Sentencia Contencioso-Administrativo 116/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 19/2023 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los cauces del procedimiento especial para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona por la representación procesal de D Nicanor contra el Decreto del Concejal Delegado del Área de Gobierno de Turismo, Urbanismo, Políticas Ambientales y Recursos Humanos del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 27 de septiembre de 2021, por el que se acuerda desestimar la prórroga/renovación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo solicitada por el actor mediante escrito presentado el 27 de julio de 2021, y declarar la jubilación forzosa del demandante con efectos de 30 de septiembre de 2021.

La Sentencia impugnada, tras poner de manifiesto la doctrina jurisprudencial existente sobre la naturaleza del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, identifica como derechos fundamentales que se afirman vulnerados, los siguientes: derecho a mantenerse en el ejercicio del cargo público, el derecho a la igualdad, y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Comenzando con el análisis de la invocada vulneración del derecho fundamental a mantenerse en el cargo público en condiciones de igualdad, el Juzgador de instancia destaca que por parte del actor se esgrimen múltiples infracciones de legalidad ordinaria, muchas de las cuales constituyen infracciones procedimentales que no guardan conexión alguna con la vulneración del derecho fundamental alegado, y que, por tanto, no pueden ser objeto de estudio en este procedimiento especial y sumario, tales como la omisión del procedimiento para el dictado la resolución, su falta de inclusión en el libro de resoluciones de alcaldía, o que el funcionario que informó el expediente no está adscrito al servicio de personal

Considera, en cambio, que sí podrían tener incidencia en el derecho fundamental reconocido en el Art. 23.2 de la CE otras infracciones denunciadas como "la alegación de existencia de discriminación hacia el demandante frente a otros funcionarios a los que sí se ha concedido la prolongación en el servicio activo, así como el hecho de que su solicitud de prórroga en la prolongación del servicio, tanto la que ha sido antecedente de la resolución impugnada como las anteriores presentadas en los años 2019 y 2020 han de considerarse estimadas en virtud de silencio administrativo positivo y por lo tanto, la resolución posterior denegando la prórroga,resultaría contraria a actos presuntos anteriores en virtud de los cuales se habría reconocido el derecho al demandante a permanecer en el servicio activo hasta cumplir la edad de 70 años,afectando al derecho fundamental a permanecer en el cargo público, pues en la resolución impugnada se declara la jubilación forzosa del Sr. Nicanor"

Y tras delimitar el alcance de la vulneración invocada, concluye el Juzgador que, en este caso, no se ha acreditado que exista discriminación ni vulneración del Art. 14 de la CE por los siguientes motivos: "en primer lugar porque la resolución impugnada está motivada y en la misma se explican las razones por las que se deniega la prórroga de la prolongación en el servicio activo al demandante, entre otras causas porque la misma se ha presentado de forma extemporánea, hecho al que no se hace alusión en toda la demanda. Por otro lado, el actor no ha acreditado que su situación sea idéntica a la de otros funcionarios a los que se se ha concedido la prórroga de la permanencia en el servicio, y no puede desconocerse que el actor era Secretario General del Ayuntamiento, esto es funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional cuya situación no es comparable con el resto de funcionarios del ayuntamiento salvo otros funcionarios habilitados, como el interventor o el tesorero. Además de lo anterior añade que los otros supuestos en los que se concede la prolongación en el servicio activo ni se hace alusión la a LFC, ni se condiciona la misma, sin embargo debe recordarse que el hecho de que en otros supuestos no se haya hecho mención a la LFC, ni se haya motivado la concesión de la prolongación la permanencia en el servicio activo como exige el artículo 36.2 de la LFPC, no puede alegarse como motivo de discriminación, pues el hecho de que se conceda una prórroga sin motivación alguna en contra de las previsiones de la LFPC resultaría contrario a aquella norma, sin que pueda apreciarse desigualdad por el hecho de que la administración no actuase en las ocasiones anteriores actuó sin ajustarse a derecho".

Por otro lado, la Sentencia considera que tampoco existe la alegada vulneración del Art. 23.2 de la CE por ser la resolución impugnada contraria a un acto anterior obtenido por silencio administrativo, incidiendo en que, en este caso, el sentido del silencio es negativo conforme establece el Art. 36. 2 la Ley 2/1987 de Función Pública Canaria, precepto que considera que es de aplicación a los funcionarios públicos locales con habilitación nacional. Destaca, también, que la solicitud se presentó de forma extemporánea, cuestión respecto de la que nada alegó el actor en su demanda, siendo el primer motivo por el que se le denegó la prolongación en el servicio activo.

