Sentencia Contencioso-Administrativo 194/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 469/2022 de 22 de mayo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la resolución número 197/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, de fecha 2 de agosto de 2022 contra el pliego de cláusulas administrativas particulares del expediente 52/S/22/SU/GE/A/046 iniciado para la contratación del suministro de tres (3) mesas quirúrgicas con destino a la Gerencia de Servicios Sanitarios del Área de Salud de Lanzarote (Servicio Canario de la Salud), mediante procedimiento abierto simplificado ordinario, y tramitación ordinaria, con financiación "Next Generation" con cargo al Fondo de Ayuda a la Recuperación para la Cohesión y los Territorios de Europa (REACT-EU) y la pretensión es que se aprecie la nulidad del criterio de adjudicación número 13 de la cláusula 12.1.2 del PCAP, y se imponga al SCS la retroacción al momento de publicación de los pliegos para que se publiquen sin la referida cláusula.

La demandante expone que la citada cláusula fue anulada por sentencia número 416/2021, de 9 de septiembre en el recurso número 91/2020, por contravenir el artículo 145.5 de la LCSP, y en concreto los principios de transparencia, igualdad, y competencia efectivo.

El criterio de adjudicación nº 13 de la cláusula 12.1.2.del PCAP, relativo al "menor consumo energético encendida y sin movimientos (kw/h). (indicar consumo)" es idéntica en su redacción a la que fue ya declarada nula por este mismo Tribunal en su Sentencia nº 416/2021 de 9 de septiembre en el curso del PO 91/2020, en la medida que atentaba contra los principios generales de la contratación de transparencia, igualdad y proporcionalidad."

La Sentencia del TSJ de Canarias anteriormente citada declaró la nulidad de la cláusula por lo que se estaría vulnerando la cosa juzgada, principio básico del sistema judicial, y establecido en el artículo 222.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. De conformidad con el artículo 145.5 de la LCSP los criterios de adjudicación deben ser: claros, precisos y garantizar el respeto a los principios esenciales de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad.

El problema de la cláusula es que no se puede saber si se puede aportar o no como oferta una mesa quirúrgica cuyo consumo energético encendida y sin movimiento sea 0 Kw/h, este criterio no cumple con las referidas exigencias de la contratación pública. La fórmula matemática incluida en el criterio, hace que la introducción de una oferta de 0 Kw/h en la ecuación no sea admisible, al provocar una indeterminación matemática (al margen de que sea un consumo técnicamente posible o no) pues cualquier número multiplicado por cero da como producto cero. Y unido a lo anterior, la inclusión como "MO" (Mejor Oferta) un consumo de 0 Kw/h impide la proporcionalidad en las puntuaciones obtenidas, ya que, ante distintos consumos, se obtiene siempre una puntuación de 0, cuando el propio criterio exige que las puntuaciones para quien no consiga el máximo sea "en proporción inversa para el resto de los licitadores en función de sus consumos".

No obstante, no hace falta aquí defender o justificar la nulidad de la cláusula por contravenir los principios generales de la contratación, pues sobre ello ya se pronunció este Tribunal en la reiterada Sentencia, versando el presente proceso sobre el respeto a las decisiones judiciales.

Además el principio de transparencia. La STJUE de 2 de junio de 2016, asunto C-27/15, el principio de transparencia implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación deban formularse de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.En definitiva, la claridad y transparencia en la redacción de la cláusula lo que trata de evitar es precisamente la arbitrariedad en su aplicación, no pudiendo admitirse pliegos que contengan cláusulas que contengan ese simple riesgo de actividad con independencia del resultado en su aplicación.

SEGUNDO.- La administración demandada opone que la clausula no fue declarada nula por sí misma en la sentencia que finalizó el PO 91/2020, sino que se anuló por su incoherente aplicación por el órgano de contratación en esa licitación, que primero descarta las propuestas de 0 consumo y posteriormente las considera; cuestión ajena, por otro lado, a este procedimiento, puesto que, como veremos inmediatamente, no se presentó ninguna oferta de cama quirúrgica de consumo 0.

Dada la desestimación del recurso especial en materia de contratación, el procedimiento de contratación siguió su curso, por lo que se procedió a la presentación de ofertas.

