Sentencia Contencioso-Administrativo 157/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 455/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- Versó el recurso en la instancia sobre la impugnación de la desestimación de presunta de la reclamación de cantidad por importe de 240.617,60 € más intereses, en concepto de subvención compensatoria por déficit tarifario generado en los ejercicios 2015-2018 a causa del incremento de costes del servicio de abastecimiento de agua gestionado por la recurrente, entidad FCC AQUALIA S.A. en virtud de contrato administrativo del año 1991.

La sentencia, del examen de los artículos 25 y 29 del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas que rige la concesión, considera que se cumplen las condiciones que establecen para otorgar la subvención compensatoria: "el hecho de que el coste del servicio exceda de los ingresos derivados del régimen tarifario vigente, ." ; esto es, que se constate el desfase tarifas-costes del servicio, con independencia de la negativa de la Administración a incrementarlas. Añade, que en cualquier caso, la actualización tarifaria del año 2015 y en vigor desde el año 2016, no atendió sino parcialmente la pretensión de la entidad recurrente en tal sentido, por lo que debe considerarse como solicitada y desestimada en parte la revisión.

En relación a la existencia del déficit considera que según el pliego, sólo resultan computable como ingresos los que provienen de la tarifa vigente, excluyendo otros también contemplados en el contrato, el premio de cobranza y recaudación por instalación de contadores. Sobre la prueba practicada, admite el resultado del informe pericial aportado por la actora, que se corresponde con la documentación contable presentada al registro mercantil en relación al resultado económico del servicio litigioso, y entrando en su examen, constata que concurren circunstancias ajenas a la concesión y por lo tanto al riesgo y ventura que corre a cargo del concesionario, pues aun descartando las mermas derivadas de falta de mantenimiento, aprecia que los incrementos de coste de agua (en orden a un 2% anual) y reducción de consumos (en un 5% aproximadamente) son de entidad y superan las previsiones normales.

SEGUNDO.- Del examen del recurso de apelación deducido en nombre del Ayuntamiento de Tegueste, procede que nos pronunciemos sobre las siguientes cuestiones.

La entidad recurrente, desde la última actualización en el año 2016, no había instado una modificación o revisión tarifaria si entendía que la tarifa vigente no cubría los costes y esperar al resultado de la misma, por lo que no procede instar directamente una subvención compensatoria para cada anualidad. El equilibrio económico a mantener es el existente en la oferta presentada por el concesionario. Cuestiona el valor probatorio de los informes aportados (Audinfor SL , Civica Ingenieros SL , Informe de Liquidación de la concesión de Saturnino) y refiere el escaso valor de los considerados en la sentencia al no hacer prueba de la integridad de ingresos y gastos.

Imputabilidad al concesionario de las causas motivadoras del desequilibrio económico:

- no haber solicitado revisión tarifaria desde la de 2015;

- disminución del consumo de agua potable por causa no extraordinaria e imprevisible, que debe ser soportada exclusivamente por la concesionaria por virtud del principio de riesgo y ventura;

- incrementos del precio del agua que supone una oscilación normal que igualmente entra dentro del riesgo operacional.

- mermas de agua por deficiente mantenimiento y conservación de las instalaciones que deben serle imputadas por su deficiente mantenimiento, como se refiere en el informe del auditor, conforme a la cláusula quinta del contrato y sexta del pliego.

Partiendo de la distinción entre revisión de tarifas y la indemnización compensatoria, sostiene que no cualquier alteración de la economía del contrato da lugar a una indemnización compensatoria, que por el contrario solo procede cuando se produce un desequilibrio económico como consecuencia de hechos encuadrables en cualquiera de estas causas: "factum principis", ejercicio por la Administración del "ius variandi o hechos reconducibles a los conceptos de la fuerza mayor o riesgo imprevisible, pudiendo y debiendo instarse en caso de déficit económico ocasionado al no cubrir el importe tarifario el coste del servicio la revisión de dicha tarifa.

Confusión en la sentencia entre la subvención prevista en la cláusula 25 del pliego de condiciones de la concesión y la prevista en el artículo 127.2.2º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. La del pliego de condiciones es discrecional para la Administración, pese a lo cual, la sentencia le aplica el carácter obligatorio de la prevista en el artículo 127.2.2º que exige para poder determinar si ha existido ruptura de la economía de la concesión atender a la integridad de los ingresos, no solo a las tarifas vigentes.

