Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 258/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 106/2023 de 24 de mayo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 24 de Mayo de 2023

Tribunal: TSJ Canarias

Ponente: EVARISTO GONZALEZ GONZALEZ

Nº de sentencia: 258/2023

Núm. Cendoj: 38038330022023100217

Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2023:1905

Núm. Roj: STSJ ICAN 1905:2023


Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza San Francisco Nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 47 93 99

Fax.: 922 479 423

Email: s2contadm.tfe@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000106/2023

NIG: 3803845320200000774

Materia: Personal

Resolución:Sentencia 000258/2023

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000192/2020-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Apelante: Raimunda

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SENTENCIA

Presidente

Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Moreno - Luque Casariego

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Jaime Guilarte Martín - Calero

Ilmo. Sr. D. Evaristo González González (ponente)

En la Muy Leal, Noble, Invicta y Muy Benéfica Ciudad, Puerto y Plaza de Santa Cruz de Santiago de Tenerife, a día 24 de mayo de 2023

Vistos han sido por este Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, los presentes autos de recurso de apelación nº 106/2023.

Son apelantes las siguientes personas: Dª Raimunda, Dª Tarsila, Dª Teresa, Dª Valentina, Dª Virginia, D. Victorino, Dª Zulima, Dª Marí Trini, Dª Ariadna, Dª María Milagros, Dª Belinda, Dª Adela, Dª Adolfina, Dª Alejandra, Dª Amalia, D. Jesús Luis, D. Juan Manuel, Dª Ascension, Dª Azucena, Dª Begoña, Dª Benita, D. Abelardo, Dª Caridad, Dª Casilda, Dª Celestina, Dª Concepción, Dª Coro, Dª Cristina, Dª Diana, Dª Elena, Dª Elvira, Dª Encarna, Dª Erica, D. Borja, Dª Estibaliz, D. Carmelo, D. Celestino, D. Clemente, Dª Gloria, Dª Hortensia, Dª Inocencia, Dª Isidora, Dª Juliana, Dª Leticia, Dª Lorena, Dª Macarena, Dª Manuela, Dª Mariana, D. Felipe, D. Florentino, Dª Milagrosa, Dª Natividad, Dª Noelia, Dª Olga y Dª Paulina.

Todas ellas representadas y defendidas por el abogado don Jaime Ángel Pardo Renshaw.

Es apelado el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, cuya representación y defensa corresponde a su Asesoría Jurídica.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- Por sentencia n.º 18/2023, de 19 de enero, procedimiento abreviado n.º 192/2020, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife desestima el recurso contencioso administrativo.

Tercero.- Interpuesto recurso de apelación y una vez seguidos todos los trámites legalmente previstos y previa deliberación, se dicta la presente.

Fundamentos

Primero.- La propia demanda indica en su hecho previo que "todos los demandantes son funcionarios interinos" y de contrario nunca se niega. La solicitud que presentan es al margen de todo procedimiento, así que no se trata de personas que participen en un procedimiento selectivo para acceder a la condición de personal laboral, sino que lo que se constata de la lectura atenta de la demanda es un uso totalmente atécnico del término "relación laboral" como se evidencia desde el primer momento en que se habla de que los demandantes tienen una relación laboral actual eventual, cosa que es incierta porque un funcionario interino no tiene una relación laboral, sino un nombramiento. Unos son los términos y las instituciones jurídicas propias del derecho de la función pública y otros muy distintos los propios del derecho laboral. Pero esa impropiedad con que en todo momento se ha conducido la parte actora no puede conducir a desapoderar a esta jurisdicción de una cuestión que cae de lleno dentro de su ámbito, pues no estamos sino ante una situación más de funcionarios interinos pretendiendo obtener un vínculo estable con la administración al amparo de una interpretación errónea de cierta jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y peticiones del mismo cariz están siendo enjuiciadas desde hace ya unos años, con cotidianeidad, por esta jurisdicción.

Confirmamos, por tanto, nuestra jurisdicción.