Dos fueron los candidatos que se postularon: de un lado la actora y de otro lado, la entidad ACJ S.A.U. Pues bien, ninguna de ellas presentó para el criterio controvertido, ofertas de cama quirúrgica de consumo 0. Así, tal y como resulta de dichos documentos, la actora presenta como mejor consumo energético encendida y sin movimiento 0,0009 kW/h, y su competencia, 0,002 kW/h.

La recurrente no resultó adjudicataria como consecuencia de la cláusula controvertida sino porque el 9 de septiembre de 2.022, se dictó informe de valoración de las ofertas , en el que se concluye que la actora no cumple con las características técnicas generales mínimas exigidas en el pliego de condiciones técnicas:

En cuanto a

1.- Móvil, dotada de 4 ruedas guías dobles de 100mm retráctiles para su desplazamiento, gobernada desde mando eléctrico de la mesa y de la columna.

Fermon presentó 4ruedas giratorias ( no dobles) y añade una quinta rueda eléctrica y retráctil.

2.- Tablero reversible de al menos 540mm de ancho con desplazamiento longitudinal por motor, sin travesaños para radioscopia intraoperativas :

La casa Fermon presenta tablero de 530 mm de ancho.

3.- Trendelenburg igual o superior a 25º/antitrendelenburg igual o superior a -35º tanto en normal como reserva. Fermon presenta 35º anti-trendelenburg.

4.- Construcción y materiales :

? Tablero fijo universal, acolchado, electroconductor y radiotrasparente, adaptable a todo tipo de cirugías configurable.

La empresa Fermon presenta tablero modular

Es decir, que la demandada defiende que la demandante no resultó adjudicataria por incumplir los requisitos exigidos.

En cuanto a la cosa juzgada opone que para que un proceso tenga la cualidad de excluir la existencia de un ulterior proceso es preciso que los elementos sean los mismos. De acuerdo a la doctrina clásica es necesario que entre ambas pretensiones concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

En primer lugar, la Sentencia de la Sala de Canarias anula por la «incoherente aplicación» del criterio controvertido en otro procedimiento de contratación, con sujetos y circunstancias diversas, sin que esto tenga por qué contaminar procedimiento ulteriores ajenos a dicha incoherencia.

En segundo lugar la cláusula es controvertida en los en los supuestos de presentación de ofertas de camas quirúrgicas de consumo "0", cuestión que, no sucede en este caso, en la que no se presentaron.

En tercer lugar, porque la estimación de la pretensión del actor en nada cambiaría el resultado del procedimiento de contratación. La oferta de la demandante nunca fue valorada, por cuanto el suministro propuesto no cumplía con las condiciones previstas en el pliego técnico, siendo ésta una cuestión absolutamente ajena a lo que aquí se discute.

Por tanto, el actor podría conseguir un pronunciamiento favorable y que la clausula sea declarada nula, pero esto carece de efectos prácticos, y una sentencia favorable debería tenerlo en cuenta, no solamente en aplicación del principio favor actii, de conservación de actos y de economía procesal, sino en aras del artículo 51 de la ley 39/2015 de 1 de octubre, de procedimiento administrativo de las Administraciones Públicas que ordena que «el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.».

TERCERO.- La clausula 12.2 del PCAP establecía lo siguiente:

-CRITERIO DE ADJUDICACIÓN CUALITATIVO MEDIOAMBIENTAL EVALUABLE AUTOMÁTICAMENTE Nº 13 : MENOR CONSUMO ENERGÉTICO ENCENDIDA Y SIN MOVIMIENTOS (KW/h). (Indicar consumo).

En cuanto a la acreditación del presente criterio, el mismo deberá especificarse en la oferta y en la documentación técnica del equipo y la falta de especificación supondrá que la misma no sea valorada. La valoración se llevará a cabo de la siguiente forma:

1º.- Todas las ofertas serán clasificadas por orden de mejor a peor respecto del criterio de adjudicación: mayor número de secciones posibles con determinados accesorios presentes en el catálogo de accesorios del fabricante para la mesa presentada.

2º.- Obtenido el orden de prelación de todas las ofertas respecto de este criterio, se asignará a la mejor oferta el máximo de los 5 puntos correspondientes a dicho criterio.

