "onus probandi", al parificar las consecuencias de la insuficiencia probatoria, sin obligar a soportar sus efectos negativos a la parte que debiendo probar no lo hizo. Es decir que solo se permite el recurso de casación por infracción del artículo 1214 cuando el órgano judicial modifique, altere o invierta la estructura de la regla allí establecida.

c) Nunca se infringe cuando se resuelve con el material probatorio aportado ( STS 22 de septiembre de 2000).

d) Solo tiene sentido en casación cuando en caso de pruebas dudosas o insuficientes se hacen recaer las consecuencias perjudiciales de la falta de probanza sobre la parte no concernida por la carga de probar, pero no cuando la falta de prueba se imputa correctamente a quién debió probar ( STS 25 de junio de 2000).

e) Es invocable cuando no se ha practicado prueba alguna.».

Cabe significar que las reglas sobre el «onus probandi» contempladas en los apartados 2 y 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen que corresponde al actor la carga de probar los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico que se postula y al demandado la carga de probar los hechos que enerven la eficacia jurídica de los hechos que pretenda probar el actor, deben aplicarse en el proceso contencioso-administrativo con las modulaciones exigidas por la estructura del recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues necesariamente la Administración ha fundado su resolución con base en los hechos que considera acreditados, que pueden ser objeto de contradicción en el procedimiento administrativo, como en el supuesto enjuiciado en este proceso, y, asimismo, también pueden ser objeto de revisión en el marco del proceso judicial, mediante la solicitud de la apertura del procedimiento a prueba.

En la sentencia de esta misma Sala de 20 de abril de 2006, en este sentido, hemos declarado:

«La interpretación de los preceptos, en concreto, invocados por esta Sala es también sobradamente conocido; así, en la STS de 22 de enero de 2000 expresamos que "compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil. La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi".» .

En Derecho Administrativo la prueba cumple la función de determinar los hechos que legitiman una decisión administrativa y es condición necesaria para la legitimidad del acto administrativo -puede no existir controversia sobre los antecedentes de hecho pero su prueba sirve para justificar la resolución-. Desde un sentido restrictivo, la prueba es la demostración ante un tercero de un hecho controvertido que sea relevante para adoptar una decisión, se trata de convencer a alguien de la existencia o inexistencia de un hecho. Desde una noción amplia podemos incluir en la actividad probatoria la búsqueda y determinación de los hechos que justifican una decisión y la recopilación de pruebas que sirven para dar crédito a la resolución. Es esta noción amplia la que se adapta a la actividad probatoria administrativa.

ii) Ya hemos expuesto que la razón de ser del pronunciamiento adoptado en primera instancia se encuentra en estas líneas (último párrafo del FJ 2º de la sentencia apelada): "Ahora bien, en el expediente administrativo no hay documentación alguna que acredite la condición de funcionario del Sr. Luis Manuel, pero consultado el BOC, efectivamente en el de fecha 22/7/2013, aparece reconocida dicha condición de funcionario del grupo A, por lo que entiendo que procede desestimar la presente demanda.".

Al respecto, reiteramos que, incluso si atribuyésemos alguna validez a la prueba que sustenta tal afirmación, es dudosísimo que el dato fáctico que la Sra. Magistrada considera probado sirva para tener por acreditado el hecho crucial sobre que se asienta la sentencia recurrida. Y

iii) Entre otras singularidades del escrito de oposición formalizado por la dirección letrada del Cabildo, encontramos las siguientes reflexiones:

"En cuanto a la supuesta infracción de las garantías procesales en relación con la prueba e indefensión padecida: Muy desacertadamente la parte recurrente estima que la cita de una publicación en un boletín oficial es una prueba que vulnera sus garantías procesales y le produce indefensión. Y a nuestro entender eso es equivalente a decir que la aplicación del principio "iura novit curia" es ilegítimo, puesto que igual que las normas, algunos actos administrativos se publican en boletines para su general conocimiento y publicidad. Como es el caso de la publicación en el boletín de la comunidad autónoma a que hace referencia la sentencia. Desde el mismo momento que se publica para general conocimiento, se presume que la parte recurrente debe conocer dicho extremo, al igual que la generalidad de las personas. Al tratarse de un conocimiento general, por estar publicado, se entiende que ni puede producir indefensión a nadie (pues igual que la ignorancia de las leyes no eximen de su cumplimiento, precisamente por estar publicadas), ni puede impugnarse una sentencia por ese motivo, porque al ser de general conocimiento por haber sido publicada, en base a una aplicación analógica del principio "iura novit curia" puede ser citada sin producir indefensión, puesto que es de general conocimiento.".

Pues bien, de entrada, el hecho de que una resolución como la impugnada se publique en un diario oficial no transforma su naturaleza, que es la de un mero acto administrativo, cuya existencia ha de ser probada por quien la afirma. Dicho con otras palabras, el nombramiento de 2013 no es Derecho. No es una disposición general ni, por tanto, forma parte del Ordenamiento Jurídico.

