Sentencia Contencioso-Administrativo 38/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 184/2020 de 23 de enero del 2023

Primero.- Debemos principiar recordando que los conceptos "bases" y "legislación básica" no son equivalentes, lo característico de lo básico es que se refiere a regulaciones uniformes y de vigencia en todo el Estado para garantizar ese común denominador normativo garantía del principio de igualdad del artículo 149.1.1º. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los poderes de las "bases" son más amplios, incluyen aspectos ejecutivos y de pormenorización normativa, en aquellas materias en que viene exigido un tratamiento unitario por la materia. Así por ejemplo el 149.1.13º, el 16º o, en nuestro caso, el 149.1.18º. ( SsTC 10 julio y 10 de dic 1986)

Conforme la STC 69/1988 (FJ 4º y 5º) con cita de anteriores el sentido de las normas básicas es delimitar, con alcance general, el espacio normativo al que las CC.AA. deben circunscribirse cuando ejercitan en defensa de sus intereses peculiares, las competencias propias que tengan en relación con la materia que resulte delimitada por dichas normas básicas. La definición de lo básico corresponde al legislador estatal sin alterar el orden constitucional y estatutario de distribución de competencias y con observancia de las garantías de certidumbre jurídica que sean necesarias para asegurar que las CC.AA. tengan posibilidad normal de conocer cuál es el marco básico al que deben someter sus competencias.

Lo que constituye el contenido mínimo de los básico lo viene determinando el Tribunal Constitucional desde su STC 1/1982 y posteriormente en la 25/1983. Con más precisión, completó la determinación del contenido de lo básico afirmando que por «principios», «bases» y «directrices» hay que entender: «los criterios generales de regulación de un sector del ordenamiento jurídico o de una materia jurídica, que deben ser comunes a todo el Estado. Por ello, la mencionada idea posee un sentido positivo y otro negativo: el sentido positivo manifiesta los objetivos, fines y orientaciones generales para todo el Estado exigidos por la unidad del mismo y por la igualdad sustancial de todos sus miembros; en sentido negativo, por la misma razón, constituye el límite dentro del cual tienen que moverse los órganos de las Comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias»

La Sentencia 141/1993 resume bien esa doctrina establecida desde las primeras decisiones de aquel Alto Tribunal en relación con este problema: «En virtud de esa definición material de lo básico corresponde al legislador estatal delimitar su contenido y alcance, pero sin alterar el orden constitucional y estatutario de competencias y sin que ello suponga que debe aceptarse en todo caso el criterio del legislador estatal, pues si la calificación de un precepto como básico resulta impugnada, corresponde a este Tribunal, en tanto que intérprete supremo de la Constitución, revisar dicha calificación y deducir, en última instancia, si la norma es o no materialmente básica ( SSTC 69/1988, 227/1988, 15/1989, entre otras)».

Descendiendo aún más al ámbito que afecta a nuestro supuesto de hecho, las SsTC 235/2000 y 37/2002 determinan qué debe de entenderse por la expresión «régimen estatutario de los funcionarios públicos», que incluye entre otros aspectos [el] modo de provisión de puestos de trabajo, siendo el Estado completamente libre para determinar la concreción de lo básico dentro de los límites constitucionales:

«OCTAVO. En materia de función pública al Estado le corresponde, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.18 CE, la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, expresión que ha de entenderse referida, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional, a los funcionarios de todas las Administraciones públicas, debiendo, por consiguiente, entenderse incluidos en dicho título competencial tanto los funcionarios de la Administración del Estado como los de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y los de las Corporaciones Locales ( SSTC 57/1982, de 27 Jul., FJ 12; 25/1983, de 7 Abr., FJ 4; 76/1983, de 5 Ago., FJ 44; 85/1985, de 10 Jul., FJ 1; 235/1991, de 12 Dic., FJ 2; 385/1993, de 23 Dic., FJ 8). Por su parte la Comunidad Autónoma de Cataluña ha asumido, en el marco de la legislación básica del Estado, competencia de desarrollo legislativo y ejecución en materia de régimen estatutario de sus funcionarios ( art. 10.1.1 EAC), título competencial que abarca a los funcionarios al servicio de la Comunidad Autónoma, y competencia exclusiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 149.1.18 CE, en materia de régimen local (art. 9.8 EAC), título competencial de carácter globalizador en cuanto comprensivo de la totalidad de los aspectos que se refieren a la Administración local ( STC 233/1999, de 16 Dic., FJ 4), incluida, por tanto, la función pública local. De una interpretación conjunta de los mencionados preceptos constitucional y estatutario, se deduce, pues, que al Estado le corresponde el establecimiento de las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones públicas y a la Comunidad Autónoma de Cataluña, pese a la distinta calificación de los títulos competenciales recogidos en los arts. 9.8 y 10.1.1 EAC, el desarrollo legislativo y la ejecución de las bases de dicho régimen estatutario en lo que se refiere a los funcionarios al servicio de la Comunidad Autónoma y al servicio de las corporaciones locales radicadas en su ámbito territorial.