3º.- A las ofertas siguientes en el orden de prelación de cada criterio se les asignarán los puntos que proporcionalmente correspondan por su diferencia con la mejor oferta, de acuerdo con la siguiente fórmula: P=(pm*mo)/O, o bien P= (pm*O)/mo, según se trate, respectivamente, de proporción inversa o proporción directa con la mejor oferta, (donde "P" es la puntuación, "pm" es la puntuación máxima, "mo" es la mejor oferta y "O" es el valor cuantitativo de la oferta que se valora).

En relación a ésta cláusula se dictó la Sentencia de 9 de septiembre de 2021( recurso 416/2021) en la que literalmente se afirma lo siguiente:

«Anticipamos que la cláusula objeto de polémica, vista su incoherente aplicación, no se atiene en nada a dichos principios.

Veamos.

(...)La conclusión expuesta se desprende abiertamente de, por lo menos, los dos siguientes episodios:

A) Con fecha 28 de junio de 2019, el Ingeniero técnico industrial don Epifanio , perteneciente al Servicio deElectromedicina y Patrimonio de la Gerencia del Hospital Universitario de Nuestra Señora de Candelaria, emitió un informe en que puede leerse:

(...)

El problema que nos surge es que algunos licitadores indican que el consumo es 0, lo que hace que sea imposible aplicar dicha fórmula.

También nos cuesta creer que el consumo sea exactamente cero y que el objetivo de valorar este punto no h aquedado del todo claro para los licitadores.

Proponemos anular dicho punto siendo la valoración del mismo 0.

De conformidad con tal informe, la Mesa de Contratación, en sesión celebrada el 5 de julio de 2019, acordó no valorar la puntuación correspondiente a dicho apartado si el valor ofertado era cero, pues "el consumo no puede ser cero".

(...), el 8 de agosto de 2019 la Dirección General de Recursos Económicos del SCS dictó la Resolución nE1585/2019 por la que se adjudicó el contrato de suministro con instalación de quince mesas quirúrgicas universales para hospitales del Servicio Canario de la Salud, por un importe de 587.100,00 euros).

Sin embargo formulado (...)recurso especial en materia de contratación, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias,en Resolución n E 223/2019, de 24 de octubre de 2019, desestimó el recurso deducido por FERMON, pero estimó en parte el formulado por ACJ, cuyo principal motivo gravitaba en torno a, precisamente, la valoración efectuada por la MC en el particular concerniente al controvertido criterio de adjudicación 2.13, entendiendo ACJ que tenía que haber obtenido por este apartado la máxima puntuación, y no los 0 puntos que -al igual que a la actora- le asignaron. Y

B) En esa resolución -la nE 227/2019, de 25 de octubre-, el tribunal referido, estimó que hubo ausencia de motivación, por lo que ordenó retrotraer el procedimiento de adjudicación a la fase de valoraciones de lo scriterios de adjudicación, para que motivasen las puntuaciones conforme a Derecho.

Y, sobre tal particular, el tribunal expuso estas graves afirmaciones:

"[...]

Así, el órgano de contratación afirma, sin apoyo de un razonamiento técnico, que el consumo no puede ser cero, tachando la oferta de ACJ de injustificada, y sancionándola con la no valoración de su oferta respecto de este criterio; procediendo a una arbitrariedad, en tanto exige una motivación que no traslada a sus acuerdos.

Al adolecer el acto de valoración del vicio de falta de motivación, la Resolución de adjudicación objeto de recurso, debe ser anulada, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la comisión de la infracción, es decir, al momento en que debe tomarse en cuenta por la Mesa de Contratación, el informe de valoración de los criterios de

adjudicación, donde deberá hacerse constar, de forma razonada y debidamente motivada, la puntuación otorgada

[...]

Consecuencia de lo expuesto, este Tribunal ha verificado la existencia de una valoración técnica que no se encuentra suficientemente motivada en el expediente, a fin de comprobar que no ha habido arbitrariedad, ni un error patente, ni irracionalidad en la aplicación de los criterios de valoración

[...].

Así, el órgano de contratación afirma, sin apoyo de un razonamiento técnico, que el consumo no puede ser cero, tachando la oferta de ACJ de injustificada, y sancionándola con la no valoración de su oferta respecto de este criterio; procediendo a una arbitrariedad, en tanto exige una motivación que no traslada a sus acuerdos.