Injustificada estimación de la concurrencia de circunstancias imprevisibles causantes de la ruptura de la economía de la concesión, en cuanto al incremento del precio del agua fijado en un 2% ; disminución de consumo de agua que se produce en relación a las previsiones de la concesionaria; mermas del agua, por el incumplimiento del plan de inversiones de la concesionaria en el mantenimiento de la red y la imputación al Ayuntamiento de un 50% sin justificación.

TERCERO.- Pronunciamiento de la Sala.

I.- Sobre las objeciones formales que plantea el escrito de oposición al recurso.

El recurso de apelación, como reiteradamente ha dicho la Jurisprudencia, consiste en una crítica de la sentencia en cuanto a las cuestiones de hecho o de derecho que fueron debatidas en la primera instancia, sin que resulte admisible la repetición argumental de la demanda, sin crítica de sus fundamentos. Al respecto, entre otras muchas, citamos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 1ª, de 18 de octubre de 2012 (recurso 27/2011), que señala:

"En el escrito de formalización del recurso de apelación se ha de efectuar un juicio crítico de la resolución recurrida lo que es consecuencia de la naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad es el enjuiciamiento de las actuaciones habidas en la primera instancia, propiciando una reconsideración de las mismas, por lo que es exigible que se expresen los concretos motivos en los que se considera que dicha resolución no se ha ajustado al ordenamiento jurídico".

La anterior premisa no ha sido incumplida por la parte apelante. El recurso de apelación desarrolla una crítica a la sentencia precisando las cuestiones decididas respecto de las que disiente y su justificación. Por lo demás, el recurso permite la revisión jurídica y fáctica de lo decidido. Los medios de prueba que procede examinar son los que se practicaron en la instancia pero el Tribunal de apelación puede realizar una nueva valoración sin quedar limitado a la realizada en la sentencia ni a su apreciación en conjunto o por separado.

II.- Sobre el artículo 25 del Pliego de condiciones económico administrativas del contrato.

El artículo citado regula como retribución del concesionario varios conceptos:

- las tarifas vigentes

- las subvenciones municipales en el caso que el coste del servicio sea superior a las tarifas vigentes

- el premio de cobranza por la recaudación de los conceptos incluidos en el recibo del agua

- el importe de la instalación de contadores y acometidas

La tarifa supone el ingreso regular del concesionario, pero el pliego también regula en el artículo 25 como retribución ingresos no tarifarios.

Las tarifas del servicio, que deben cubrir "en todo momento" el canon y la retribución del concesionario (artículo 29), se redactarán por éste conforme a lo que disponen los artículos 28 y 29 del pliego. El estudio de modificación se presenta ante el Ayuntamiento, y previa su aprobación se seguirá el trámite previsto por la normativa vigente. La afirmación de que las tarifas vigentes deben resultar suficientes para la autofinanciación del servicio, se contiene en el artículo 107.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

En relación a las tarifas, la subvención prevista en el artículo 25.b) del pliego, a cargo de los presupuestos de la corporación , supone un ingreso excepcional y subsidiario, condicionado a la constatación de que las tarifas aplicables resulten insuficientes para cubrir costes del servicio. Pero "la subvención que el Ayuntamiento otorgare" , no está contemplada como una opción libre del concesionario, puesto que su retribución ordinaria se produce a través de las tarifas y solo excepcionalmente vía subvención. Por la naturaleza excepcional y subsidiaria de la subvención y su relación con el resultado económico del concesionario, corresponde a su iniciativa solicitar la revisión tarifaria aportando el estudio de modificación que refiere el artículo 29 del pliego, al finalizar cada ejercicio.

Para la revisión de la tarifa se comparan los costes considerados en su aprobación con los ingresos necesarios para el sostenimiento del servicio, ingresos de los que se excluye por su naturaleza eventual, el premio de cobranza y la instalación de contadores y acometidas (en este sentido el informe de la Comisión de Precios de Canarias sobre la solicitud de modificación tarifaria 2015 , página 6), sin perjuicio de que, en cuanto que son ingresos del concesionario, sí deban tenerse en cuenta en el análisis de un posible déficit económico del contrato (artículo 25 último párrafo del pliego).