Finalmente, descarta también la Sentencia que exista vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la CE por haberse ejecutado el acto de forma inmediata.

SEGUNDO.- Disconforme con dicha Sentencia, el apelante solicita su revocación y que se estime la demanda en todos sus términos, fundamentando el recurso interpuesto en los siguientes motivos de apelación:

- En lo que respecta al silencio administrativo, alega que a las solicitudes de prolongación en el servicio activo de los funcionarios con habilitación de carácter nacional le son de aplicación, además del 67 del TREBEP, el RD 128/2018 y la normativa que rija en esta materia a los funcionarios de la Administración General del Estado, por el reenvío que efectúa el artículo 57.1 del RD 128/2018 y no la Ley de la Función Pública Canaria.

- En cuanto al plazo para presentar la solicitud se trae a colación la STSJ de Canarias n.º 320/2010, dictada en el recurso de apelación 115/2010.

- Que aun cuando se considerara de aplicación la LFPC y, en particular la Resolución de la Dirección General de Función Pública Canaria de 25 de abril de 2019, estaríamos en el punto 13º (renovación de la prolongación), siendo, en este caso, el sentido del silencio estimatorio.

- Que la actuación de la administración al darle de baja en la Seguridad Social y en el Servicio activo en fecha 30 de septiembre de 2021, supuso una vulneración del derecho fundamental a permanecer en el cargo al menos ese día y, además, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

- Que conforme al escrito del Viceconsejero de Administraciones Públicas y Transparencia del Gobierno de Canarias (Servicio de Administración Local) la pérdida de condición de funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional corresponde a la Administración General del Estado (Ministerio de las Administraciones Públicas).

- Que no se extendió acta de cese con las formalidades legales.

El Ayuntamiento se opone al recurso interpuesto y solicita su desestimación sobre la base de las siguientes alegaciones:

- Que en el RD 128/2018 no hay ninguna regulación sobre jubilación, por lo que es de aplicación del EBEP, y que la vinculación de la regulación de las situaciones administrativas con la solicitud de prórroga que realiza el apelante no tiene ningún sentido ni se encuentra avalada ni doctrinal ni jurisprudencialmente.

- Que los funcionarios de habilitación nacional, cuando toman posesión de su cargo, asumen el estatus de funcionario de la Administración Local, rigiéndose por la legislación en materia de régimen local prevista en el Art. 92 de la LBRL que, como afirma la Sentencia, afecta a todo lo que no se refiera a la creación , clasificación, y supresión del puesto de trabajo, al régimen disciplinario y a las situaciones administrativas, materias en la que tienen una regulación propia en el RD 1258/2018, y al no existir en ninguna de estar normas una regulación específica en materia de jubilación, es de aplicación la normativa local o estatal aplicable a los funcionarios de la Administración Local , lo que nos lleva a la aplicación de la Ley 2/1987 de la Función Pública Canaria.

- Que las Sentencias citadas por el apelante no son de aplicación al caso.

- Que no hubo silencio administrativo dado que no transcurrió más de tres meses desde su solicitud (29 de julio de 2019) y la notificación de la Resolución expresa (27 de septiembre de 2021) y que tampoco existió silencio administrativo respecto de la petición de la primera prórroga que fue concedida por un año y no hasta los 70 años.

- Que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque se le diera de baja en la Seguridad Social y en el servicio activo en fecha 30 de septiembre de 2011.

- Que la prórroga del servicio activo no es un derecho sino una mera expectativa, por lo que no cabe invocar el Art. 23.2 de la CE.

TERCERO.- Como antecedentes relevante cabe destacar los siguientes:

- El Sr. Nicanor, funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional, que ocupaba el puesto de la Secretaría General del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y que cumplía 65 años el 30 de septiembre de 2019, presenta con fecha 14 de junio de 2019 una primera solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo "hasta la máxima permitida por la normativa legal" (documento núm. 2 de la demanda).

- Dicha solicitud es estimada por Resolución del Sr. Concejal del Área de Gobierno de Turismo, Urbanismo, Políticas Ambientales, Personal y Recursos Humanos de fecha 25 de septiembre de 2019, que acuerda la prolongación del servicio activo del Sr. Nicanor, "sujeta a un plazo de doce meses prorrogables" (documento núm. 3 de la demanda).