Al adolecer el acto de valoración del vicio de falta de motivación, la Resolución de adjudicación objeto de recurso, debe ser anulada, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la comisión de la infracción, es decir, al momento en que debe tomarse en cuenta por la Mesa de Contratación, el informe de valoración de los criterios de adjudicación, donde deberá hacerse constar, de forma razonada y debidamente motivada, la puntuación otorgada; pudiendo el órgano de contratación solicitar aquella información técnica que, según los parámetros que describa y pormenorice de forma razonada, permitan a ACJ, poder justificar,en su caso, el consumo ofertado. [...]

Así pues, procede estimar la alegación de ACJ, ordenando retrotraer las actuaciones a la fase de valoración de la oferta técnica, a fin de que el órgano de contratación proceda justificar las puntuaciones otorgadas en el apartado 2.13 y que constan en el expediente [...].".

En "ejecución" de dicha resolución, la Dirección General de Recursos Económicos del SCS adoptó el 21 de noviembre de 2019 la Resolución nE 2118/2019, que anula su anterior resolución nE 1585/2019,pero, sorprendentemente, sin justificar absolutamente nada, modifica la puntuación concedida a todas las licitadoras en el criterio de repetida cita, adjudicando esta vez el contrato a ACJ, al aceptar el cero como posible consumo energético a valorar en el criterio 2.13 de los criterios de adjudicación, esto es, contrariando por completo la conclusión que había extraído previamente, tras el informe técnico de 28 de junio de 2019.

Y dado que, como era de suponer, el posterior recurso especial deducido por la demandante resultó absolutamente estéril, la presente impugnación ha de ser estimada, pues los hechos demuestran que el criterio cuestionado colisiona con los esenciales principios indicados en el FJ 3º. De ahí que sea difícilmente comprensible no haya tomado en consideración la Administración -y menos aun el tribunal- la propuesta contenida en el certero y prudente informe por ella misma solicitado.

(...)Para finalizar, es menester hacer referencia a la tesis de la Administración, según la cual no le era dable a la actora cuestionar en este proceso el dichoso criterio de adjudicación 2.13: "Consumo energético encendida y sin movimientos (KW/h)", en cuanto -afirma- la demandante no lo impugnó con ocasión de su publicación.

Concretamente, dice el Servicio Canario de Salud que se trata, la referida, de una cláusula "perfectamente entendible", por lo que la presentación de la oferta llevó consigo la aceptación de tal regla de licitación.

Pues bien, comparte este Tribunal en su integridad la respuesta ofrecida en su escrito de conclusiones por la dirección letrada de la actora que, entre otras cosas, dice: "Sostener la claridad de una cláusula que ha sido interpretada de manera contradictoria por sendos informes técnicos de junio y noviembre de 2019, sosteniendo una cosa y posteriormente la contraria, evidencian la oscuridad de la misma y la necesaria inaplicación de aquélla salvo que se quiera admitir este ámbito de inseguridad y arbitrariedad que se justifica de contrario. Si la cláusula fuera tan clara y precisa, como se apunta por la Administración demandada, ninguna lógica tendría que los técnicos negaran en un primer informe de 28 de junio de 2019 un valor cero como parámetro a utilizar en la fórmula de consumo energético, señalando lo siguiente: El problema que nos surge es que algunos licitadores indican que el consumo es 0, lo que hace que sea imposible aplicar dicha fórmula. También nos cuesta creer que el consumo sea exactamente cero y que el objetivo de valorar este punto no ha quedado del todo clara para los lidiadores. Proponemos anular dicho punto siendo la valoración del mismo 0. Para después en fecha 5 de noviembre de 2019 retractarse de dicha imposibilidad de consignar un valor cero y admitir precisamente lo que había sido rechazado en el informe de junio, con el añadido que ni siquiera en ejecución del primer fallo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Cananas ("TACPCAC") se requería una variación de criterio sino simplemente la retroacción de las actuaciones al objeto de motivar la puntuación otorgada.

Obsérvese que en ningún momento la Administración demandada justifica o explica el cambio de criterio evidenciado en ambos informes, omitiendo cualquier referencia al informe de 28 de junio de 2019 como si éste no hubiera existido, prueba del análisis subjetivo y parcial sostenido de contrario y que muestran la debilidad de esta causa de inadmisibilidad.