Por otra parte, tampoco consideramos que la sentencia apelada incurra en incongruencia, ni se halle lastrada por errores conceptuales fatales.

Es jurisprudencia consolidada, por una parte, que los tribunales a lo que deben dar respuesta es a las pretensiones, no a las alegaciones, y además, por otra parte, también es constante la jurisprudencia en amparar la desestimación tácita, en el sentido de que si el tribunal se decanta por un pronunciamiento del que se desprenda, por la propia naturaleza de las cosas, la incompatibilidad del mismo con las demás pretensiones deducidas, es claro que quedan desestimadas, porque no podrían ser estimadas sin alteración del fallo.

Es significativa al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual: "en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio , y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero)."

Por su parte, como señala la sentencia de 7 de julio de 2004, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras muchas, como también en sus sentencias de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, el Tribunal Supremo ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1 ; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2 ; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4 ; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6 ; 63/1990, de 2 de abril, F. 2 ; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2 ; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5 ; 169/1994, de 6 de junio, F. 2 ; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2 ; 2/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2 ; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre , F. 4). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o "ex silentio", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE .

c) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3 ; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2 ; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2 ; 88/1992, de 8 de junio, F. 2 ; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3 ; 4/1994, de 17 de enero, F. 2 ; 91/1995, de 19 de junio, F. 4 ; 56/1996, de 15 de abril, F. 4 ; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 ; 16/1998, de 26 de enero, F. 4 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 1 ; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; y 86/2000, de 27 de marzo , F. 4)>>.

El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las resoluciones judiciales; así en la sentencia número 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 )."

En el mismo sentido, y matizando el alcance de la respuesta judicial a los planteamientos de las partes, en la sentencia 91/2003, de 19 de mayo, el Tribunal Constitucional declara que: "no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero).

Por consiguiente, y en definitiva, la aplicación de los parámetros expuestos a la sentencia apelada permiten afirmar que la misma está perfectamente motivada con arreglo a la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que acabamos de citar y no existe omisión de pronunciamiento, por cuanto con el contenido de su parte dispositiva o fallo quedan respondidas, sea directamente o sea por vía de consecuencia, todas las cuestiones que habían sido planteadas.

La sentencia apelada, e insistimos en que basta su mera lectura para concluirlo así, da respuesta al núcleo de la controversia, a la imposibilidad legal de la conversión del vínculo propio del funcionario interino en cualquier relación de vinculación definitiva con la administración, sea como funcionario de carrera, sea, en su caso, como personal laboral. Asimismo, es correcto hacer notar que si bien la jurisdicción contencioso administrativa podría anular un nombramiento de funcionario interino, resulta más que dudoso que, a renglón seguido, pudiera declarar, como efecto de tal nulidad, el establecimiento de una relación jurídica laboral, que sí pertenece al orden social.

No existe incongruencia alguna en la sentencia apelada sino, como adelantábamos y es además manifiesto, una continua incorrección en el uso de los conceptos jurídicos por la parte actora, que ha llegado a dificultar la tramitación del proceso de primera instancia, como lo refleja que tuviera incluso que ser requerida para aclarar acto administrativo impugnado y pretensiones concretas de su demanda.

Segundo.- Ciertamente, el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obliga a las autoridades nacionales, entre otras cosas, a la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho de la Unión directamente aplicable tal y como estableció el Tribunal de Justicia (en adelante, TJUE), en la sentencia del caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64.

Pero no todas las normas del Derecho de la Unión gozan de efecto directo.

Si la primacía se predica del Derecho de la Unión como tal sistema jurídico y supone que desplaza la aplicación del derecho interno incompatible, el efecto directo es un atributo que cada norma del sistema puede poseer o, por el contrario, carecer de ella.

A su vez, el efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal.

El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden valerse de una norma europea frente a los poderes públicos internos.

El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede valerse de una norma europea frente a otro particular.

