Sentencia Contencioso-Administrativo 516/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 73/2022 de 29 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Tal como se ha expuesto en los antecedentes de la presente, la sentencia apelada, al estimar la tesis patrocinada por el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo formulado por la sociedad liquidadora de "Arquillo Resort, SLU" al apreciar la concurrencia de -copiamos a la letra el penúltimo párrafo del FJ 1º de la resolución del órgano judicial- "la causa de inadmisibilidad prevista en el apartado c) del artículo 69 de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por estimar que contra la desestimación presunta de dicho escrito tan solo cabria interponer recurso reposición [...] por lo que la presente demanda de ser inadmitida por tratarse de un acto que no es firme.".

SEGUNDO.- Puesto que el Derecho no es una ciencia exacta, sino humana, cultural, valorativa, etc., aun admitiendo que la solución adoptada por el Juzgado cuenta con apoyo de un determinado sector de nuestra doctrina científica --minoritario, desde luego--, incluso así, tendríamos que empezar por aclarar al órgano judicial que en la vía previa no ha existido acto alguno, firme ni no firme, que permitiera a la apelante interponer el recurso de reposición cuya ausencia erige en hito determinante del pronunciamiento de inadmisibilidad adoptado.

TERCERO.- Además, esa obligación de que hablamos se impone a las entidades locales, bien que tácitamente, pero de modo directo, concreto y preciso en el artículo 14.2 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, que, cierto es, mantiene --con carácter preceptivo para el interesado, además-- el recurso de reposición que ya regulaba igual artículo de la anterior Ley de 1988, cuyo apartado l), tras ordenar que el recurso sea resuelto en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de su presentación, y precisar que "El recurso se entenderá desestimado cuando no haya recaído resolución en plazo", advierte muy claramente en su inciso final que "La denegación presunta no exime de la obligación de resolver el recurso.".

Dicha resolución, por cierto, según expresa exigencia contenida en el apartado m) del propio art. 14.2, "será siempre motivada, contendrá una sucinta referencia a los hechos y a las alegaciones del recurrente, y expresará de forma clara las razones por las que se confirma o revoca total o parcialmente el acto impugnado".

Pero, insistimos, tales prescripciones legales en torno a este recurso de reposición parten de un presupuesto esencial que aquí brilla por su ausencia, a saber: La existencia de una resolución expresa sobre que proyectar ese recurso de reposición.

CUARTO.- No es de recibo, pues, que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación perjudicial y de inseguridad jurídica, pueda esgrimir ante un Tribunal tales o cuales consecuencias jurídicas dañosas para el ciudadano directamente derivadas de la ilegal conducta de la administración, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de esa inactividad.

La cuestión es, en definitiva, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la apelada ha pretendido y obtenido ante el Juzgado, formulando alegatos carentes de serio sustento cuya raíz, insistimos, se encuentra en su propio incumplimiento, al no resolver la solicitud pendiente, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas es el de decidir las cuestiones planteadas.

Y para eso bastaba al Ayuntamiento con cumplir la ley.

A mayor abundamiento, el ya mencionado carácter preceptivo del recurso de reposición que regula la LHL, además de no suponer beneficio alguno para el administrado, como incomprensiblemente (probablemente por simple inercia) siguen sosteniendo tanto el legislador como cierto sector de la doctrina científica, lo que realmente constituye es, dicho en román paladino, una auténtica carga para el administrado que, visto el resultado desde su implantación, clama por su urgente supresión. En efecto, parece no haberse comprendido a cabalidad que, desde la perspectiva del ciudadano, estamos hablando de un obstáculo de consecuencias potencialmente gravísimas, pues si el interesado, por simple desconocimiento (al que tiene derecho, por cierto, en cuanto estamos en el contexto de un procedimiento que no demanda dirección letrada), no interpone el referido recurso, o lo hace fuera de plazo, habría incumplido un presupuesto esencial para el acceso a la Jurisdicción, cual es el de agotar la vía de recursos en sede administrativa, lo que -como la solución adoptada por el Juzgado en este asunto acredita- impediría de raíz la fiscalización jurisdiccional del acto de aplicación de los tributos en cuestión, ya que, en el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico -recordemos las consecuencias anudadas a la proclamada configuración legal del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.2 CE- ese, y no otro, sería el trascendental alcance del artículo 25.1 LJCA cuando dispone que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos que pongan fin a la vía administrativa. Y, repetimos, puesto que ponen fin a la vía administrativa los actos resolutorios de los recursos administrativos preceptivos -entre ellos el de reposición contemplado en el art. 14.2 LHL-, en la hipótesis que estamos contemplando resultaría que, mientras que para la Administración incumplir su obligación de resolver el recurso en cuestión no le acarrearía el más mínimo perjuicio, sin embargo, al administrado que no interpone este inútil recurso la consecuencia sería, como aquí lo ha sido, que un eventual recurso contencioso-administrativo frente a la deuda tributaria sea rechazado in limine litis por falta de agotamiento de la vía administrativa previa. Y -refiriendonos exclusivamente a la no interposición del recurso de reposición- seria una consecuencia plenamente legal, en función de lo que concordadamente disponen los artículos 51.1.a), 58 , 59.4 y 69.c), en relación con el ya mencionado artículo 25.1, todos de la LJCA.