La justificación del por qué esta parte no recurrió en su momento los Pliegos -continúa la dirección letrada de la actora- y sí los impugna ahora con motivo de la segunda adjudicación se explica por la sencilla razón que la lesión deviene, no de la redacción de la cláusula, sino de su aplicación y reinterpretación por parte del órgano de contratación en ejecución del primer fallo del TACPCAC admitiendo una valoración que inicialmente había sido rechazada por imposible y porque admitir dicho valor cero supone de facto inaplicar la fórmula, pues cualquier multiplicación por cero es cero; resultando incompatible sostener que bajo la rúbrica de "Consumo energético encendida y sin movimientos (Kw/h)" pueda acogerse ofertas que niegan precisamente dicho consumo. En consecuencia, el recurso se plantea de forma indirecta frente a los Pliegos pese a no haberlos recurrido tras su publicación dado que la nulidad de la cláusula 2.13 sólo fue cognoscible tras la Resolución nE 2118/2019, del21 de noviembre de 2019, por la que se adjudicó el contrato a ACJ y en la reinterpretación dada por el informe técnico de 5 de noviembre de 2019, sosteniendo lo contrario a lo informado en junio de 2019.

Tal y como reconoce la Administración en su contestación:

"... la sentencia TJUA de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13, (...)

- Las condiciones de la licitación eran efectivamente incomprensibles para el licitador, produciendo en el mismo la imposibilidad de interponer el recurso oportuno contra los pliegos en el plazo previsto por el Derecho Nacional.

Añade el SCS que ese supuesto de hecho no es el caso que nos ocupa, pese a que sí se trata de, exactamente, lo sucedido en este caso, pues como venimos defendiendo es evidente la oscuridad, y dificultad interpretativa que arrojaba la cláusula por lo que defender su claridad y pervivencia choca contra los principios de transparencia,igualdad y no discriminación, proporcionalidad y selección de la oferta más ventajosa que rigen la contratación pública.

(...)En consecuencia -finaliza así la representación procesal de "Fermón"-, el recurso no debe ser inadmitido, ya que la jurisprudencia admite el recurso indirecto frente a los Pliegos, aun no habiendo sido recurridos en su momento "oportuno" cuando las causas de nulidad no se podían conocer en dicho momento.".

El fallo establece

«1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad "Fermon Indis, S.L." contra la Resolución nE 21/2020 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma deCanarias, de fecha 23 de enero de 2020, que se anula por ser contraria a Derecho.

2º.- Declarar la nulidad de pleno Derecho del procedimiento de contratación por incluir el criterio de reiterada cita, contrario a los principios generales de la contratación pública; con las consecuencias de toda índole legalmente inherentes a este pronunciamiento.»

En auto de aclaración de la Sentencia posterior la Sala le indicó a la demandante que únicamente había acogido su pretensión subsidiaria y no la principal:

La demanda pretendía

:"Declarar la nulidad del criterio de adjudicación 2.13 del PCAP, y siendo mi representada elsiguiente licitador clasificado, adjudique, en consecuencia, el contrato denominado de suministro con instalación de quince mesas quirúrgicas universales para hospitales del SCS aFERMON INDIS, S.L?

II.- Subsidiariamente, y en el caso de no apreciarse la petición precedente, se declare la nulidad de pleno Derecho del procedimiento de contratación por derivar de un Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares nulo de pleno Derecho por contener en su texto un criterio de adjudicación que conculca los principios generales de la contratación pública.

Se le indicó en el auto que "La solicitud deducida por la actora no puede prosperar pues, como se desprende del contenido de la misma, esta Sala, en el Fallo de la sentencia cuestionada, se limitó a reproducir el apartado del suplico de la demanda en que se formalizó la pretensión articulada con carácter subsidiario, que fue la que resultó íntegramente estimada."

CUARTO.- Cosa Juzgada

La STS de 22 de marzo de 2022 ( casación 1588/2020) en relación a la cosa juzgada ha destacado que es preciso diferenciar, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la vinculación negativa y positiva de la cosa juzgada, ambas reguladas en el art. 222 de la LEC. Así, mientras que la vinculación negativa "impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado; mientras que, conforme a la segunda, lo resuelto en un primer proceso debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que constituye su objeto ( sentencias 169/2014, de 8 de abril; 5/2020, de 8 de enero; 223/2021, de 22 de abril; 310/2021, de 13 de mayo; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero)".