Si se acredita que existe déficit tarifario la subvención prevista en el artículo 25 puede ser exigida por el concesionario. El apartado b) del artículo cuando se refiera a las subvenciones que el Ayuntamiento "otorgare" , alude a la naturaleza excepcional de la subvención, no a la discrecionalidad en su concesión si concurren los presupuestos establecidos para su reconocimiento.

El artículo 107.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 contempla el déficit tarifario junto a la regla de la autofinanciación: "...No obstante, cuando las circunstancias aconsejaren mantener la cuantía de las tarifas con módulos inferiores a los exigidos por la referida autofinanciación, la Comunidad Autónoma o Administración competente podrá acordarlo así, autorizando simultáneamente las compensaciones económicas pertinentes".

A estos supuestos de déficit tarifario se refieren las sentencias dictadas por la Sala que cita el escrito de oposición en relación al Ayuntamiento de Candelaria, y también las que dictaron los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife núm. 1 y 4 en relación al Ayuntamiento de Tegueste (estas resoluciones concluyen en la existencia del déficit por la negativa del Ayuntamiento a incrementar las tarifas).

III.- Ahora bien, las reglas por las que se acuerda la subvención por déficit tarifario difieren de las requeridas para decidir sobre la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato.

Sobre el restablecimiento del equilibrio económico financiero, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 4ª de 28 de marzo de 2014 (recurso 448/2012) y la dictada por la Sección 7ª el 6 de noviembre de 2015 (recurso 2785/2014), establecen los siguientes criterios: la norma general de partida es la eficacia vinculante del contrato y la invariabilidad de sus cláusulas. En segundo lugar, que la contratación administrativa también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, principio de riesgo y ventura expresamente proclamado por la ley ( artículo 199 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, 215 del Real Decreto Legislativo 3/2011 del TRLCSP; artículo 197 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público). Y por último, que las excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos son causas tasadas. En este sentido la sentencia de 28 de enero de 2015 (recurso 449/2021) señala que el reconocimiento de medidas dirigidas al reequilibrio financiero de la concesión está prescrito "exclusivamente" para supuestos imputables a la Administración (ius variandi o factum principis) o situaciones extra muros del contrato, tales como fuerza mayor o riesgo imprevisible. Doctrina reiterada en otras muchas posteriores, entre ellas la de 14 de marzo de 2018 (recurso 3241/2015) que en relación a la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración al contratar señala: ". no constituye un riesgo imprevisible que justifique el reconocimiento de medidas dirigidas al reequilibrio financiero de la concesión, previstas exclusivamente para los supuestos imputables a la Administración o situaciones de fuerza mayor o riesgo imprevisible". Citamos también las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, 4 de febrero de 2014 (rec. 486/2011) y 28 de enero de 2015 (rec. 449/2012), en cuanto sostienen que no procede la adopción de medidas que restablezcan el equilibrio económico de la concesión por la frustración de las previsiones que el adjudicatario tuvo en cuenta en su oferta.

El recurso de apelación, conforme a lo que se dejó expuesto a manera de resumen en el fundamento de derecho segundo, afirma que no curren causas motivadores del restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. Centrándonos en su examen, resulta que el incrementos del precio del agua dentro de una oscilación normal no supone una causa no extraordinaria e imprevisible que justifique lo solicitado como restablecimiento del equilibrio económico. No es un factor sobrevenido e imprevisible, sino una causa que puede justificar la revisión de la tarifa conforme a lo establecido en el artículo 30 del pliego. Lo mismo cabe decir respecto de la disminución del consumo de agua potable según las previsiones de la concesionaria que, conforme a la jurisprudencia citada, no justifican la adopción de medidas que restablezcan el equilibrio económico de la concesión.

Las mermas de agua por "deficiente mantenimiento y conservación de las instalaciones" , no considera la Sala ---a los efectos que luego veremos - que deban serle imputadas exclusivamente al concesionario por incumplimiento de las obligaciones del contrato (en los informes aportados se consideraron al 50%), cuando la Administración en ningún momento requirió el cumplimiento de estas cláusulas.

Fuera de los supuestos referidos, sólo procederá el reconocimiento de una subvención según lo previsto en el pliego, en el caso en el artículo 25.b) por déficit tarifario y que obedece a otros parámetros que no parten del principio de la ejecución del contrato concesional a riesgo y ventura del contratista.