- Con fecha 30 de junio de 2020, el apelante presenta solicitud de prórroga de la prolongación de la permanencia en el servicio activo (documento 4 de la demanda), que es estimada por Resolución del Sr. Concejal Delegado del Área de Gobierno de Recursos Humanos de fecha 29 de septiembre de 2020, en la que expresamente se señala que dicha prolongación finalizaría el 30 de septiembre de 2021, resolución que es aportada junto con el escrito de interposición del recurso.

- Con fecha 29 de junio de 2021, el apelante presenta una nueva solicitud de prórroga de la prolongación de la permanencia en el servicio activo que es denegada por Resolución del Concejal Delegado de RRHH 27 de septiembre de 2021 (folio 101 del EA), notificada el 29 de septiembre de 2021 (folios 198 ys del EA), siendo este el acto objeto de impugnación en la instancia.

CUARTO.- El núcleo central de la controversia, que se reproduce en esta alzada, se centra en dilucidar si la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo efectuada por el apelante fue estimada por silencio administrativo , y vinculado a ello, si la posterior resolución por la que se deniega dicha prolongación en el servicio activo y declara su jubilación, vulnera su derecho a permanecer en el cargo público consagrado en el Art. 23.2 de la CE.

La resolución de la cuestión controvertida pasa por determinar cuál es la normativa aplicable a la solicitud del apelante, es decir, si le es de aplicación la normativa autonómica, en concreto el Art. 36.2 de de la Ley 2/1987, de 30 de marzo de 1987, de la Función Pública Canaria, que establece un plazo de resolución de tres meses y el sentido del silencio desestimatorio, que es la tesis defendida por la Administración y acogida por el Juzgador de instancia, o si, por el contrario, es de aplicación la normativa estatal en virtud de lo establecido en el Art. 92 bis de la LBRL y la remisión efectuada por el Art. 57.1 del RD 128/2018, con la consiguiente aplicación de la Resolución de 31 de diciembre de 1996 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública por la que se dictan normas complementarias de procedimiento para la aplicación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, que establece un plazo de resolución de un mes y el sentido del silencio positivo, que es la tesis defendida por el apelante.

Habiéndose planteado la controversia en los términos expuestos, se dará respuesta a la cuestión suscitada, si bien, se adelanta ya, que aunque se aplique la normativa estatal tampoco habría operado el silencio administrativo positivo.

El apelante, en el momento de formular su solicitud, era funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional ocupando el puesto de trabajo de la Secretaría General del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana. Como acertadamente pone de manifiesto la Sentencia impugnada, los funcionarios de la Administración local con habilitación nacional, son funcionarios pertenecientes a la Administración local que, como tal, se rigen por la Ley Reguladora de Bases de Régimen Local y por el EBEP, y también por la legislación de las Comunidades Autónomas ( art. 92.1 de la LRBRL) , sin perjuicio de las normas que expresamente les sean aplicables como Funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.

En este sentido el Art. 92 bis de la LRBRL establece, en su apartado 4 que:

"4. El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas"

En desarrollo de dicho precepto se dictó el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, cuyo objeto es el desarrollo reglamentario de las especialidades correspondientes a estos funcionarios en relación con la selección, formación y habilitación, creación, clasificación, supresión y provisión de puestos reservados, así como las que afecten a su régimen disciplinario y situaciones administrativas.

Dicha norma no contiene especialidad alguna en materia de jubilación, y el apelante, sabedor de dicha circunstancia, lo que argumenta es que al encontrarnos ante una prolongación de la permanencia en el servicio activo la cuestión que se plantea está relacionada con una "situación administrativa", por lo que sí que nos encontraríamos en el ámbito de aplicación del RD 128/2018, norma que, en entre otras cuestiones, regula las especialidades en materia de "situaciones administrativas" de los funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional, remitiéndose su Art. 57.1 a la normativa que rija en esta materia a los funcionarios de la Administración General del Estado.