Los tratados gozan de efecto directo, tal y como resulta desde un primer momento ya de la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26/62.

Los reglamentos siempre gozan de efecto directo, tal y como resulta del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE): El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Mientras que al referirse a las directivas, ese mismo artículo 288 TFUE establece que: "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios."

Esto planteó el problema de que la decisión, expresa o tácita, de un Estado de no trasponer una directiva, no hacerlo en término, o hacerlo de modo deficiente o insuficiente podría permitirle introducir una discontinuidad en el derecho de la Unión. Para conjurar tales males el TJUE desarrolla la doctrina del llamado "efecto sanción" y desde la sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/74, indica que una directiva no traspuesta al ordenamiento interno o que lo ha sido de forma insuficiente o deficiente y que atribuye derechos a los particulares puede ser invocada, una vez expirado el plazo de transposición, contra las autoridades nacionales. Una directiva con eficacia directa es oponible tanto frente al Estado como frente a cualesquiera otras autoridades públicas que operen en su interior ( sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88) y, además, independientemente del régimen jurídico, de derecho público o de derecho privado, en que actúen tales entidades públicas (sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto 152/84). También puede hacerse valer el efecto sanción frente a concesionarios públicos, en los términos expuestos en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Portgas, asunto C-425/12.

Además, tratándose de una directiva con finalidad liberalizadora, su eficacia directa supone la licitud de la conducta que el derecho nacional tipifica, en vía penal o administrativa, como antijurídica ( sentencia de 5 de abril de 1979,Ratti, asunto 148/78 ).

Sin embargo, la directiva no traspuesta no puede ser invocada válidamente en litigios entre particulares, según recuerda la sentencia de 15 de enero de 2014, AMS, asunto C-176/12.

A salvo las particularidades que revisten los casos de relaciones triangulares ( sentencia de 7 de enero de 2004, K.B., asunto C-117/01) y aquellos en que se produce el efecto directo de exclusión y no de sustitución porque la transposición de la directiva no ha sido deficiente sino ultra vires ( sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security, asunto C-194/94 y sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever, asunto C-443/98).

Por el contrario, los poderes públicos no pueden valerse de una directiva no traspuesta en sus relaciones con los particulares, sentencia de 17 de junio de 1987, Pretore di Salò, asunto 14/86.

A esto se añade el principio de interpretación conforme. Como afirma el TJUE en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson, asunto C-14/83:

"la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".

En el mismo sentido, sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, asunto 222/84, cons. nº 53; de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis, asunto 80/86, cons. nº 12; de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto 31/87, cons. nº 39 y la de 7 de noviembre de 1989, Nijman, asunto 125/88, cons. nº 6.

De esto se sigue que el juez nacional al aplicar su derecho interno está obligado a interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la directiva que en el caso esté vinculada a la norma patria de cuya aplicación trata la litis pendente.

Citando de nuevo la sentencia Von Colson:

"Corresponde a la jurisdicción nacional dar a la ley adoptada para la aplicación de la directiva, en la medida en que le sea concedido un margen de apreciación por su Derecho nacional, una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario"

Pero no solamente es obligado realizar una interpretación conforme a la Directiva, sino también una aplicación conforme a la Directiva: sentencia de 4 de febrero de 1988, Murphy, asunto 157/86, considerando 11 y sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai, asunto 111/75, considerando 10.

Despliega también el principio de interpretación conforme, en ese entendimiento lato que realiza el TJUE, una fuerza integradora. Así, en casos en que el juez nacional a quo se enfrentaba a un vacío legal en su ordenamiento jurídico en relación a un supuesto que sí era previsto por el Derecho de la Unión, no por ello el Tribunal dejó de afirmar la pertinencia de la interpretación de conformidad con la directiva; así sucede en las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C-91/92 y la de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, asunto C-334/92.