IV.- Objeta el recurso de apelación que la entidad recurrente, desde la última actualización en el año 2016, no ha instado una modificación o revisión tarifaria, lo que debería haber hecho si entendía que la aplicable no cubría los costes del servicio, no resultando procedente instar directamente la subvención compensatoria de manera acumulada.

Recordemos que la entidad FCC AQUALIA S.A., había solicitado el 8 de noviembre de 2019 al Ayuntamiento de Tegueste, el reconocimiento como déficit ocasionado en el servicio durante los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018 de un importe total de 240.617,60 euros, acordando a su favor el reconocimiento de una subvención compensatoria por ese importe.

La sentencia, en su fundamento de derecho tercero, considera que el requisito ineludible para el otorgamiento de la subvención es que el coste del servicio exceda de los ingresos derivados del régimen tarifario, pero no que previamente se haya instado la revisión de la tarifa. Y aun de aceptar que la actualización era necesaria, señala que se solicitó en el año 2015 y que solo fue atendida parcialmente, no existiendo una obligación de plantear la revisión cada año.

La primera afirmación no es compartida por la Sala. La subvención regulada en el artículo 25.b) del pliego, como se dijo supra, sí requiere del concesionario que solicite la revisión tarifaria al cierre de cada ejercicio si considera que la tarifa vigente no cubre los costes del servicio, presentando el estudio de modificación a que alude el artículo 29 del pliego ante el Ayuntamiento y siguiendo luego los trámite previstos en el Decreto 64/2000, de 25 de abril, por el que se regula el procedimiento para la implantación y modificación de precios de los bienes y servicios autorizados y comunicados de ámbito autonómico.

La periodicidad anual de la revisión de la retribución del adjudicatario es también la que se contempla en el artículo 30, salvo supuestos de notables incrementos o modificaciones de la explotación, y para la presentación de la cuenta de explotación del servicio según el artículo 27 del pliego.

En el caso, el fundamento de la reclamación era la falta de actualización de la tarifa y la procedencia de la subvención prevista en el artículo 25.b). Y aunque si bien es cierto que la sentencia mezcla la compensación por el desequilibrio económico del contrato, cuya concesión debe sustentarse en el cumplimiento de los requisitos a que alude la jurisprudencia citada ---cuestión ya examinada--- con la subvención por déficit tarifario

prevista en los pliegos, lo que procede examinar es si lo reclamado encuentra encaje en el supuesto de hecho previsto en el artículo 25.b).

En el escrito presentado la concesionaria hacía referencia a las revisiones de la tarifa aplicable aprobadas en 2008, resaltando que en los sucesivos ejercicios 2009-2012 la Corporación local: "ha denegado sistemáticamente de forma expresa o por silencio las solicitudes de revisión presentadas..". Vía judicial se reconoció la subvención por déficit tarifario en los ejercicios 2009-2010 y 2011. Consta también que a solicitud del concesionaria se aprobaron revisión de las tarifas para el ejercicio 2013 (Orden de 28 de noviembre de 2013, publicadas en el B.O.C. el día 13 de diciembre de 2013) y 2015, año en el que la Comisión de Precios de Canarias, en sesión ordinaria celebrada el 15 de diciembre de 2015, acordó estimar las tarifas solicitadas por el Ayuntamiento, proponiendo la reducción parcial de las solicitadas, aprobadas por Orden 188/2015, de 17 de diciembre, del Consejero de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias, publicada en el B.O.C. del día 4 de enero de 2016.

Resalta el recurso de apelación que frente al anterior acuerdo no se formuló recurso, lo cual es cierto.

Hemos sostenido en esta sentencia que la retribución ordinaria del concesionario es mediante las tarifas aprobadas, por lo que uno de los supuestos en los que se advierte que procedería la aplicación de la subvención prevista en el artículo del pliego citado, es la que correspondería al periodo durante el cual se ha mantenido ---por la duración del procedimiento de actualización de las tarifas y dada la imposibilidad de su aplicación retroactiva- una tarifa que se demuestra indebidamente baja. Este supuesto concurre, sin perjuicio de lo que luego se añadirá, en relación a la indemnización solicitada para el ejercicio 2015, pues la actualizada se comenzó a aplicar en 2016. En relación a este ejercicio 2016, en cambio, debemos examinar la objeción planteada por el Ayuntamiento recurrente cuando resalta que la tarifa aprobada no fue recurrida. Ahora bien, la solicitud de la aplicación del artículo 25.b) conforme al razonamiento que hemos expuesto en puntos anteriores, solamente podría tener lugar al cierre del ejercicio 2016, que es cuando afloraría el desajuste en la comparación que establece entre «costes del servicio - ingresos por tarifas vigentes», que es el que justifica a la postre la medida prevista.