Ahora bien, las situaciones administrativas de los funcionarios son las expresamente previstas en el Art. 2 del Real Decreto 365/1995, y en el Art. 85 del TREBEP sin que entre las misma se encuentre la situación de jubilación ni la prórroga o permanencia en el servicio activo. Es mas, en el TREBEP se regula la jubilación y la posibilidad de solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo en su Título IV, referido a la "Adquisición y pérdida de la relación de servicio", mientras que las situaciones administrativas de los funcionarios se regulan en el título VI. Haciendo nuestras las alegaciones efectuadas por el Ayuntamiento "en el servicio activo se está o no se está. Denegada la prórroga, el funcionario deja de estar en servicio activo, por lo que no es de aplicación ninguna de las situaciones administrativa en cuanto ya no es funcionario. Como dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de marzo de 2008, mutatis mutandi:

" La jubilación, como bien declara la sentencia de instancia, no es una situación del funcionario sino la extinción de la relación funcionarial. Es decir, algo distinto.Así resulta de la literalidad del artículo 2 del Reglamento de Situaciones , que no incluye la jubilación dentro de su relación de "situaciones administrativa". Pero también si se ahonda un poco en el significado que tienen esas "situaciones administrativas" se descubre la razón por la que no aparece la jubilación como una de ellas: dichas "situaciones administrativas" son expresivas del diferente contenido de derechos y obligaciones que puede tener la relación funcionarial mientras la misma existe, esto es, mientras no se ha producido la pérdida de la condición de funcionario".

Por tanto, no existiendo una regulación específica sobre la jubilación de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional en el Real Decreto 128/2018 , es de aplicación el régimen jurídico aplicable al resto de los funcionarios de la Administración Local que viene determinado por el TREBEP y por la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria (Art. 2.4)

El Art. 67 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que:

"1. La jubilación de los funcionarios podrá ser:

a) Voluntaria, a solicitud del funcionario.

b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida.

c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

(...)

3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

(...)"

Por su parte, el Art. 36.2 de la LFPC establece que:

"2. Podrá solicitarse la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla la edad prevista en la legislación básica del Estado. El órgano competente, a propuesta del órgano que ostente la jefatura superior de personal en la Consejería u Organismo en el que preste servicios el personal que solicite prolongar la permanencia en el servicio activo, deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Razones organizativas, tecnológicas, de exceso o necesidad de amortización de plantillas o de contención del gasto público, siempre que estas circunstancias estén recogidas en los instrumentos de planificación de los recursos humanos, en las leyes de presupuestos o en otras disposiciones de rango legal.

b) Los resultados de la evaluación del desempeño, si está implantada, en los últimos cinco años, que deberán ser positivos.

c) La capacidad funcional y las condiciones físicas y/o psíquicas necesarias para el desarrollo de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo, acreditadas mediante el correspondiente reconocimiento médico por la inspección médica adscrita a la consejería competente en materia de función pública e inspección de los servicios.

d) El nivel de cumplimiento del horario y de asistencia al trabajo en los últimos tres años.

La solicitud deberá presentarse desde el momento en que le falten seis meses para cumplir la edad establecida para la jubilación forzosa hasta el día en que le falten cuatro meses para cumplir dicha edad.

La prolongación de la permanencia en el servicio activo podrá concederse por un período máximo de un año, pudiendo renovarse anualmente, mediante resolución confirmatoria del órgano competente, hasta que se cumpla la edad prevista en la legislación básica del Estado.

La resolución deberá adoptarse en el plazo de tres meses. Transcurrido dicho plazo sin haberse dictado y notificado la resolución, el interesado podrá entender desestimada por silencio administrativo su solicitud".

Y puntualiza la Disposición Adicional duodécima de la LFPC que: " Lo dispuesto en el artículo 36 de esta ley será de aplicación a las administraciones locales canarias y sus entidades de Derecho público, como legislación de desarrollo de la normativa básica sobre Función Pública".

Pues bien, conforme al Art. 36.2 de la LFPC el plazo para resolver la solicitud de prolongación en el servicio activo es de tres meses y el sentido del silencio es desestimatorio, extremo este último que resulta irrelevante por cuanto la solicitud fue resuelta y notificada dentro del plazo de tres meses, ya que la solicitud de prórroga de la prolongación de la permanencia en el servicio activo se presentó con fecha 29 julio de 2021, siendo denegada por resolución de fecha 27 de septiembre de 2021, notificada el 29 de septiembre de 2021.