Por otra parte, en relación con el contenido de la expresión «régimen estatutario de los funcionarios públicos», empleada por los arts. 103.3 y 149.1.18 CE, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de declarar, poniendo en conexión ambos preceptos constitucionales, «que sus contornos no pueden definirse en abstracto y a priori», debiendo entenderse comprendida en su ámbito, «en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y el modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administración públicas» [ SSTC 99/1987, de 11 Jun., FJ 3 c); 56/1990, de 29 Mar., FJ 19]. Desde la estricta perspectiva competencial este Tribunal Constitucional se ha referido a los diversos contenidos de la expresión «régimen estatutario de los funcionarios públicos», en la que, al margen de otros posibles extremos que no afectan al caso planteado, ha de incluirse el régimen disciplinario en cuanto constituye uno de los aspectos esenciales de la regulación de su régimen estatutario ( STC 235/1991, de 12 Dic., FJ 4).

NOVENO (.) En modo alguno resulta ocioso recordar al respecto que, sin alterar el orden constitucional y estatutario de distribución de competencias y con observancia de las garantías de certidumbre jurídica necesarias para asegurar que las Comunidades Autónomas puedan conocer cuál es el marco básico al que deben someter su competencia de desarrollo legislativo, la concreción de lo básico corresponde realizarla al legislador estatal, quien, respetando aquel orden y estas garantías, goza de una completa libertad para establecer con carácter general las bases de una determinada materia, aceptando o no las que pudieran inferirse de las normas legales preconstitucionales o las fijadas anticipadamente por el Gobierno [ SSTC 32/1983, de 28 Abr., FJ 12; 42/1983, de 20 May., FJ 3 a); 76/1983, de 5 Ago., FJ 19], sin que su acción legislativa en este extremo, plasmación de una legítima opción política, pueda ser fiscalizada por este Tribunal Constitucional, que no es un Juez de la oportunidad, salvo que traspase los límites que para esa acción legislativa resulten del bloque de la constitucionalidad».

En el mismo sentido, la STC 1/2003, que entiende que todo lo referente a las situaciones administrativas (FJ 3º), como la pérdida de la condición de funcionario o el cumplimiento de todos los requisitos para su adquisición, (nombramiento definitivo en puesto de trabajo), como es nuestro caso, es y debe ser regulado por las bases estatales. El TC reconoce una libertad de configuración absoluta al legislador estatal para definir lo básico, pues no hay en determinadas materias, como función pública, límite al contenido regulador:

La STC 119/2016, por su parte, expresa en su FJ 4º que:

"el régimen jurídico de los funcionarios públicos ( art. 149.1.18 CE), correspondiendo al Estado el establecimiento de las bases del régimen relativo a sus derechos y deberes, y a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y ejecución de la función pública autonómica y local, de acuerdo con la legislación básica. Este criterio, que hace prevalecer el título competencial atribuido al Estado por el art. 149.1.18 CE cuando se trata de regulaciones permanentes de derechos de los funcionarios, también ha sido recogido, esta vez en relación a la definición de la jornada laboral, en la STC 99/2016, de 25 de mayo (RTC 2016, 99). Conforme a lo que antecede concluimos, en primer lugar, que entre las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos de todas las Administraciones públicas cabe incluir previsiones comunes relativas tanto a sus retribuciones como a los supuestos de ausencia temporal justificada al puesto de trabajo (permisos, licencias y vacaciones), con el objetivo de lograr una mínima y fundamental homogeneidad en unos aspectos sustanciales del régimen funcionarial, por lo que el título competencial del art. 149.1.18 CE legitima la nueva redacción que el art. 8 del Real Decreto-ley 20/2012 le ha dado a los arts. 48 y 50 de la Ley 7/2007, de 12 de abril."

Establecido esto, Canarias ha asumido competencias en materia de función pública dentro del marco constitucional. Más en concreto, artículo 107 del Estatuto de Autonomía:

"Artículo 107 Función pública y personal al servicio de las administraciones públicas de Canarias

Corresponde a la Comunidad Autónoma de Canarias la competencia de desarrollo legislativo y de ejecución en materia de función pública y personal al servicio de las administraciones públicas canarias, con el objetivo de garantizar la plenitud de los principios de mérito y capacidad en el ingreso y la provisión de plazas y empleos. Esta competencia incluye, en todo caso:

a) El régimen estatutario del personal funcionario de la Comunidad Autónoma y de su Administración local.

b) La regulación de las especialidades del personal laboral derivadas de la organización administrativa y la formación del mismo.

c) La planificación, la organización general, la formación, la promoción profesional y la acción social en todos los sectores materiales de prestación de los servicios públicos de la Comunidad Autónoma."