Esta obligación vincula al juez, naturalmente, en la interpretación de normas de transposición de una directiva, pero también en normas no adoptadas con esa finalidad e incluso cuando se trata de normas anteriores a la entrada en vigor de la directiva. En la sentencia Faccini Dori, por ejemplo, el TJUE afirma expresamente que la obligación de interpretación conforme del juez nacional existe "cuando aplica disposiciones de Derecho nacional, sean anteriores o posteriores a la Directiva".

En cuanto a las condiciones de la directiva, el TJUE nunca ha exigido, para la aplicación del principio de interpretación conforme, que las directivas cumplan los requisitos del efecto directo: precisión, incondicionalidad y preclusión del plazo para trasponer.

Ahora bien, el principio de interpretación conforme no ampara interpretaciones contra legem, como también ha establecido el TJUE. Al respecto, podemos citar Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06, apartado 100; Sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki, C-378/07, apartado 199, Sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10, apartado 25.

Y para aquellos casos en que la directiva no puede ser aplicada y la obligación de interpretación conforme no puede cumplirse por las autoridades nacionales por ser imposible (en particular, cuando entrañaría una interpretación "contra legem" o incluso "contra Constitutionem") la sentencia de 25 de febrero de 1999, Carbonari, asunto C-131/97, ha dejado establecido que:

"en el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos, a saber, que la norma jurídica incumplida tenga por objeto atribuir a los particulares derechos cuyo contenido pueda determinarse, que el incumplimiento esté suficientemente caracterizado y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rea p. 1-3325, apartado 27, y de 8 de octubre de 1996, Diüenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94, Rec. p. 1-4845, apartados 21 a 23)".

En el mismo sentido, y más reciente, Auto de 12 de junio 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartado 60.

Tercero.- El Auto del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, responde a una petición de decisión prejudicial cursada por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal.

El caso trataba de una trabajadora que cesaba en su funciones de empleada en una piscina municipal después de haberlas desempeñado durante trece años y que que había suscrito cinco contratos de trabajo de duración determinada, y sus correspondientes renovaciones, ejerciendo siempre las mismas funciones.

En el citado auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea establece:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco relativo al trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe ser interpretada en el sentido que de se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe totalmente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos."

Según el TJUE, son los organos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, los que han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta - la prevención y sanción de la utilización abusiva del empleo temporal -; de forma que, constatado el abuso, habrán de poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en el apartado 5) de su fallo, afirma:

"5) El Derecho de la Union debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Los argumentos a los que acude el TJUE para alcanzar tal conclusión los encontramos en los siguientes considerandos de esa misma sentencia:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

Doctrina cuya consolidación evidencia la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, Agiou Nikolau, asunto C-760/18. De la misma podemos extraer, en suma y por su mayor interés, los siguientes considerandos:

"55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 86 y jurisprudencia citada).

58 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 87 y jurisprudencia citada)."

Y lo cierto es que cuando se produce el nombramiento de un funcionario interino como consecuencia de verificarse el presupuesto de hecho que lo permite no puede hablarse de abuso ni de fraude, sino sencillamente de aplicación de la ley. Una vez nombrado funcionario interino, la persona que recibe el nombramiento tiene en su mano el fin de la situación de interinidad. En efecto, no es preciso recurrir a complicadas interpretaciones legales o jurisprudenciales, sino que basta con la mera lectura de lo que nos dice el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización", de manera que todo funcionario interino puede solicitar que su plaza sea sacada a oposición y presentarse a la misma para acceder, así, a la condición de funcionario de carrera, pues tal condición sólo puede adquirirse legítimamente a través de la completa superación de un procedimiento de concurrencia competitiva. La parte apelante, pues, todos y cada uno de los años que ha desempeñado sus funciones como interina ha tenido a su disposición este poderoso instrumento jurídico: solicitar a la administración competente la convocatoria de todas las plazas vacantes; solicitud a la que, además, la administración no puede negarse, ya que se trata del cumplimiento de una obligación establecida directamente por la ley, de un auténtico acto debido. No se halla, por tanto, inerme quien recibe un nombramiento como funcionario interino sino que en defecto de actuación de oficio depende de su sola voluntad poner fin a la situación en que se halla.

