Sentencia Contencioso-Administrativo 137/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 470/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la sentencia de fecha 14 de mayo del 2022 dictada por el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife.

La representación procesal de la parte apelante recurre en apelación la sentencia dictada por las consideraciones siguientes:

Se presentó solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios por la actualización tardía de la tasa en los ejercicios señalados al amparo del art 113.3 del TRLCAP, daños y perjuicios contractuales.

Consta la emisión de informe favorable el 5-3-2020 con traslado a la hoy apelante el 7-5-2020, presentado alegaciones emitiéndose el 19-7-2020 informe propuesta en relación a las distintas pretensiones de compensación del desequilibrio económico de la concesión del ciclo integral del agua.

Reconociendo el derecho a la compensación económica.

Sin embargo no se dictó resolución expresa.

Conforme a la cláusula 12 del PCAP la apelante tiene derecho al a revisión ordinaria de las tasa, normalmente cada año, a fin de garantizar el equilibrio económico.

Por la aprobación tardía efectuada por la administración no se ha podido reclamar su abono a los usuarios, solo después de la aprobación y publicación en el BOP los días 14-7-2012 y 23-9-2016.

La Sentencia confunde erróneamente la acción contractual ejercitada por EMMASA con una acción de responsabilidad patrimonial extracontractual.

La responsabilidad extracontractual se rige por la Ley 40/2015 y ha sido analizada por el TS en sentencia recaída en el recurso 368/96.

Examinado la diferencia entre ambas responsabilidades en la sentencia del TS n.º 903/2021 de 23-6.

La acción ejercida es de responsabilidad contractual (no patrimonial extracontractual) bastando para ello examinar la solicitud de fecha 7-5-2022 al amparo del art 113.3 del TRLCAP.

Teniendo su origen en el cumplimiento defectuoso de las obligaciones del contrato, en concreto el incumplimiento de la cláusula 12, que atribuye a la hoy apelante el derecho a reclamar una compensación económica para verse resarcida de los daños y perjuicio ocasionados a causa de la demora en la actuación del precio del contrato.

La sentencia no explica por qué considera que se trata de una reclamación extracontractual y no contractual trayendo a colación la sentencia del TS 1085/2021 que no resulta de aplicación al presente recurso.

La pérdida de ingresos derivada de la actualización tardía de las tasas a las que tiene derecho EMMASA en virtud de la relación contractual que mantiene con el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife no constituye un supuesto de funcionamiento normal o anormal proveniente del mero actuar de la Administración, constituye un cumplimiento defectuoso (incumplimiento) de una obligación contractual; obligación a la que queda sujeta el Ayuntamiento y derecho que ostenta EMMASA única y exclusiva en virtud del referido Contrato.

La Sentencia confunde erróneamente la modalidad de revisión del precio ordinaria relativa a las tasas de depuración y alcantarillado de la que trae causa el presente pleito, con la revisión extraordinaria, previstas ambas en el PCAP

La cláusula 12 ha de ponerse en relación con la cláusula 9 viendo que se establecen dos mecanismo de revisión de precios con finalidad y requisitos distintos.

Siendo el ordinario el de la cláusula 12 y el extraordinario el de la cláusula 9.

El PCAP prevé una revisión ordinaria, periódica y predeterminada de las tarifas (y tasas) condicionada únicamente a que se haya producido un incremento del IPC, y una revisión extraordinaria cuya estimación queda sujeta a que de forma previa se haya producido la ruptura del equilibrio económico financiero, lo cual deberá justificarse mediante el oportuno estudio económico, distinción examinada por el TSJ de Valencia en sentencia de 11-3-2020.

La revisión ordinaria opera sin necesidad de acreditar desequilibrio económica, debiendo quedar la variación del IPC reflejada en la tarifa que abonan los usuarios.

Así lo reconoce el Ayuntamiento en la propuesta de reequilibrio de 22-11-2016 el Director General de Bienestar Comunitario y Servicios Públicos y del Concejal del Área de Bienestar Comunitario y Servicios Públicos.

Analizando el TSJ de Valencia en sentencia n.º 1016/2015 un supuesto similar así como el Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, dictado en el marco del expediente 29/17, que se pronuncia acerca de diversas cuestiones sobre la revisión de precios en una concesión de abastecimiento de aguas clarifica perfectamente la diferencia entre la revisión de precios, ordinaria, predeterminada y periódica (que nos ocupa), y la revisión de precios vinculada al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Sin que haya tenido en cuenta la sentencia impugnada dicha revisión ordinaria, haciendo referencia a la cláusula 11 y 9 relativas a la extraordinaria.