QUINTO.- Y, desde luego, no hay duda de que, en efecto, en el presente caso no hay, en rigor, acto susceptible de impugnación jurisdiccional. Pero tampoco hay ninguno "insusceptible" de tal posibilidad. No hay acto, simple y llanamente.

Para entender la razón de esta afirmación es preciso, primero, comprender qué es la "desestimación presunta".

Veamos.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto en innumerables ocasiones, configurando así un cuerpo de doctrina que la STC 72/2008, de 23 de junio, en su fundamento jurídico tercero, o la STC 175/2008, de 22 de diciembre, también en su fundamento jurídico tercero, resumen como sigue:

«El silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración; (...) frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (...) Deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

En esta misma línea, la STC 188/2003, de 27 de octubre, en cuyo fundamento jurídico 6.º puede leerse:

«No debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado. Es absolutamente inaceptable que una Administración pública que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho" ( art. 103.1 CE), desatienda, primero, el cumplimiento de sus obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico: el valor justicia ( art. 1.1 CE)».

De lo expuesto cabe establecer dos ideas fundamentales:

1.º El silencio administrativo negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda -facultativamente y no obligatoriamente- acceder a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración, por lo que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente en plazo no puede representar un perjuicio para el administrado ni un beneficio para la Administración.

2.º El deber de resolver expresamente en plazo las solicitudes de los ciudadanos entronca con la concepción misma del Estado de Derecho y con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (referidos a la proscripción de la indefensión; a la objetividad con que la Administración Pública debe servir los intereses generales, con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho; y al control de la actuación administrativa por los tribunales de justicia, respectivamente).

SEXTO.- Llegados a este punto queda claro que la desestimación presunta es un concepto que ha de definirse en términos negativos, en cuanto institución que no tiene un contenido tangible, ni tampoco significado material alguno. No es nada de nada, salvo constituir condición necesaria para poder plantear ante la jurisdicción contencioso-administrativa aquello que ya había sido expuesto ante la Administración y sobre la que el interesado obtuvo, por toda respuesta, el silencio de aquella.

Conclusión que, también en el ámbito de nuestro Derecho positivo, resulta evidente si interpretamos "sensu contrario" el artículo 24.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que dice:

"La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente".

Esto es, en la materia que tratamos, nuestro legislador únicamente autoriza emplear la locución "acto administrativo" en aquellos casos en los que es positivo el sentido del silencio, y no en los que es negativo.

Tesis que, por lo demás, corrobora (y traemos esta norma a colación a titulo de simple ejemplo), el inciso inicial del artículo 24.4 de la misma Ley de 2015, a cuyo tenor:

"Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer ...".

Así las cosas, una vez definida la "desestimación presunta" y aprehendida su esencia, surge espontáneamente la siguiente conclusión:

Es imposible, dentro de un orden legal e, incluso, ontológico, inadmitir un recurso sobre la base de la falta de firmeza de un acto que no existe.

Y aunque no constituya, precisamente, la esencia de la genuina función judicial, sin embargo, dada el empleo, cada vez más frecuente, por las diversas Administraciones de la "técnica" del silencio administrativo, permítasenos introducir unas breves reflexiones en torno a la evolución que en el último cuarto de siglo ha experimentado la figura que tratamos.

Desde la Ley 4/1999, tratándose de silencio negativo, no cabe hablar de actos presuntos desestimatorios, sino sólo -nuevamente- de ficción legal que abre la posibilidad de impugnación, en beneficio del interesado.

Así, en la Exposición de Motivos de dicha Ley, puede leerse:

«No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas».

Y tal finalidad quedó plasmada en el art. 43.3 de la Ley objeto de reforma por la 4/1999, esto es, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al diferenciar los efectos del silencio estimatorio y desestimatorio, señalando para este último -a diferencia del primero o positivo- que la "desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso administrativo que resulte procedente".

Lamentablemente (aunque era exactamente lo esperado), la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -que deroga la Ley 30/1992-, no establece medida alguna para acabar con lo que la E.M. de la Ley de 1999 calificó como «patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración», y sigue configurando la situación «siempre indeseable» de falta de respuesta de la Administración, en términos que, a juicio de este ponente, empeora la situación del ciudadano, respecto a la anterior regulación.