Y sin embargo, esta Comunidad Autónoma lleva décadas sin adecuar su normativa de desarrollo a la legislación básica del Estado, hallándose todavía en vigor la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria.

Por lo tanto, y por mor de la Disposición Final Cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) continúan en vigor para Canarias, entre otras, las previsiones de los apartados 1 al 5 del artículo 18 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (LMRFP).

A esto aún debe añadirse el carácter básico del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general de Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado. Recordemos en este punto lo que indicó la STC 31/201, FJ 60:

«Sin embargo, el precepto no se atiene estrictamente al concepto constitucional de las bases estatales, toda vez que las reduce a los «principios o mínimo común normativo» fijados por el Estado «en normas con rango de Ley», cuando es lo cierto que, conforme a nuestra jurisprudencia, siendo aquél el contenido que mejor se acomoda a la función estructural y homogeneizadora de las bases y ésta la forma normativa que, por razones de estabilidad y certeza, le resulta más adecuada (por todas, STC 69/1988, de 19 de abril), no lo es menos que también es posible predicar el carácter básico de normas reglamentarias y de actos de ejecución del Estado ( STC 235/1999, de 16 de diciembre), y son factibles en las bases un alcance diferente en función del subsector de la materia sobre la que se proyecten e incluso sobre el territorio ( SSTC 50/1990, de 6 de abril y 147/1991, de 4 de julio respectivamente).»

Sobre el carácter básico del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, ya nos pronunciamos en su día en nuestra Sentencia nº 383 de 30 de noviembre de 2006, rec nº 66/2005, (ratificada por la STS nº 7756, de 15 de diciembre de 2010), FJ 5º:

«La pregunta que nos hacemos es si el artículo 26.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , en cuanto establece el carácter definitivo de los puestos adjudicados a los funcionarios de nuevo ingreso y el artículo 63 , en cuanto que dispone que la adscripción provisional de puestos procederá únicamente en los supuestos que cita, tienen carácter de normativa básica, y, por tanto, el legislador autonómico queda vinculado por ella, de manera que no podría aprobarse una disposición legal autonómica que determinase que la adjudicación de los puestos a los funcionarios de nuevo ingreso tuviera carácter provisional.

Podría objetarse que el artículo 26.1 , al referirse a una forma de provisión de puestos de trabajo, no está completando la norma básica del artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , y que ésta, en su regulación de las formas de provisión de puestos de trabajo no contempla la asignación inicial de puestos a los funcionarios de nuevo ingreso, argumento que igualmente podría utilizarse para no considerar básico el artículo 63 , en cuanto dispone que la adscripción provisional únicamente se aplicará en los supuestos que cita. En realidad, el artículo 20 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, no recoge una regulación cerrada de los supuestos de adscripción provisional, y prueba de ello es que uno de los supuestos de adscripción provisional está recogido en el artículo 29 bis, que no tiene, además, carácter básico.

No obstante, estas objeciones, sí consideramos que tiene carácter básico el artículo 26.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en cuanto establece que la asignación inicial de puestos de trabajo a los funcionarios de nuevo ingreso tiene carácter definitivo.»

Y con base en estas consideraciones anulamos entonces dos preceptos del Decreto 48/1998:

«Pues bien, de admitirse una regulación autonómica que permita adscribir provisionalmente a los puestos de trabajo a los funcionarios de nuevo ingreso, y por experiencia sabemos que esta situación de provisionalidad puede prolongarse durante años, se le estaría negando a estos funcionarios los derechos a la promoción profesional que el artículo 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , reconoce, con carácter de legislación básica, a todos los funcionarios que hubieran accedido a un puesto de trabajo mediante un procedimiento que respete los principios de mérito y capacidad, entre los que sin duda alguna se encuentra la asignación inicial de puestos de trabajo a los funcionarios de nuevo ingreso.

En conclusión, afirmamos que tanto el artículo 6.6 como la disposición transitoria segunda del Decreto 48/1998, de 17 de abril , por el que se regula la provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que entendemos impugnados indirectamente en este recurso son nulos de pleno derecho, no sólo por carecer de habilitación legal, sino también por infringir una normativa básica estatal que impone que los puestos de trabajo que inicialmente se adjudiquen a los funcionarios de nuevo ingreso tengan carácter definitivo.»