Siendo un hecho in controvertido que las tasas de los ejercicios 2012 y 2016 fueron actualizadas al IPC aunque con un retraso excesivo.

La sentencia incurre en incongruencia y vulneración del art 218 de la LEC al confundir la acción contractual ejercitada con la acción de responsabilidad extracontractual, y la revisión ordinaria con la extraordinaria.

Incongruencia omisiva por cuanto que ha dejado sin contestar la principal pretensión sometida a su consideración por EMMASA. Concretamente, no se ha pronunciado respecto del derecho a la compensación económica que ostenta EMMASA por los daños y perjuicios producidos por la Administración demandada derivados del cumplimiento defectuoso (incumplimiento) del Contrato de gestión del servicio público del agua por parte de esta última para lo cual única y exclusivamente había de analizar la concurrencia de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para ello.

Incurriendo además en incongruencia extrapetitum de mutu propio ha decido sobre el tipo de acción de responsabilidad ejercitada por EMMASA sin que por parte de la Administración demandada se hubiese planteado discrepancia, cuestionado o puesto en duda la naturaleza de la acción de responsabilidad instada por mi mandante.

En la Sentencia recurrida-no se puede aducir que se ha ejercido una acción(responsabilidad patrimonial extracontractual) que no ha ejercido esta parte ni tampoco puede plantear un debate interpretativo acerca de la misma ya que las pretensiones se fijan por cada una de las partes y su naturaleza no puede ser objeto de discusión por ninguna de ellas.

La Sentencia aplica erróneamente los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración en lugar de los requisitos de la responsabilidad contractual por los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la aprobación de las tasas actualizadas conforme al IPC.

La solicitud se fundamenta en los art 113.3 del TRLCAP, clausula 17 del PCAP y art 1101 del CC.

La aprobación de las tasas mas allá del 1 de enero de los años 2012 y 2016 genera unos daños y perjuicios en la apelante que no tiene el deber de soportar.

Siendo el daño real, efectivo y evaluable económicamente, cuyo origen se encuentra en una actuación de la administración, existiendo causalidad directa entre la acción u omisión del órgano de contratación y el dañó efectivamente producido a la apelante, sin que ésta tenga el deber de soportar el retraso injustificado en que ha incurrido la administración demandada.

Debiendo abonar igualmente los intereses de demora de las cantidades reclamadas, tanto por actualización tardía como los que se devenguen desde la reclamación de daños y perjuicios en vía administrativa hasta su efectivo abono.

La apelada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:

Procede reiterar las alegaciones formuladas en relación a la reclamación ejercitada que puede ser extracontractual conforme al art 1902 del CC aun medie contrato, cuando los daños y perjuicios no deriven del incumplimiento de la cláusulas.

No ha existido ruptura del equilibrio económico financiero del contrato o el equilibrio económico de la cuenta de explotación.

Ya se dio contestación a la distinción entre revisión ordinaria y extraordinaria con remisión a la sentencia de la Sala n.º 260/2018, PO 162/2017.

La sentencia razona adecuadamente que estamos ante una responsabilidad patrimonial extracontractual.

Existiendo una cuestión prejudicial penal sobre la que no se pronunció la sentencia cual es que ante el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Santa Cruz de TF se siguen las DP n.º 710/2021 incoadas por Auto de 4-4-2021 donde se investiga un acuerdo de la hoy apelante de 27-6-2007 en los que se examina si los desequilibrios económicos aducidos como fundamento de ENMASA para la solicitud de compensación económica de revisión de precios presentada tiene su origen en el contabilización por dicha mercantil el crédito de 59 millones de euros a favor de SACYR y/o en la ejecución del plan de inversiones.

SEGUNDO: Por la hoy apelante se presentaron diversas solicitudes en relación a compensación económicas por el retraso en la revisión de tarifas y tasas a la que ENMASA tiene derecho por daños y perjuicios como consecuencia de la no actualización o actualización tardía de las tasas correspondientes a diversos ejercicios, (en el presente recurso se hace referencia a los ejercicios 2012 y 2016), sustentando dicha petición en la cláusula 12 del PCAP y PT, estudio económico unido al Anexo 8 del PCAP; aludiendo a la revisión ordinaria de dicha cláusula 12 estimando que dicha falta de actualización genera un desequilibrio en el EBITDA, por lo que estima tiene derecho a una compensación económica por la revisión tardía.

