Sentencia Contencioso-Administrativo 314/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 53/2018 de 03 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El objeto del presente pleito son el Catálogo Arquitectónico Municipal del Plan General de Ordenación de Santa Lucía (BOP nº 7 de 16 de enero de 2017) y Modificación Puntual 5 del Plan General de Santa Lucía e impugnación indirecta de las Modificaciones Puntuales 1 a 4 del Plan General de Santa Lucía.

SEGUNDO.- La parte actora, plantea diversos temas referidos a las siguientes cuestiones:

En relación a los efectos en esta litis de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Las Palmas en los autos del Procedimiento Ordinario número 376/2014 y por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas en los autos del Procedimiento Ordinario número 115/2014 que declararon la ineficacia del Catálogo Arquitectónico del PGOU de Santa Lucía por falta de publicación íntegra de su contenido normativo. Considera que existe vinculación por virtud del efecto positivo de la cosa juzgada material con invocación del artículo 222 de la LECIV.

Nulidad de pleno derecho de las disposiciones objeto de impugnación directa e indirecta al ser normas de desarrollo de otra previa ineficaz por no publicada, como han declarado las sentencias dictadas en el Procedimiento Ordinario número 376/2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Las Palmas y del Procedimiento Ordinario número 115/214 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas.

En cuanto a la impugnación indirecta de las normas de desarrollo del PGOU de Santa Lucía hace referencia a la jurisprudencia que refiere que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación.

TERCERO.- Las alegaciones de la parte demandada son, en síntesis, las siguientes:

Alega que la parte actora incurre en la demanda en desviación procesal. Considera que el recurso tiene por objeto única y exclusivamente la publicación del Catálogo de Protección del PGO, de conformidad a lo establecido expresamente en el escrito de interposición del recurso, que se dirige contra cinco Modificaciones Puntuales del PGO, habiendo incurrido la parte actora en una alteración absoluta del objeto del proceso. Asimismo, alega que las Modificaciones Puntuales número 1 a 4 nada tienen que ver con el Catálogo de Protección, atribuyéndoles un contenido que no tienen.

En relación al Catálogo de Protección integrado en el PGO, reconoce que no se publicó el listado de los bienes catalogados y las fichas correspondientes a cada uno de los mismos porque hasta entonces se había considerado que no era necesaria la publicación de ese contenido del Plan habiéndose procedido a su publicación en el BOP de 16 de enero de 2017, al existir una reciente línea jurisprudencial que considera necesaria la publicación de las fichas de los bienes catalogados cuando las mismas contengan determinaciones o parámetros de ordenación para dichos inmuebles al considerar que en estos casos las referidas fichas tienen naturaleza de normas urbanísticas y deben por ello ser objeto de publicación, como así lo declararon las sentencias invocadas por la parte actora.

Alega que la recurrente nada reprocha al contenido del nuevo y actualizado Catálogo, fundamentándose la demanda en la supuesta nulidad de la Modificación Puntual número 5 al considerar que no sería posible modificar un Plan General de Ordenación que considera ineficaz.

Alega que el PGO de Santa Lucía es un instrumento de ordenación válido y eficaz cuyas normas urbanísticas se publicaron en el BOP de 6 de febrero de 2009, y que la falta de publicación de las fichas del Catálogo tampoco afecta a la validez del mismo ni a la del PGO sino afecta a la eficacia de las determinaciones contenidas en las fichas del Catálogo.

De forma subsidiaria alega que el recurso se dirige contra una administración, el Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana, que no fue la que aprobó la modificación del incurriendo en causa de inadmisión del artículo 69 y 21.1 a) de la LJCA.

Afirma que las sentencias invocadas de contrario nunca han declarado que el PGO sea ineficaz sino que la ineficacia se ha declarado de un documento diferenciado integrante del mismo como es el Catálogo.

Asimismo, en relación a la jurisprudencia invocada por la parte actora señala que dicha jurisprudencia no supone que la no publicación de las normas urbanísticas y otros documentos que contengan determinaciones normativas determine la ineficacia de todo el Plan sino únicamente de las propias fichas no publicadas.

CUARTO.- Han quedado acreditados los siguientes hechos de la documentación aportada por las partes y el expediente administrativo;

En virtud de Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 20 de mayo de 2003 se procedió a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Santa Lucía (BOP 19 de julio de 2004).

Por Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial del Gobierno de Canarias de fecha 18 de enero de 2013 se procedió a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual número 5 del Plan General de Ordenación de Santa Lucía para la "revisión y actualización del catálogo de protección arquitectónica y etnográfica del municipio de Santa Lucía" , habiéndose publicado el acuerdo de aprobación en el BOP de 28 de enero de 2013 y la normativa urbanística en el BOP nº 22 de 15 de febrero de 2013 (páginas 2482 y siguientes).

En el BOP nº 7 de 16 de Enero de 2017 se procedió a la publicación de los bienes catalogados según el apartado 7 del Tomo VII.1 Memoria y Normativa del Catálogo de Protección Arquitectónica y Etnográfica de Santa Lucía, así como de las fichas correspondientes a cada uno de los bienes (páginas 599 y siguientes del BOP).