Y en segundo lugar, si en esta cuestión hay algo realmente desafortunado, tal adjetivo sólo puede atribuirse a la referencia al "iura novit curia" que, como ejemplo de la supuesta deficiencia de la tesis patrocinada por la Junta de Personal, introduce la apelada en su escrito de oposición. Y es desafortunada porque, al traer a colación dicha figura, lo único que ha conseguido es reforzar la solidez jurídica del criterio defendido por la apelante.

Veamos.

Tal y como tiene declarado una profusa doctrina, tanto del Tribunal Constitucional como del Supremo, el principio iura novit curia (aforismo proveniente del Derecho Romano, íntimamente vinculado con el conocido como "da mihi Facttum ego dabo tibi ius" -dame los hechos, yo te daré el Derecho-) no tiene otro alcance que el de entronizar la libertad de que goza el Juez para decidir la norma jurídica que, a su juicio, proporciona la solución adecuada al litigio. Es algo así como una suerte de presunción de conocimiento del Derecho aplicable por parte del juez, si bien la realidad es que, hoy más que nunca, esa presunción carece de sentido, en cuanto es imposible, más aún en Derecho Administrativo (en que diariamente se publican centenares de normas emanadas de las mas variadas Administraciones, incluyendo las pertenecientes a la UE), pensar que el Juez conoce realmente todo el Derecho.

En suma, y retomando la cuestión que nos interesa, en el proceso se produce un reparto de tareas entre el juez y las partes, siendo al Juez al que le corresponderá la investigación del Derecho, mientras que a las partes la prueba de los hechos.

De ahí que, aunque sea el Juez el que posea el control en la selección de la normativa aplicable al litigio, su actividad estará limitada por algunos principios procesales de inexcusable cumplimiento. Cuando de aplicar el principio "iura novit curia" se trata, nuestro ordenamiento jurídico establece el marco en el que aquél se ha de desarrollar. La presunción de conocimiento del Juez no puede ser utilizada como el camino más corto para justificar arbitrariedades en las actuaciones de nuestros Juzgados y Tribunales.

Analizando los dos elementos de la pretensión procesal (la causa petendi y el petitum), la "causa petendi", esto es, la causa de pedir, es aquello que el artículo 399 LEC identifica como "hechos o fundamentos de derecho". No obstante, el vocablo "fundamentación" nos parece excesivamente extenso, de ahí que debamos precisarlo para profundizar un poco más en la facultad que el "iura novit curia" otorga al juzgador.

La "causa petendi" o la "fundamentación" se compone -lo acabamos de ver- de dos elementos, el fáctico y el jurídico.

Dentro de los hechos, los realmente trascendentes, a los que quedará vinculado el juez, son los los jurídicamente relevantes.

De modo que, en lo que al "iura novit curia" concierne, a fin de evitar una eventual incongruencia de la sentencia, ésta deberá ajustarse a tales hechos jurídicamente relevantes.

Y, en este orden de cosas, la doctrina jurisprudencial ordena que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi facttum, ego dabo tibi ius e iura novit curia, bien que con el límite reiteradamente referido de que no se altere la causa de pedir.

Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica, los que permiten individualizar la pretensión.

Así, se puede afirmar que, en virtud del principio "iura novit curia", el juez no se encuentra vinculado, en ningún caso, por las normas jurídicas que se invocan en la demanda ni, por las alegaciones jurídicas que el demandado realice. Por tanto, una sentencia que se funde en preceptos o argumentaciones distintas a las planteadas por el demandante, no tiene porqué incurrir en incongruencia. Ahora bien, respecto a los hechos, la respuesta es exactamente la contraria. De ahí la desafortunada referencia al principio de repetida cita para justificar, vía comparación analógica, la validez del método empleado por el órgano judicial para tener por probado algo que debió haber acreditado el Cabildo.

En conclusión, el reverso negativo del principio "iura novit curia" supone establecer que los hechos que en la sentencia se consideran probados, y, especialmente, aquellos extremos fácticos que sustentan la pretensión o contrapretensiones ejercitadas, hayan alcanzado tal condición -la de hecho probado- en virtud de la actividad desplegada por la parte sobre que pesaba la carga de hacerlo, y en ningún caso por el órgano judicial.

DUODÉCIMO.- Procede, por tanto, anular la sentencia apelada y retrotraer las actuaciones al momento en que se cometió la infracción a que se ha hecho referencia, debiendo, pues, el órgano judicial conceder a las partes un plazo de cinco días -simultáneo- a fin de que manifiesten lo que tengan por conveniente respecto del documento de que se valió la Sra. Magistrada para desestimar la impugnación jurisdiccional deducida por la Junta de Personal.

A propósito de esta decisión, y con el habitual respeto --sincero y profundo-- que al ponente de esta sentencia merece el criterio de sus compañeros de la Sala, considera, empero, una obligación inexcusable dejar expresa constancia de las serias dudas, exteriorizadas en el transcurso de la deliberación, que le suscita la concreta solución alcanzada, que el redactor de esta resolución entiende debió ser la de anular la sentencia, pura y simplemente; si bien, cierto es, tal falta de coincidencia no alcanza la entidad suficiente como para declinar la redacción de la presente sentencia.

DECIMOTERCERO.- Al prosperar en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,