Habiendo emitido informe el Directo General de Bienestar Comunitario y Servicios Públicos el 5-3-2020 en el que se examina la fecha de presentación de la solicitud, plazo de cuatro meses considerado como de tramitación razonable y periodo que se ha superado estimando que las "XXX a reconocer deben ser ajustadas atendiendo a los plazos en los que se solicitó la revisión tarifaria y entraron definitivamente en vigor" señalando que no ser reconoce derecho automático al cobro de tarifas a partir del 1 de enero sino que "Lo que se reconoce con esta propuesta es un derecho al resarcimiento de un daño patrimonial -evaluable económicamente- que ha podido causar esta administración al operador por un retraso injustificado en varios ejercicios en la tramitación, aprobación y entrada en vigor de las tarifas, daño patrimonial que el operador no tiene el deber de soportar".

Por lo que se propone "1. Reconocer a EMMASA el derecho a una compensación por importe de 796.791,97 € en concepto de indemnización por retraso en la aprobación y entrada en vigor de la modificación de tasas y tarifas de los ejercicios 2009 a 2012 y 2016, así como de los intereses de demora correspondientes.2. No reconocer a EMMASA un derecho a compensación por la no revisión periódica de las tarifas y tasas correspondientes a los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018, con la única salvedad establecida en el párrafo siguiente.

Se ha de requerir a EMMASA para que informe del resultado final de los ejercicios 2017 y 2018 en las actividades de depuración y alcantarillado, a los efectos de verificar la efectiva repercusión en las cuentas de la merma de financiación puesta de manifiesto en dichos ejercicios.

3. No reconocer a EMMASA un derecho al reequilibrio económico de la concesión solicitado, al no quedar acreditada la existencia de tal desequilibrio.

4. Exigir a SACYR, S.A. para que en el plazo de un mes reformule su oferta de inversión por un importe total de 83.792.727,25 €*, que abarque los ejercicios 2020 a 2030, detallando los mecanismos de financiación de los que se nutrirá, conforme a los términos de la oferta presentada por SACYR."

El día 30 de julio del 2021 se dictó informe propuesta en el expediente en relación a las peticiones de compensación de desequilibro económico presentado por la hoy apelante en el que se concluye proponiendo "1. Estimar parcialmente las alegaciones presentadas por EMMASA en el seno del presente procedimiento, en los términos establecidos en los fundamentos jurídicos del presente acuerdo.

2. Reconocer a EMMASA el derecho a una compensación por importe de 2.014.421,58 €, en concepto de indemnización por retraso en la aprobación y entrada en vigor de la modificación de tasas y tarifas de los ejercicios 2009 a 2012 y 2016, así como de los intereses de demora correspondientes y por la no financiación del déficit inicial incurrido en las tasas de depuración y alcantarillado de los ejercicios 2015, 2017 y 2018.

3. No reconocer a EMMASA un derecho a compensación por la no revisión periódica de las tarifas y tasas correspondientes a los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018, con la única salvedad establecida en el párrafo anterior.

4. No reconocer a EMMASA un derecho al reequilibrio económico de la concesión solicitado, al no quedar acreditada la existencia de tal desequilibrio "

Finalmente el informe el informe jurídico fue desfavorable.

Los escritos de alegaciones presentados por la apelante hacen referencia al PCAP, lex contractus.

Siendo desestimadas dichas peticiones por silencio administrativo.

Interpuesto recurso contencioso administrativo el mismo fue desestimado por la sentencia que constituye el objeto del presente recurso.

Conforme a la misma la hoy apelante ejerció una acción de responsabilidad patrimonial (FD2º) y ello por cuanto " el "daño" identificado por la parte en si demanda se identificaron una eventual pérdida del equilibrio económico-financiero de la concesión aún cuando se trate de imputar el origen de dicho desequilibrio a que la modificación de las tarifas para 2012 y2016 no entraron en vigor el día 1 de enero" estimando que debió haberse ejercitado en el seno de la relación contractual por la vía contemplada en la legislación contractual y no por responsabilidad patrimonial.