Y estos diferentes efectos tienen incidencia en los requisitos necesarios para su apreciación, pues mientras que "La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, exige la plena coincidencia entre los objetos de un primer proceso resuelto por sentencia firme, con respecto a un proceso ulterior en el que se invoca su eficacia excluyente; es decir, que se trate de los mismos sujetos, el mismo petitum (lo que se pide) y la misma causa petendi (fundamento fáctico y jurídico de lo solicitado), así se pronuncian, como no podía ser de otra forma, las sentencias 5/2020, de 8 de enero; 313/2020, de 17 de junio; 411/2021, de 21 de junio y 21/2022, de 17 de enero. De darse dichas identidades, la vigencia del principio non bis in ídem (no dos veces sobre lo mismo) determinaría la inutilidad e ineficacia del proceso ulterior con prevalencia de lo resuelto en el primer proceso, o lo que es lo mismo de lo ya decidido.

Por el contrario, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada no exige la plena identidad entre los objetos de los procesos, sino la conexidad entre ellos, siempre que los sujetos sean los mismos, y lo resuelto en el primer juicio, mediante pronunciamiento firme, sea parte del objeto del segundo de los promovidos, o, como dice el art. 222.4 LEC, que "aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto".

En el caso que enjuiciamos, la Sentencia dictada por la Sala estimó la pretensión subsidiaria que era la nulidad de aquél procedimiento de contratación, por incluir un cláusula en el pliego con un criterio de adjudicación nulo, por conculcar los principios de contratación pública. En aquél caso, se estimó que el criterio no podía aplicarse correctamente porque alguna de las empresas habían declarado que el MENOR CONSUMO ENERGÉTICO ENCENDIDA Y SIN MOVIMIENTOS (KW/h) era un valor "0" lo que convertía en inaplicable el criterio ya que cualquier número multiplicado por "0" da como resultado "0" y no se podía dividir por la mejor oferta mo con valor "0". Aquél procedimiento como se infiere de la lectura de la sentencia de la Sala anteriormente transcrito atravesó varias vicisitudes, falta de motivación, aplicación del criterio, finalmente, la nulidad del proceso de contratación.

Pero en el caso que nos ocupa la cláusula no ha sufrido problemas en su interpretación, ni l aplicación de la fórmula, ya que todos los licitadores han comprendido que deben indicar el consumo energetico de la cama quirúrgica cuando esta encendida y conectada a la corriente aunque sea mínimo, es decir, el consumo de cualquier aparato electrónico en situación " stand by" , denominado también "consumo fantasma".

Consideramos que no hay cosa juzgada, en sentido negativo, puesto que no se cumplen las identidades. Tampoco en sentido positivo o prejudicial con el alcance que pretende el recurrente, puesto que, la situación es distinta en el caso que nos ocupa, en los que los licitadores han interpretado correctamente la cláusula y han establecido un consumo del aparato electrónico que permite la aplicación de la cláusula y evita la nulidad del proceso de contratación. Estamos vinculados por razón de unidad de doctrina y seguridad jurídica con nuestra sentencia anterior, pero éste no es el caso en la que se pueda considerar, porque como hemos reiterado las licitadoras comprendieron el alcance y contenido de la cláusula, por lo que no se ha vulnerado la igualdad entre los participantes, ni la transparencia exigible, como prueba el hecho que todas comprendieron que tenían que indicar el consumo por mínimo que fuera, a diferencia de lo que sucedió en concursos anteriores.

Además el Tribunal de Contratos en la resolución impugnada reproduce el criterio técnico del informe de 6 de julio que indica que "no existe en el mercado mesas quirúrgicas de consumo 0Kw/h". La aceptación de ésta premisa elimina los problemas del punto 13 del PCAP, y la aplicación de la formula en la que se pueda incluir mejores ofertas u ofertadso con valor "0",

Las circunstancias fácticas difieren del proceso de contratación anulado, ya que en éste procedimiento se han presentado dos licitadores en éste supuesto que han comprendido perfectamente las cláusulas y han realizado sus ofertas.La demandante no ha resultado adjudicataria, pero por no cumplir según los informes técnicos, los productos que ha ofertado, con las características técnicas generales mínimas exigidas en el pliego de condiciones técnicas.

QUINTO.- Se impone la desestimación del recurso con imposición de costas procesales, de conformidad con el artículo 139 de la LJ.