De la misma marera resulta inocuo, a los efectos pretendidos, la invocación de la instrucción 13ª de la Resolución Dirección General de la Función Pública de 25 de abril de 2019 por la que se dictan, con carácter vinculante, criterios de gestión para la aplicación de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, relativo a la prolongación de la permanencia en el servicio activo el personal funcionario, así como de reserva de dicho derecho desde situaciones administrativas distintas al Servicio Activo, que establece que el sentido del silencio es estimatorio para las solicitudes de renovación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, pues lo relevante es que el plazo de resolución es de tres meses, y que dicho plazo se cumplió en el caso que nos ocupa.

Debe significarse, finalmente, que el propio apelante fundamentó sus dos primeras solicitudes de prolongación en el servicio activo en el Art. 36.2 de la LFPC, en contra del criterio ahora mantenido.

En definitiva, no cabe entender que la solicitud del apelante fue estimada por silencio positivo, y, en consecuencia, el acto impugnado no vulnera el derecho fundamental invocado.

A mayor abundamiento, y como ya se ha avanzado, a la misma conclusión se llegaría en el caso de que se aplicara la legislación estatal.

El apelante considera que su solicitud fue estimada por silencio positivo en aplicación de la Resolución de fecha 31 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, sobre normas complementarias de procedimientos para la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, que establece un plazo de resolución de las solicitudes de prolongación en el servicio activo de un mes y el sentido del silencio estimatorio. Sin embargo, dicha resolución no puede considerarse vigente tras la entrada en vigor de la EBEP.

El Art. 33 de la Ley 30/1984, en la redacción dada por la Ley 13/1996, establecía que:

"La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación".

En desarrollo de dicho precepto, y al amparo de la habilitación legal establecida en la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, se dicta la resolución de fecha 31 de diciembre de 1996 que es una norma complementaria cuyo objeto es regular el procedimiento para hacer efectivo el derecho de los funcionarios a la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

Ocurre, sin embargo, que el Art. 33 de la Ley 30/1984, en cuyo desarrollo se dicta la resolución mencionado, debe entenderse derogado por la disposición derogatoria única del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 ( Ley 7/2007, de 12 de abril), en relación con su disposición final cuarta, y por la disposición derogatoria única del TREBEB. Así lo ha entendido el TS pudiendo citarse, entre otras, la STS de fecha 24 de febrero de 2022 (dictada en el recurso 632/2020) que al extractar la jurisprudencia consolidada de la Sala en relación con el Art. 67.3 del EBEP, en su fundamento de derecho sexto señala, a los efectos que aquí interesan, que: "1º El ya derogado artículo 33 de la Ley 30/1984, preveía la prolongación de la edad de jubilación del empleado público como derecho funcionarial que podía denegarse sólo por dos razones: por carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición. Por el contrario, el artículo 67.3 del EBEP deja a la discrecionalidad de la Administración la apreciación de las circunstancias de cada caso, si bien y para evitar arbitrariedades la solicitud debe resolverse "de forma motivada".

En consecuencia, al haber sido derogado el precepto que desarrollaba y complementaba la Resolución de fecha 31 de diciembre de 1996, dicha norma ya no resulta de aplicación, por lo que al no establecer el Art. 67.3 del TREBEB plazo alguno para resolver las solicitudes de permanencia en el servicio activo, ha de estarse al plazo ordinario de tres meses establecido en el Art. 21.3 de la Ley 39/2015, plazo que, se reitera, se cumplió en el presente caso.

En el sentido expuesto, se han pronunciado, entre otras, la STSJ de Andalucía de fecha 25 de enero de 2021 (recurso 205/2020) en la que se razona que:

"Al tiempo de presentar la solicitud el Sr. Agapito estaba derogado del art. 33 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, invocado en la demanda, por efecto de la disposición derogatoria única del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 ( Ley 7/2007, de 12 de abril), en relación con su disposición final cuarta. De esta manera, la prolongación voluntaria de la permanencia en el servicio activo más allá de la edad forzosa de jubilación a los sesenta y cinco años de edad, al tiempo de la solicitud, venía regulada por el art. 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (que hoy reproduce el actualmente vigente artículo 67.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público), precepto este que al hallarse incluido en el Capítulo II, denominado "Pérdida de la Relación de Servicio", del Título IV, titulado "Adquisición y Perdida de la relación de servicio", entró en vigor en el plazo de un mes desde la publicación de la Ley 7/2007 en el B.O.E., sin quedar supeditado para la producción de efectos a la entrada en vigor de las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo del citado Estatuto.