Como dijimos en nuestra sentencia 157/2019, de 16 de abril (recurso de apelación 56/2018), fundamento de derecho tercero:

"La legítima aspiración de los demandantes, y en general de cualquier ciudadano que cumpla los requisitos exigidos para ello por el Estatuto Básico del Empleado Público, de obtener una plaza de empleo público en titularidad queda suficientemente satisfecha en nuestro derecho patrio no sólo a través de la solicitud de creación de nuevas plazas cuando se aprecien necesidades estructurales, sino también a través de la posibilidad de solicitar a la administración sanitaria que proceda a la convocatoria de los procesos selectivos correspondientes para cubrir todas aquellas plazas vacantes, incluidas las cubiertas por interinos. Sólo a través de proceso selectivo puede accederse a las mismas, lo cual constituye, además, una garantía para el ciudadano, que merece ser atendido, desde el sector público, sólo por quienes han acreditado su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo."

Tratar de interpretar que cabe adquirir la condición de funcionario de carrera, o un vínculo fijo de cualquier otra naturaleza, por el mero transcurso del tiempo y sin pasar por el imprescindible procedimiento selectivo implica incurrir en una interpretación frontalmente inconstitucional, por infracción de los artículos 23.2 y 103.3 CE, que el TJUE no sólo no ampara sino que rechaza, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo.

Además de que el propio TJUE ha reconocido reiteradamente que no le corresponde fiscalizar la interpretación del derecho nacional: sentencias de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, apartado 42; de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien, C-244/06, apartado 19, y de 4 de diciembre de 2008, Jobra, C-330/07, apartado 17; asimismo el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartados 134 y 143.

Tampoco podrían esgrimirse a favor de la actora lo resuelto en el Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, o en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19.

El Auto de la Sala Séptima del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, concluye lo siguiente:

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que reserva únicamente al personal estatutario eventual la facultad de obtener la transformación en personal estatutario interino, en el caso de que tal transformación constituya una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o una medida legal equivalente, conforme a dicha disposición, siempre que en el ordenamiento jurídico nacional existan otras medidas eficaces para prevenir y sancionar tales abusos respecto de los empleados públicos temporales que no tienen la condición de personal estatutario eventual, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional."

Como puede verse, no establece que los tribunales deban conceder al personal interino la propiedad de las plazas que vienen ocupando como efecto del mero transcurso del tiempo, sino que encomienda a los órganos jurisdiccionales nacionales examinar cada caso concreto. En el que nos ocupa, cualquier interesado ha podido solicitar en cualquier momento, a lo largo de los años, la convocatoria de la oposición de ingreso y presentarse a la misma, en su propia mano y en su sola decisión reside la posibilidad de acceder a la condición de funcionario/a de carrera o, en su caso, a la de personal laboral fijo, si ésa fuese su preferencia.

Por su parte, la sentencia de la Sala Séptima del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19 falla lo siguiente:

"1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

Como vemos, remite de nuevo al examen de la legislación interna por el órgano jurisdiccional nacional y nuestro juicio es claro: sí existen medidas para impedir el exceso de temporalidad en cuanto a los funcionarios interinos: que se cumpla el mandato del EBEP de que las plazas ocupadas por interinos han de ser objeto de la convocatoria de Oferta de Empleo Público del año inmediato posterior al en que se nombra una persona como interina y así sucesivamente hasta su cobertura. Y si la administración así no lo hiciere, tanto el propio funcionario interino como cualquier opositor que por su titulación académica pudiese acceder a dicha plaza podrán solicitarlo y quedará obligada la administración a verificar dicha convocatoria, so riesgo de que deba hacerlo por orden judicial si se interpusiere recurso contencioso administrativo al respecto.