V.- Los ejercicios económicos de la entidad no son constantes, por lo que la aprobación de la última revisión tarifaria de manera parcial, sí requería de futuro solicitar la revisión de la tarifa para el ejercicio 2017 y, en su caso, 2018, conforme a lo que resulta de las cláusulas del pliego examinadas, y esperar al resultado. Al no haber solicitado la concesionaria la revisión de la tarifa, estos dos años quedan fuera por no ajustarse a lo requerido para la aplicación de la subvención prevista en el artículo 25.b) del pliego.

VI.- Para justificar el déficit tarifario en los ejercicios 2015 y 2016 se aportaron Informe de Audinfor S.L. relativo a los Ingresos y Gastos incurridos en el Servicio de Abastecimiento de Aguas Potable del Municipio de Tegueste entre el 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015. Informe acompañado en la demanda sobre examen y verificación de resultados económicos correspondientes al ejercicio 2015 presentado ante el Ayuntamiento y aprobado por la comisión de seguimiento y control del servicio municipal de abastecimiento de agua, que determina un déficit de 89.624,00€. También el informe emitido Cívica Ingenieros, SL (ingeniero de Camino, Canales y Puertos, Luis Carlos).

Igual justificación se ofrece respecto del ejercicio 2016. Informe de Audinform S.L. , informe de Cívica Ingenieros, SL que refiere un déficit de 67.223 €, aprobado por la comisión de seguimiento y control del servicio municipal de abastecimiento de agua y que es la cuantía reclamada.

El recurso de apelación cuestiona el valor probatorio de estos informes frente al aportado de liquidación de la concesión elaborado a petición del Ayuntamiento. Cabe decir al respecto, en cuanto al informe de Audinform S.L., que no se trata de una mera certificación, puesto que también desarrolla los presupuestos de la cantidad obtenida, que fue corroborada (excepto respecto del ejercicio 2016 que la corrige a la baja) por el informe de Cívica Ingenieros, SL. Y sobre todo, se trata de una cantidad expresamente aceptada por la comisión de seguimiento y control, órgano previsto en el artículo 2 del pliego para la fiscalización de la gestión del concesionario, atender los problemas que se presenten en la prestación del servicio y coordinar las relaciones entre el concesionario y el Ayuntamiento. Con este parecer ratificamos, en relación a los ejercicios 2015 y 2016, la valoración de la prueba realizada en la sentencia. Añadiendo, en cuanto a las mermas que se afirma imputables al concesionario por deficiente mantenimiento y conservación de las instalaciones, que la ratificación de lo reclamado por la comisión de seguimiento es un nuevo argumento para desestimar las objeciones del recurso de apelación, además de la ya señalada de que no consta que el concesionario haya sido requerido por incumplimiento del contrato, bien por deficiente mantenimiento de las instalaciones o por incumplimiento del plan de inversiones. Y en cuanto a la alegación de que no contemplan la integridad de los ingresos al no consideran los correspondiente al servicio de gestión de cobro (el premio de cobranza) y las cuotas por instalación de contadores y acometidas, sin perjuicio de lo dicho en el punto II de este fundamento de derecho (en cuanto que son ingresos del concesionario, deban tenerse en cuenta en el análisis de un posible déficit económico del contrato) en consideración al examen de los pronunciamientos de la sentencia apelada que se extendían al restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, el presupuesto de hecho que habilita la aplicación de lo establecido en el artículo 25 del Pliego de Condiciones Económico-Administrativas que rige la concesión, se sustenta en la comparación del costo del servicio con "las tarifas vigentes", en cuyo cálculo, como también se dejó dicho, no se consideran estos dos conceptos por su carácter irregular.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación deducido en nombre de Ayuntamiento de Tegueste, revocando en parte la sentencia impugnada, en cuanto a los ejercicios 2017 y 2018, que se excluyen, manteniendo sus pronunciamientos sobre el fondo en lo demás.

CUARTO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

No procede la imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en ninguna de los dos instancias. en aplicación de lo previsto en el artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;