Este sentido de entender derogado el art. 33 de la Ley 30/84 por el EBEP de 2007, fue bendecido implícitamente en la STS de 10/3/2010 (rec. 18/2008), fundamento jurídico tercero - "(...) Y esta legislación general debe recordarse que estuvo constituida por el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función pública (que calificaba como un derecho esta prolongación a través de esta prescripción: Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho); y, actualmente, lo está por el artículo 67.3 del Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , cuyo contenido es el siguiente: (...)"-. Expresamente ha sido así reconocido en la STS de 6/2/2017, rec. 2.155/2015, fundamentos de derecho tercero -al referirse el Alto Tribunal a dicho precepto, afirma que "(...), el recurrente pone de manifestó que fue derogado, lo cual es cierto, por la disposición derogatoria del EBEP, Ley 7/2007."- y sexto - "Por ello, no puede imputarse falta de motivación ni infracción del art. 67.3 del EBEP que, debemos recordar, es la normativa vigente dada la derogación, antes expuesta, del art. 33 de la Ley 30/1984 , asimismo esgrimida"-, ambos in fine.

Por tanto, una norma de naturaleza reglamentaria de rango infraministerial y carácter procedimental, no básica, dictada específicamente para el ámbito de los funcionarios de la Administración estatal en desarrollo del art. 33 de la Ley 30/1984 y que tenía su habilitación legal en la disposición adicional séptima de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que modificó dicho precepto, como es la Resolución de 31 de diciembre de 1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, por la que se dictan normas complementarias de procedimiento para la aplicación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo a los funcionarios públicos en el ámbito de la Administración General del Estado, cuyo apartado cuarto, número 2.1, en efecto, disponía un plazo de un mes para dictar resolución expresa sobre la prolongación de la permanencia en el servicio activo, no puede ser tampoco de aplicación al caso del Sr. Agapito porque, además de ser este un funcionario al servicio de una Corporación local no incluido en su ámbito de aplicación -como certeramente apreció el magistrado de instancia-, definido este ámbito en su apartado segundo puesto en relación con el art. 1.1 de la Ley 30/1984 y la disposición adicional séptima de la Ley 13/1996, el precepto legal que desarrollaba y complementaba estaba derogado y no había ningún otro que mantuviera expresamente la pervivencia de la norma reglamentaria en el ordenamiento jurídico.

A mayor abundamiento, el perentorio plazo de un mes para que operase el silencio positivo que establecía la Resolución de 31 de diciembre de 1996, la cual supeditaba la posible negativa a la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo a solo dos circunstancias (la carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición), era coherente con el sistema anterior que establecía el art. 33 de la Ley 30/1984, en el que el único requisito para que el funcionario pudiera permanecer voluntariamente en el servicio activo hasta los setenta años era el cumplimiento de la edad legal de jubilación, pero casa mal con la regulación del art. 67.3 del EBEP de 2007 que obliga a la Administración a dictar resolución motivada aceptando o denegando la solicitud, sin que, por tanto, existan causas tasadas de denegación, como ocurría con la normativa anterior, sino que la denegación podrá fundarse en cualquier circunstancia que concurra en el supuesto de que se trate, fundamentalmente de tipo organizativo, apreciada discrecionalmente, aunque no arbitrariamente, por la Administración, que habrá de justificar de forma adecuada su actuación, para lo que sería preciso, como aquí aconteció y luego veremos, la emisión de informes diversos por los servicios técnicos de la Administración.

Pues bien, como el art. 67.3 del EBEP de 2007 no regulaba el plazo del silencio administrativo, y ante la ausencia de normativa autonómica andaluza que desarrollara esta norma estatal básica ( art. 149.1.18ª CE), resultaba entonces aplicable, como se resolvió en la sentencia apelada, la norma de procedimiento administrativo común, es decir, el art. 42.3 b) de la Ley 30/92 que, como hemos visto, establecía el ordinario de tres meses para dictar y notificar resolución expresa en los expedientes incoados por solicitud del interesado, plazo este que fue cumplido por el Ayuntamiento de Coín apelado."

O la STSJ de Madrid de fecha 20 de mayo de 2022 (rec.1007/2019) que establece :

" QUINTO: Nos resta por analizar, al hilo de las alegaciones que al respecto realiza el hoy actor, si existe o no la posibilidad de aceptar que la prolongación al servicio solicitada en el caso concreto se produjo por la entrada en juego de la figura del el silencio positivo, cuestión respecto a la que ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, sirvan de ejemplo las Sentencias dictadas por esta propia Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fechas 20 de Febrero de 2013 (recurso 216/2012)y 13 de Octubre del propio año 2013 (recurso 781/2012).