Tampoco es aplicable la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, pues de conformidad con su Disposición Transitoria Segunda las previsiones contenidas en su artículo 1 serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor y ésta tuvo lugar el día 30 de diciembre de 2021, mientras que la situación litigiosa se inicia con una reclamación ante el Ayuntamiento de fecha 2 de octubre de 2019, así que todos los nombramientos son anteriores a dicha data.

Cuarto.- Debemos incidir en que no existe ni abuso ni fraude. Como hemos dicho, entre otras, en nuestras sentencias de 6 de mayo de 2019 (recurso de apelación 150/2018) y de 21 de enero de 2019 (recurso de apelación 224/2018), el fraude de ley no se presume, sino que debe ser probado. Ni siquiera una mera reiteración de nombramientos como personal interino supone fraude, porque nada impide que necesidades de aquellas cuya cobertura la ley permite que sean atendidas a través de este tipo de nombramientos puedan reproducirse a lo largo del tiempo. Identificar sucesión de nombramientos con fraude es aplicar una presunción de fraude que el ordenamiento jurídico no ampara.

La mera sucesión de nombramientos no implica abuso si en cada momento es cierto que se cumple con el presupuesto de hecho previsto en la normativa aplicable para que tal llamamiento se produzca.

No desconoce esta Sala y Sección que se están produciendo sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia que con base en constataciones de mero orden cronológico declaran el abuso en el nombramiento de funcionariado interino, limitándose además a dicha declaración.

A pesar de ello, esta Sala discrepa de tal doctrina.

El abuso de derecho es un concepto que procede del derecho privado y que parece casar mal con el derecho administrativo, en donde quizás podría ser más correcto hablar de desviación de poder, concepto propio y autónomo nuestro.

El abuso halla su definición en el artículo 7.2 del Código Civil: «La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»

El abuso del derecho lo que supone, por tanto, es que bajo la apariencia formal de un ejercicio legítimo de un derecho, facultad o potestad se oculta una actuación que en realidad debe considerarse ilícita.

No puede perderse de vista la cláusula "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio (.) con daño para tercero".

Debemos, por tanto, preguntarnos si el nombramiento de un funcionario interino porque concurre uno de los presupuestos de hecho para ello en el EBEP "sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho". La respuesta es negativa, por supuesto que no es un acto de desmesura, es la aplicación de un presupuesto de hecho definido en la ley. Asimismo, siguiente pregunta: ¿"con daño para tercero"? No parece que el nombramiento para trabajar al servicio de una administración pública, por supuesto con carácter retribuido, constituya un daño.

A esto aun puede añadirse el conocido adagio jurídico: volenti non fit iniuria, pues es claro que si se dice que abusiva es toda relación de interinidad por el mero transcurso de un lapso temporal determinado, habrá también que recordarse que el interino (en su caso, la interina) puede hacer cesar tan provisoria relación en cuanto lo desee, solicitando la convocatoria de la plaza y presentándose a la misma.

Es claro que la función pública interina es, dicho sea con todo respeto personal a quienes la integran o han integrado, una anomalía, pero el propio EBEP contiene el remedio: proveer la plaza, conclusión del programa temporal, etc. Remedio que además se ha intensificado con el Real Decreto Ley 14/2021 y la Ley 20/2021, que establecen límite trienal.

En cuanto a la desviación de poder, fue definida ya por Maurice Hauriou como "el hecho de una autoridad administrativa que, realizando un acto de su competencia, con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio" . Nuestro derecho positivo establece que: "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" ( artículo 70.2 LJCA).

Por tanto, habría desviación de poder si se acreditase que el nombramiento del personal interino obedeció a un fin distinto del ordenamiento jurídico. Supongamos ahora, hipotéticamente hablando, que esto se acreditase por la parte actora, que se pudiera dar por cierto que el personal interino fue nombrado con un fin espurio, en tal caso la consecuencia jurídica sería la anulación de su nombramiento, de manera que su situación jurídica vendría a ser peor que la precedente (reformatio in peius), y ello porque la desviación de poder es vicio de anulabilidad y el acto tachado por dicho vicio sería su propio nombramiento.