Concluyendo que no concurre responsabilidad patrimonial por lo que señala " entiendo que la vía utilizada por la concesionaria recurrente (en la que también es accionista el Ayuntamiento demandado) no es la adecuada para reclamar un eventual desequilibrio económico-financiero de la concesión"

TERCERO: Debemos partir de la cláusulas del PCAP y PT que se constituyen en ley del contrato, conforme reiterada jurisprudencia del TS, así en la cláusula 12 dispone que " 1. La revisión ordinaria de las tarifas tendrá lugar normalmente cada año, a fin de garantizar el equilibrio económico de la cuenta de explotación, así como una razonable retribución del capital.

(...)

4. Sin perjuicio de las facultades que ostenta la Corporación Municipal, la revisión de las tarifas indicadas en el párrafo anterior será igual al incremento que se produzca en el Índice de Precios al Consumo de la Comunidad Autónoma de Canarias, registrado en el año anterior o cualquier otro que le sustituya legalmente."

En segundo lugar la cláusula 9 relativa a las obligaciones y derecho generales de la empresa, dispone que:

"2. Son derechos de la empresa mixta:

a) Percibir la retribución correspondiente por la prestación del servicio a través de las tarifas vigentes.

b) El mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, a tenor de las bases que hubieran servido para su otorgamiento. En particular tendrá derecho a:

1) Obtener la compensación económica que mantenga el equilibrio económico financiero del contrato en caso de modificaciones de los servicios impuestas por el Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y que den lugar a un incremento de los costos o a una disminución de la retribución.

2) Interesar la revisión de las tarifas cuando, aun sin mediar modificaciones en los servicios, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato.

Las solicitudes de revisión de las tarifas por la prestación de los servicios o de compensación económica a que se refieren el apartado b) de esta misma cláusula se efectuarán ante la Autoridad administrativa competente y deberán expresar las razones en que se funden, debiendo venir acompañadas además, del oportuno estudio económico que sirva de base a la solicitud; dicho estudio debe contener, en todo caso, un examen detallado y justificado de los diversos elementos del coste del servicio, con la descomposición de sus factores constitutivos.

Salvo en los casos previstos anteriormente, el contrato se entiende celebrado a riesgo y ventura del contratista. En este sentido, el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato queda configurado como una fórmula excepcional que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura, al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria o seguro gratuito de los riesgos inherentes a la empresa y a la explotación de los servicios, que siempre asumirá el adjudicatario.

A los efectos del desequilibrio económico-financiero del contrato no se considerarán circunstancias sobrevenidas e imprevistas, las que pudieran deducirse de los datos e hipótesis utilizados y/o reflejados por el licitador en su oferta. Tampoco se considerará dicho desequilibrio cuando las variaciones en el resultado del contrato no sean significativas, a juicio del Ayuntamiento, respecto al previsto en la oferta del adjudicatario, sean cuales sean las circunstancias a que obedezca.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando la utilización de nuevas tecnologías u otras circunstancias sobrevenidas dieran lugar a una reducción significativa de los costes del servicio, la Corporación Municipal podrá reducir en las cantidades que correspondan el importe de las tarifas vigentes o aplicar las diferencias que se generen en la forma que se considere más oportuna para el interés público, manteniendo, en todo caso, el equilibrio económico financiero del contrato."

En el presente recurso la hoy apelante solicitó el día 7-11-2011 revisión de las tasa para el ejercicio 2012 siendo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el 25-5-2012 de forma provisional la actualización del IPC con aprobación definitiva y publicación en el BOP el 13-7-2012. para el ejercicio 2016 la recurrente presentó el 26-11-2015 la solicitud de revisión con aprobación provisional el 22-7-2016 y definitiva con publicación en el BOP el 23-9-2016

La sentencia considera que lo ejercicio es una reclamación de responsabilidad patrimonial extracontractual que debía hacerse formulado en el seno de la relación contractual y que la reclamación efectuada no lo fue de modo correcto.

Alude en su recurso de apelación a diversos pronunciamientos judiciales, del Tribunal Supremo, en los que se examina la diferencia entre reclamación de responsabilidad contractual y extracontractual, en la reciente sentencia 1555/2021 de 21 de diciembre con remisión a la de 7-12-1999, recurso 7100/1995 y la número 169/2021 de 10 de febrero, recurso 7251/2019, en las que se señala " En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse ( SSTS de 18 de enero de 2005, rec. 26/2003, o de 28 de marzo de 2011, rec. 2865/2009)." en igual sentido las sentencias 903/2021 y la 1389/2021.