Pues bien, ya en la Sentencia de 13 de Octubre de 2010 (recurso 161/2009) dictada por la Sección Tercera de esta propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dijo, en lo que ahora interesa, que dicha cuestión (la posibilidad de prolongación de la vida laboral de un funcionario, más allá de la edad de jubilación forzosa) se encontraba recogida en el artículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de Diciembre, que modificó el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto.

Por su parte, y como ya indicamos con anterioridad, en aplicación de las previsiones contenidas en Disposición Adicional Séptima de la citada Ley 13/1996 se dictó la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 31 de Diciembre de 1996, que supeditó la posible negativa a la petición de prolongación de la permanencia en el servicio activo a sólo dos circunstancias: la carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición.

Posteriormente, el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, dispuso que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación. De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

La Disposición Final Cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de Abril , establece que el presente Estatuto entrará en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" No obstante, lo establecido en los Capítulos II y III del Título III, excepto el artículo 25.2, y en el Capítulo III del Título V producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, añadiendo el apartado tercero que hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

Pues bien, el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, se encuentra incluido en el Capítulo II "Perdida de la Relación de Servicio" del Título IV "Adquisición y Perdida de la relación de servicio", por lo que dicha normativa entró en vigor en el plazo de 1 mes desde la publicación de la Ley 7/2007 en el BOE, sin que, consecuentemente, dicho precepto quedase supeditado para la producción de efectos a la entrada en vigor de las Leyes de la Función Pública que se dictasen en desarrollo del citado Estatuto.

Tampoco, la normativa que regula la posibilidad de permanencia en el servicio activo de un funcionario una vez cumplidos los 65 años es incardinable en el apartado tercero de la Disposición Final Cuarta, por no tratarse, propiamente, de normas sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, únicas disposiciones anteriores que el EBEP prevé que se mantengan en vigor hasta que se dicten las Leyes de la Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo, siempre, claro está, además, que no se opongan a lo establecido en el Estatuto.

Avala lo expuesto el hecho de que la disposición Derogatoria Única deroga, en lo que aquí interesa, con el alcance establecido en la Disposición Final cuarta, el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

Consecuentemente con lo expuesto, la normativa a aplicar en el caso concreto era, que no otra, el artículo 67.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, y no el artículo 33 de la Ley 30/1984 (que ha sido derogado) ni la normativa antes mencionada, esto es la Disposición Adicional Séptima de la citada Ley 13/1996 y la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 31 de Diciembre de 1996, que se limitan a desarrollar el citado artículo 33 de la Ley 30/1984 y que decayeron con la derogación del mismo".

Finalmente, tampoco cabe considerar que el actor había obtenido por silencio administrativo su derecho a permanecer en el servicio activo hasta los setenta años en virtud de solicitudes anteriores, pues todas ellas obtuvieron respuesta expresa por parte de la Corporación, limitándose temporalmente la vigencia de las prolongaciones acordadas al plazo de un año, lo cual era conocido por el actor, quien ha venido solicitando la renovación de la prolongación en el servicio activo año a año.

Así, como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, la primera solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo presentada con fecha 14 de junio de 2019, fue estimada por Resolución del Sr. Concejal del Área de Gobierno de Turismo, Urbanismo, Políticas Ambientales, Personal y Recursos Humanos de fecha 25 de septiembre de 2019, que acuerda la prolongación del servicio activo del Sr. Nicanor, "sujeta a un plazo de doce meses prorrogables". Y la segunda solicitud de prórroga de la prolongación de la permanencia en el servicio activo, de fecha 30 de junio de 2020, fue estimada por Resolución del Sr. Concejal Delegado del Área de Gobierno de Recursos Humanos de fecha 29 de septiembre de 2020, en la que expresamente se señala que dicha prolongación finalizaría el 30 de septiembre de 2021.