Tercer concepto en disputa, el fraude de ley. Según el artículo 6.4 del Código Civil:

"Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir"

En casos como el que aquí nos ocupa, lo que se intuye que podría tratar de defender la parte actora es que el nombramiento en interinidad podría ser fraudulento, pero es que si en un caso hipotético se aceptase que lo fue, la consecuencia jurídica es aplicar la norma eludida y lo que esta norma eludida reclamaría sería la convocatoria de una oposición, de un procedimiento de concurrencia competitiva, nunca la atribución directa de la plaza.

Llegados a este punto, hemos razonado por qué consideramos que nunca sería defendible una declaración judicial de abuso por mero transcurso del tiempo y que si pudiera apreciarse desviación de poder o fraude de ley en ambos casos las consecuencias jurídicas inderogables no serían provechosas para la persona reclamante.

Es cierto que estas declaraciones proceden de la práctica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero aun cuando sea únicamente a título de obiter dictum, también quizás podría ser útil abrir una reflexión sobre esta jurisprudencia, puesto que podría llegar a considerarse que atenta contra nuestro derecho interno sin título para ello.

La Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada(«DOCE» núm. 175, de 10 de julio de 1999, páginas 43 a 48) se dicta al amparo de los títulos competenciales de la Unión Europea tocantes a las relaciones laborales . La Unión Europea no tiene competencias en materia de función pública. Ya en su momento se planteó por algún sector doctrinal si el artículo 103.3 CE excluía la existencia de personal laboral al servicio de las administraciones públicas y llegado el debate al Tribunal Constitucional, se pronunció éste al respecto, validando la coexistencia del régimen funcionarial y del régimen laboral en el mismo ámbito de las administraciones públicas y asimismo validando la constitucionalidad de su distinto régimen jurídico:

"Se dice que el art. 33 de la Ley introduce una discriminación no justificada entre funcionarios públicos y personal sometido al Derecho laboral. Se puede decir, en efecto, que se da una diferencia de trato legislativo, que no resulta arbitraria. Se trata de regímenes jurídicos distintos, aplicables a situaciones diferentes, es decir, uno estatutario y otro laboral, puesto que no son los mismos los derechos y deberes de uno y otro personal y es razonable esa distinción, ya que, como se dijo en la STC 57/1982, fundamento jurídico 9.°, la igualdad de trato de funcionarios y trabajadores no se infiere de la Constitución, y de ello es prueba la también distinta regulación y previsión constitucional, cuyo art. 35.2 remite al Estatuto de los Trabajadores y el 103.3 al Estatuto de los funcionarios, lo que justifica «las regulaciones diferenciadas, que no parecen irrazonables». Si la distinción entre ambos regímenes es una opción constitucionalmente lícita del legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de los mismos, no justificándose por ello la sospecha de arbitrariedad." ( STC 99/1987, de 11 de junio(BOE núm. 152, de 26 de junio de 1987).

Y en la Declaración del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Tratado de la Constitución Europea (DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004), se contienen también afirmaciones de interés para lo que en este punto defendemos:

"debe destacarse además que la primacía que para el Tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado Artículo I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea. No es, por tanto, una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión. Tales competencias están delimitadas con arreglo al principio de atribución ( Artículo I-11.1 del Tratado), en cuya virtud «la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución [europea] para lograr los objetivos que ésta determina» (Artículo I-11.2). La primacía opera, por tanto, respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través del procedimiento de «retirada voluntaria» previsto en el Artículo I-60 del Tratado."

(.) "Que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos de ellos, entre otros de sus Artículos 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposición derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental; supremacía o rango superior de la Constitución frente a cualquier otra norma, y en concreto frente a los tratados internacionales, que afirmamos en la Declaración 1/1992 (FJ 1). Pues bien, la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el Artículo I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución."