También debemos evocar nuestra Sentencia de 19 de mayo de 2008, rec. 334/2006 (ratificada por la STS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 8 de marzo 2011, Rec. 3291/2008):

QUINTO.- Ya hemos indicado que buena parte de las disposiciones del artículo 20 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, sobre las formas de provisión de puestos de trabajo son legislación básica, y también lo es el artículo 19.1 en el que se establecen los sistemas de selección de personal. Como se sabe las disposiciones reglamentarias en la medida en que complementan la legislación estatal básica gozan del mismo carácter, por lo que a ellas debe ajustarse también la legislación de las Comunidades Autónomas ( STC de 28 de enero del 1982 (LA LEY 40TC/1982) y 28 de abril (LA LEY 164- TC/1983) y 20 de mayo del 1983 (LA LEY 163-TC/1983)).

La pregunta que nos hacemos es si el artículo 26.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en cuanto establece el carácter definitivo de los puestos adjudicados a los funcionarios de nuevo ingreso y el artículo 63, en cuanto que dispone que la adscripción provisional de puestos procederá únicamente en los supuestos que cita, tienen carácter de normativa básica, y, por tanto, el legislador autonómico queda vinculado por ella, de manera que no podría aprobarse una disposición legal autonómica que determinase que la adjudicación de los puestos a los funcionarios de nuevo ingreso tuviera carácter provisional. Podría objetarse que el artículo 26.1, al referirse a una forma de provisión de puestos de trabajo, no está completando la norma básica del artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y que ésta, en su regulación de las formas de provisión de puestos de trabajo no contempla la asignación inicial de puestos a los funcionarios de nuevo ingreso, argumento que igualmente podría utilizarse para no considerar básico el artículo 63, en cuanto dispone que la adscripción provisional únicamente se aplicará en los supuestos que cita. En realidad, el artículo 20 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, no recoge una regulación cerrada de los supuestos de adscripción provisional, y prueba de ello es que uno de los supuestos de adscripción provisional está recogido en el artículo 29 bis, que no tiene, además, carácter básico.

No obstante estas objeciones, sí consideramos que tiene carácter básico el artículo 26.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, en cuanto establece que la asignación inicial de puestos de trabajo a los funcionarios de nuevo ingreso tiene carácter definitivo.

La asignación de puestos a los funcionarios de nuevo ingreso se produce a través de un sistema que respeta los principios de mérito y capacidad, y que es asimilable al concurso previsto como forma de provisión de puestos de trabajo en el artículo 20.1 a) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, equivalencia que se refuerza cuando el artículo 18.4 no exige que las plazas que se les ofrezcan a los funcionarios de nuevo ingreso hayan sido previamente sacadas a concurso de méritos entre todos los funcionarios.

Si esto es así no hay justificación alguna para que los puestos que desempeñen los funcionarios de nuevo ingreso no se tengan en cuenta a los efectos de su promoción profesional y el tiempo servido en los mismos no se compute para la consolidación del grado personal.

El artículo 21 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, regula la promoción profesional, y como parte de la misma la consolidación de un grado personal por el desempeño de un puesto de trabajo durante un cierto tiempo. Esta regulación tiene el carácter de básica.

Resulta que los puestos que se desempeñan en adscripción provisional no sirven a los efectos de la consolidación del grado personal. A esta conclusión llegó el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo del 2001 cuando anuló el artículo 2.2 del Decreto 196/1994, de 30 de septiembre, del Gobierno de Canarias, sobre adquisición y reconocimiento del grado personal, en cuanto permitía computar el tiempo servido en puestos a los que el funcionario se haya adscrito provisionalmente a los efectos de la consolidación del grado personal. La razón que adujo el Alto Tribunal es que el Decreto 196/1994 vulneraba los principios de mérito y capacidad, reconocidos constitucionalmente en el artículo 23.2 de la Constitución española, en la medida en que permitía consolidar el grado personal a los funcionarios que no han accedido con carácter definitivo a un puesto de trabajo a través de alguno de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo respetuosos con los principios de mérito y capacidad.

Doctrina que ha obtenido el respaldo de la sentencia del Tribunal Constitucional 116/2022, de 27 de septiembre, que anula el precepto legal del que constituía acto reglado la resolución administrativa recurrida. Procede, por tanto estimar el recurso contencioso administrativo con los efectos resultantes del fundamento jurídico séptimo de la propia sentencia constitucional.

Segundo.- Dentro del margen de apreciación que el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) atribuye al tribunal se acuerda no condenar en costas a la administración. Así lo acordamos por cuanto el acto administrativo fue reglado, mera aplicación de una ley debidamente aprobada por la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma y la administración carece de un mecanismo jurídico para plantear ella misma la inconstitucionalidad de las leyes que aplica, de manera que no podía haber actuado en ningún otro sentido sin quebrantar el ordenamiento jurídico tal y como éste se hallaba conformado al tiempo de la actuación administrativa.

Por todo lo cual,

Y en el nombre de Su Majestad el Rey