Es cierto, sí, que en materia de silencio administrativo negativo la Administración sigue teniendo obligación de dictar resolución expresa.

Solo faltaría lo contrario...

Pero ahora concurre una particularidad extremadamente peligrosa para los ciudadanos, pues dicha resolución tardía puede dictarse en el sentido que la Administración estime conveniente, es decir, a diferencia del régimen anterior, ahora, además de tarde, ese acto puede adoptarse «sin vinculación alguna al sentido del silencio»...!!??

Tal disposición resulta a todas luces improcedente.

En primer lugar, porque, si el sentido del silencio viene predeterminado por la Ley, la superación del plazo de que se trate -es decir, la contravención legal por parte de la Administración- debe tener, inexcusablemente (salvo, obviamente, que beneficie al interesado), las consecuencias normativamente previstas. Claro está que esta afirmación no se entiende si no se repara en que, por inconcebible que sea, la experiencia demuestra que no son pocos los supuestos en los que la respuesta tardía de la Administración incluye pronunciamientos cuyas consecuencias alumbran un panorama que resulta aún mas perjudicial para el interesado que el derivado de la mera desestimación presunta de la solicitud de que se trate.

Y en segundo lugar, porque, si la finalidad de la reforma en este punto es, como proclama la EM de la Ley, evitar que gane firmeza, en perjuicio del administrado, una situación producida por el transcurso de los plazo de impugnación de los actos presuntos, no tiene sentido -ni, desde luego, se atienen a la doctrina jurisprudencial sentada en la materia- que la Administración pueda desplegar sus facultades reactivas contra la resolución presunta en cualquier momento anterior a la resolución expresa, pues con esto se está colocando nuevamente a la Administración en una posición de ventaja respecto de la que ostentaría en caso de haber resuelto expresamente, que es precisamente lo que el precepto pretende evitar.

En suma, no parece compatible la incorporación del criterio del Tribunal Constitucional con la atribución de prerrogativa ni privilegio algunos a la Administración, pues de este modo se está vaciando de contenido la finalidad de la reforma, al dejar abierta la posibilidad de que, tras la impugnación por el interesado del "acto presunto" en vía contencioso-administrativa, la Administración dicte resolución expresa en el sentido que tenga por conveniente, pese, insistimos, a no haber cumplido con su deber de resolver la solicitud de que se trate dentro del plazo legalmente impuesto.

El precepto, pues, reclama su urgente expulsión del texto legal.

No obstante lo expuesto, ha de admitirse, empero, un cierto progreso en esta materia de revisión de actos.

En efecto, en la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, el legislador adelanta que se mantiene en lo fundamental el sistema de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pero la realidad es que introduce dos o tres aspecto novedosos. Y uno de ellos no es como los otros. No. Trae consigo una grave amonestación a a esa suerte de costumbre adoptada por las Administraciones públicas de no resolver las solicitudes que ante ellas su cursan; reproche, el referido, cuya consecuencia es recogida, tanto en el párrafo segundo del artículo 122.1 de la prenombrada Ley 39/2015: "Si el acto no fuera expreso -reza el precepto- el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de alzada en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo", como, respecto del recurso de reposición, en el párrafo segundo del artículo 124. 1, que dice: "Si el acto no fuera expreso, el solicitante y otros posibles interesados podrán interponer recurso de reposición en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.".

Así pues, en materia de impugnación de "actos presuntos", respecto de los cuales el plazo previsto, tanto para el recurso de alzada como el de reposición, era de 3 meses, en la actualidad puede impugnarse en cualquier momento a partir de la producción del silencio.

De este modo, la Ley 39/2015 recoge la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los Tribunales de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. Al respecto, se había argumentado que la falta de impugnación por el interesado de las desestimaciones por silencio no significaba su consentimiento al contenido de un acto administrativo presunto. De lo contrario se primaría injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.

Entre otras, la Sentencia número 243/2006 del Tribunal Constitucional se pronunció en estos términos:

"Cuando se trata del recurso de alzada contra actos expresos, el legislador ha previsto, según hemos expuesto antes, que la expiración del plazo para resolverlo autoriza a tenerlo por desestimado ( art. 115.2 LRJ-PAC), a fin de permitir al recurrente acudir ante los órganos jurisdiccionales del orden Contencioso-Administrativo ( art. 43.3 LRJ-PAC). Pero el transcurso de dicho plazo no exime a la Administración de su deber de resolver expresamente el recurso ( art. 43.1 LRJ-PAC).

(...)