Por todo cuanto antecede, procede desestimar el primero de los motivos de apelación invocado, y, descartada la existencia de silencio administrativo positivo, que era el principal argumento en el que el apelante fundamentaba su invocada vulneración del derecho fundamental consagrado en el Art. 23.2 de la CE, resulta intrascendente la cuestión referida a si la solicitud se presentó o no dentro de plazo, máxime tendiendo en cuenta que este no fue el único motivo por el que se le denegó la prolongación de la permanencia en el servicio activo, aludiendo el acto impugnado a otras cuestiones como la falta de implantación e implementación de la Administración electrónica, o el incumplimiento de sus funciones legalmente asignadas, que no han sido refutadas ni combatidas en el esta alzada.

QUINTO.- Por otro lado, insiste el apelante en que con la ejecución inmediata de la resolución impugnada se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, y su derecho fundamental a permanecer en el cargo al menos el día 30 de septiembre de 2021, alegación que tampoco puede merecer favorable acogida. Como ha señalado la jurisprudencia, se ha de recordar que el sistema parte de la ejecución inmediata de los actos administrativos, ejecutividad que viene impuesta, cuando menos, por el principio constitucional de eficacia ( art. 103.1 CE) que ha de presidir la actuación administrativa, sin que la doctrina del Tribunal Constitucional -a título de ejemplo STC 78/96- sobre la inmediata ejecución de los actos administrativos tenga un alcance general pues se circunscribe al ámbito sancionador, único al que es trasplantable -y con modulaciones- el art. 24 CE, que contiene un elenco de garantías procesales, debiendo destacar que en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza sancionadora.

En cualquier caso, como pone de manifiesto la Sentencia impugnada, la ejecución inmediata del acto no impidió al Sr. Nicanor impugnar el acto en vía judicial y solicitar su suspensión.

Tampoco se considera vulnerado su derecho a la permanencia en el cargo por haber sido dado de baja en la Seguridad Social y el servicio activo con fecha de efectos de 30 de septiembre de 2021, pues es esta fecha cuando vencía la prolongación de la permanencia en el servicio activo que fue acordada en la Resolución de fecha 29 de septiembre de 2020.

SEXTO.- Finalmente, alega el Sr. Nicanor que conforme al escrito del Viceconsejero de Administraciones Públicas y Transparencia del Gobierno de Canarias (Servicio de Administración Local), que fue aportado y admitido como prueba en la instancia, la pérdida de condición de funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional corresponde a la Administración General del Estado (Ministerio de las Administraciones Públicas).

A parte de que el apelante no realiza esfuerzo argumentativo alguno en orden conectar dicha alegación con la vulneración de un derecho fundamental, se ha de advertir que lo que expone el documento mencionado no se ajusta a lo manifestado por la parte, pues lo único que se afirma en el escrito es que "la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias no es la Administración competente para enjuiciar la legalidad del Decreto, al versar sobre la pérdida de la condición de funcionario " (con referencia al Decreto de fecha 27 de septiembre de 2022, por el que se desestima la prórroga de la renovación de la permanencia en el servicio activo del Sr. Nicanor y se declara su jubilación forzosa). Y añade que: "...y, en consecuencia, corresponde a la Administración General del Estado la inscripción/anotación del acto administrativo en el Registro Integrado de funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional ex art. 23, párrafo tercero, del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional (.)" (el subrayado forma parte del texto original)

Es decir, el documento mencionado no afirma que la competencia para acordar la pérdida de la condición de funcionario de los funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional corresponda a la Administración General del Estado, sino que lo que dice es a esta Administración le corresponde "la inscripción/anotación del acto administrativo", en virtud de lo establecido en el Art. art. 23, párrafo tercero, del Real Decreto 128/2018 que establece que:

"En el Ministerio de Hacienda y Función Pública existirá un Registro de funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, integrado con las Comunidades Autónomas, donde se inscribirán y anotaran todos los puestos reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, así como actos que afecten a la vida administrativa de estos funcionarios. Este Registro tendrá carácter electrónico.

(.)

El Ministerio de Hacienda y Función Pública inscribirá y anotará, en dicho Registro, los nombramientos como funcionarios de carrera de la correspondiente subescala y categoría, las sanciones disciplinarias de su competencia y la pérdida de la condición de funcionario, así como los méritos generales de estos funcionarios, a efectos de concursos de traslados en puestos reservados, y las situaciones administrativas.

(...)"

Y en cuanto a la necesidad de expedir un acta de cese con las formalidades oportunas, se trata de una alegación genérica que no se sustenta en precepto legal alguno y que el apelante tampoco lo relaciona con la vulneración de un derecho fundamental.

En atención a todo cuanto antecede, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.