Examinadas las reclamaciones presentadas, tal como señalamos en el FD 2º, las solicitudes presentadas lo eran en relación a la compensación económicas que estimaba le correspondía por el retraso en la revisión de tarifas y tasas al estimar que tiene derecho por daños y perjuicios como consecuencia de la no actualización o actualización tardía de las tasas correspondientes a diversos ejercicios, (en el presente recurso se hace referencia a los ejercicios 2012 y 2016), sustentando dicha petición en la cláusula 12 del PCAP y PT, estudio económico unido al Anexo 8 del PCAP; aludiendo a la revisión ordinaria de dicha cláusula 12 estimando que dicha falta de actualización genera un desequilibrio en el EBITDA, por lo que estima tiene derecho a una compensación económica por la revisión tardía.

De modo que se sustenta su petición en las cláusulas el contrato suscrito y pliegos que rigen dicha contratación, no pudiendo más que calificarse dicha reclamación de responsabilidad contractual.

Por lo que en este extremo procede estimar el recurso.

CUARTO: En relación a la procedencia o no del resarcimiento solicitado, la cláusula 12 del pliego prevé una revisión ordinaria a fin de "garantizar el equilibrio económico de la cuenta de explotación, así como una razonable retribución del capital." añadiendo que dicha "revisión de las tarifas indicadas en el párrafo anterior será igual al incremento que se produzca en el Índice de Precios al Consumo de la Comunidad Autónoma de Canarias, registrado en el año anterior o cualquier otro que le sustituya legalmente."

Siendo precisamente dicha revisión lo instado para los ejercicios 2012 y 2016 que tras el procedimiento legalmente establecido fuero aprobadas y publicadas en el BOP el 13-7-2012 para el ejercicio 2012, habiendo sidos solicitada dicha revisión el 7/11/2011 y para el ejercicio 2016 habiéndolo solicitado el 26-11-2015su aprobación definitiva fue publicada en el BOP el 23-9-2016.

Por dicho retraso en su aprobación se solicita para el 2012 la cantidad de 58.561,39 euros mas los intereses legales devengados o, subsidiariamente, 47.378,20 euros más sus intereses legales.

Para el ejercicio 2016 se solicita 87.318,17 euros más los intereses legales que correspondan y subsidiariamente 68.835,99 euros más los intereses legales así como los intereses desde la formulación de la reclamación de daños y perjuicios en vía administrativa.

Los pliegos diferencian una revisión ordinaria, cláusula 12, conforme a la cual para "garantizar" el equilibrio económico de la concesión podrá revisarse las tarifas conforme IPC anual, frente a dicha revisión ordinaria la cláusula 9 recoge la revisión extraordinaria que se produce ya por modificación del contenido del servicio que de lugar a incremento costo y disminución de los beneficios o cuando, sin darse dicha modificación de los servicios, por la concurrencia de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato.

Es decir, la revisión de la cláusula 9 si requiere la acreditación de la ruptura del equilibrio económico de la concesión, mientras que la revisión ordinaria de la cláusula 12 se contempla precisamente para evitar dicha ruptura del equilibrio de la concesión, para garantizarlo exactamente.

Por ello, la revisión solicitada lo fue en el seno del contrato conforme a la cláusula 112 y no obstante haberse solicitado en noviembre de cada ejercicio fue aprobado en julio y noviembre del ejercicios en el que debía actualizarse conforme al IPC.

Lo solicitado por la recurrente se concreta en instar el abono del IPC que se aprobó tardíamente en relación a los meses que ya habían transcurrido de cada uno de dichos ejercicios, 2012 y 2016.

Debiendo accederse a lo solicitado y ello por cuanto una vez presentada la solicitud conforme al pliego la misma fue aprobada definitivamente y publicado en el BOP, lo que determina que dicha actualización deba aplicarse a todo el ejercicio, por lo que deba ser indemnizado por los días que, en cada ejercicio, transcurrieron desde el 1 de enero hasta su aprobación definitiva, cuya cuantificación se deja par ejecución de sentencia.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139.2 de la LJCA, no procede imponer las costas a ninguna de las partes en la presente instancia con expresa condena en costas a la demandada en primera instancia.