Estas previsiones, en especial las que determinan que el recurso de alzada contra actos expresos ha de ser resuelto en todo caso, aun extemporáneamente, y sin vinculación alguna al sentido desestimatorio que el recurrente puede atribuir al silencio de la Administración a fin de acudir a los Tribunales, excluyen que la resolución objeto de un recurso de alzada pueda alcanzar firmeza hasta que no se desestime éste expresa y totalmente, pues hasta ese momento la Administración puede decidir cuantas cuestiones plantee el recurso, tanto de forma como de fondo, de modo congruente con las peticiones formuladas por el recurrente ( art. 113.3 LRJ-PAC).

(...)

Pero es de señalar que una de las excepciones a esa regla general es la posibilidad de impugnar actos expresos que han sido objeto de un recurso de alzada no resuelto por la Administración dentro del plazo establecido en el art. 115.1 LRJ-PAC; la excepción se dirige a evitar el riesgo, que la regla general podría materializar, de que la posibilidad de control jurisdiccional de la actuación de la Administración quedara a disposición de ésta, que podría eludirlo o demorarlo sin más que omitir o retrasar el dictado de la resolución final de la vía administrativa, lo que no sería conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva de los titulares de derechos e intereses legítimos del art. 24.1 CE -hemos calificado de inadmisible que la inactividad consistente en la no realización de un acto al que la Administración venga legalmente obligada y del que depende un derecho del administrado pueda resultar inmune al control judicial ( STC 136/1995, de 25 de septiembre)- y haría inviable o ineficaz el control de la legalidad de actuación administrativa que el art. 106.1 CE encomienda a los Tribunales. La interposición del recurso Contencioso-Administrativo dentro del plazo de seis meses fijado en el art. 46.1 LJCA no exime a la Administración de su deber de resolver el recurso de alzada ni impide que la resolución del mismo sea totalmente estimatoria, como se desprende con claridad de los arts. 36.4 y 76 LJCA, que dan por supuesta la eventualidad de que el cumplimiento tardío por la Administración de su deber de resolver se produzca una vez promovido el recurso Contencioso-Administrativo; otro tanto sucede con la expiración de aquel plazo sin que llegue a interponerse el recurso jurisdiccional, de modo que ninguno de esos dos hechos supone la firmeza del acto administrativo originario. La incompatibilidad lógica entre la pendencia en la resolución de la alzada y la firmeza del acto administrativo expreso objeto de la misma subsiste, en consecuencia, aun expirado el plazo de seis meses a que alude el art. 46.1 LJCA y al margen de si se ha formulado o no el recurso Contencioso-Administrativo.

En la misma línea se pronunció la Sentencia número 37/2012 del Tribunal Constitucional que, si cabe, arrojó más luz sobre la cuestión:

"Ninguna contradicción se advierte entre la doctrina que se contiene en la citada STC 243/2006 y la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia en interés de la ley de 22 de septiembre de 2008, que determina el contenido normativo de los arts. 81 LSV y 132 LRJ-PAC para los órganos judiciales inferiores en grado del orden contencioso-administrativo, por cuanto, como ya se dijo, en la misma se parte expresamente de la premisa de que la demora en la resolución del recurso de alzada en ningún caso determina la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución administrativa sancionadora, sino que únicamente habilita al interesado para interponer recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de su recurso de alzada. En consecuencia, como señalan con acierto el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado en sus alegaciones, el Tribunal Supremo, al dictar la doctrina legal que se contiene en su Sentencia de 22 de septiembre de 2008, no ha hecho otra cosa que seguir la doctrina establecida en la STC 243/2006 sobre la firmeza y ejecutividad de la resolución sancionadora pendiente de resolución expresa.".

SÉPTIMO.- No obstante lo anterior, la devolución reclamada no podía ser atendida puesto que, como advierte la representación procesal del Ayuntamiento de Tías, la solicitud cursada en la vía previa se circunscribió a interesar la devolución del importe de las autoliquidaciones, sin instar, previa o simultáneamente, la preceptiva rectificación de aquellas, pese a constituir esta exigencia condición necesaria -que no suficiente- para la eventual estimación de la petición de devolución.

En efecto, el artículo 221 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, bajo la rúbrica "Procedimiento para la devolución de ingresos indebidos", establece, en lo que aquí importa, lo siguiente:

"4. Cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta Ley.".

Y ese apartado 3 del artículo 120 LGT dispone:

"Cuando un obligado tributario considere que una autoliquidación ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, podrá instar la rectificación de dicha autoliquidación de acuerdo con el procedimiento que se regule reglamentariamente.".

De modo que la solicitud de devolución, al no venir acompañada de la de rectificación, estaba de antemano condenada al fracaso.

OCTAVO.- Al prosperar en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,