(.) "En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el Artículo I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su Artículo I-6, y que permite definir en su real dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros."

Por consiguiente, hallamos que podemos afirmar que la Constitución ha previsto la existencia de un estatuto específico para los funcionarios públicos ( art. 103.3 CE) y que el TC ha interpretado que esto no impide la existencia de personal laboral al servicio de las administraciones públicas, pero ello sin que suponga alteración de aquel régimen jurídico estatutario sino que, antes bien, coexistirán dos regímenes jurídicos: el funcionarial o estatutario y el laboral.

Esto es, por tanto, un caso de interpretación de nuestra Constitución, que sólo al Tribunal Constitucional corresponde, y no al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que a los funcionarios se les deben aplicar las mismas normas jurídicas que a los trabajadores en régimen laboral, entonces deja de existir un estatuto propio del funcionariado, pero el artículo 103.3 CE garantiza la existencia de ese estatuto, así que no podemos asumir esa interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que al amparo de competencias en materia de armonización de legislación laboral y de política social deja sin efecto un mandato constitucional. Este modo de proceder podría ir contra la citada Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004: nuestra Constitución, expresión del poder constituyente y aprobada en referéndum por el pueblo español, prevalece frente a cualquier tratado internacional y las instituciones de la Unión Europea carecen de toda potestad para invalidar un precepto inserto en nuestra Constitución.

Y el apartamiento de los tribunales españoles de una declaración del Tribunal de Justicia en determinadas circunstancias es algo que se ha producido ya en el pasado, pudiendo citarse la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo n.º 337/2022, de 16 de marzo.

No existiendo ninguna norma imperativa infringida, no cabe aplicar el artículo 47.2 LPACAP. No concurre causa de nulidad absoluta del artículo 47.1a) LPACAP porque tampoco existe derecho fundamental a ganar una plaza por mero transcurso del tiempo, sobre lo cual hemos razonado abundantemente supra y no puede sostenerse la causa de nulidad del artículo 47.1.e) LPACAP porque ni se ha probado, en cuanto al pasado, que no se observara procedimiento en los nombramientos interinos ni tampoco, en cuanto al futuro, que la pretensión innominada que al margen de todo procedimiento legal han presentado quienes conforman la parte apelante deba seguir procedimiento alguno.

Quedando así respondidas, directa o indirectamente, todas cuantas cuestiones se han suscitado en demanda y en recurso de apelación.

Quinto.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), desestimado el recurso de apelación procede la condena en costas de la parte apelante. Atendido el limitado grado de cognición trasladado a esta segunda instancia, se establece un límite máximo de 600 euros por todos los conceptos. El límite se aplica separadamente a cada una de las personas individuales que componen la dicha parte apelante.

Por todo lo cual

Y en el nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación.

2º) Con expresa condena en costas de la parte apelante, hasta un límite máximo de 600 euros por todos los conceptos. El límite se aplica separadamente a cada una de las personas individuales que componen la dicha parte apelante.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido. En este caso, ese plazo comenzará a contarse desde el siguiente al en que se notifique este Auto.

El escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan:

a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna.

b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas.

c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello.

d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir.

e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a la LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Las sentencias que, siendo susceptibles de casación, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia

Si el escrito de preparación no se presentare dentro del plazo de treinta días, la sentencia quedará firme, no cabrá contra ella recurso alguno, y así lo declarará el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto. Contra este decreto sólo cabrá el recurso directo de revisión regulado en el artículo 102 bis de la LJCA.

Si, aun presentado en plazo, el escrito de preparación no cumpliera los requisitos que impone la ley, esta Sala, mediante auto motivado, tendrá por no preparado el recurso de casación, denegando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo. Contra este auto únicamente podrá interponerse recurso de queja, que se sustanciará en la forma establecida por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo, en todo caso será necesario, al tiempo de preparar el recurso, acreditar la constitución del depósito exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, salvo aquellas personas que la propia disposición declara exentas.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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