QUINTO.- Cuestiones previas. Sobre la desviación procesal.

Alega la parte demandada, Ayuntamiento de Santa Lucía, que el recurso tiene por objeto única y exclusivamente la publicación del Catálogo de Protección del PGO, de conformidad a lo establecido expresamente en el escrito de interposición del recurso, habiendo incurrido la parte actora en una alteración absoluta del objeto del proceso. Subsidiariamente, alega extemporaneidad y falta de legitimación pasiva al tratarse de acuerdos de la COTMAC.

Para centrar la cuestión objeto de debate relativa a la desviación procesal es necesario comenzar en primer lugar por determinar el objeto del procedimiento fijado en el escrito de interposición, en el cual se estableció "Que en el BOP Las Palmas nº 7, del lunes 16 de enero de 2017, se ha procedido a la publicación del Catálogo Arquitectónico Municipal del PGOU de Santa Lucía.

Que por medio de este escrito y al amparo de lo dispuesto en los artículos 25 y 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa interpongo contra dicha disposición recurso contencioso administrativo en impugnación directa del Catálogo Arquitectónico Municipal del PGOU de Santa Lucía (.)" (Folio 1), "(.) se sirva admitirlo, tener por interpuesto recurso contencioso administrativo en impugnación directa del Catálogo Arquitectónico Municipal del PGOU de Santa Lucía publicado en el BOP Las Palmas nº 7, del 16 de enero de 2017, al adolecer de graves defectos invalidantes (.)" (Folio 2).

Por tanto, se deduce que el escrito de interposición fijó como objeto del procedimiento el Catálogo Arquitectónico Municipal del PGOU de Santa Lucía publicado en el BOP Las Palmas nº 7, del 16 de enero de 2017.

En cuanto a la demanda, se establece en los hechos como objeto del recurso "Objeto de este recurso: La impugnación directa del Catálogo Arquitectónico Municipal integrante del PGOU de Santa Lucía, publicado en el BOP Las Palmas número 7 del lunes 16 de enero modificación puntual número 5. Y la impugnación indirecta de las modificaciones puntuales 1 a 4 ambas inclusive y del propio PGOU de Santa Lucía" , solicitando su nulidad en el suplico de la demanda.

El artículo 45 apartado 1º de la LJCA establece "El recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad, o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta ley disponga otra cosa". Este escrito de iniciación del procedimiento contencioso administrativo tiene como misión fundamental la de permitir a la administración localizar y remitir expediente administrativo que haya dado lugar a la actuación ( STS de 25 de julio de 2007, Rec 2909/2004; STS de 16 de abril de 2009, Rec 4663/2013) y, al mismo tiempo, determinar el objeto del recurso que no podrá variarse en la demanda y en los trámites sucesivos. Las alteraciones efectuadas en la actuación administrativa constituyen, a juicio de la jurisprudencia, una desviación procesal que impide entrar a resolver sobre dichas pretensiones (entre otras, STS de 8 de febrero de 2002, Rec 453/1999; STS de 27 de febrero de 2002, Rec 892/1998; STS de 18 de marzo de 2002, Rec 2185/1998; STS de 21 de julio de 2013, Rec 4597/1999; STS de 19 de diciembre de 2013, Rec 4725/1998; STS de 12 de diciembre de 2007, Rec 9972/2003; STS de 29 de enero de 2009, Rec 494/2007; STS de 30 de junio de 2011, Rec 3388/2007; STS de 22 de septiembre de 2011, Rec 4312/2007 y STS de 20 de septiembre de 2012, Rec 7019/2010).

Así pues, de lo expuesto resulta que el escrito de interposición determina el objeto del recurso que no podrá variarse posteriormente en la demanda. Resulta claro que en el presente supuesto el objeto del recurso fijado en el escrito de interposición fue la publicación del Catálogo Arquitectónico Municipal del PGOU De Santa Lucía (BOP de 16 de enero de 2017), pero no las Modificaciones Puntuales del PGOU 1 a 5, por lo que debemos acoger el motivo de inadmisión articulado por la parte demandada, declarando que procede acordar la inadmisibilidad por desviación procesal respecto de la Modificación Puntual 5 del Plan General de Santa Lucía e impugnación indirecta de las Modificaciones Puntuales 1 a 4 del Plan General de Santa Lucía, sin que sea preciso examinar el resto de argumentos relativos a la inadmisibilidad planteados de forma subsidiaria.

QUINTO.- Sobre la alegación de cosa juzgada material. Efectos en esta litis de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Las Palmas en los autos del Procedimiento Ordinario número 376/2014 y por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas en los autos del Procedimiento Ordinario número 115/2014 que declararon la ineficacia del Catálogo Arquitectónico del PGOU de Santa Lucía por falta de publicación íntegra de su contenido normativo.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 222 de la LEC "4.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Este instituto pretende impedir la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ya ha sido decidido por la jurisdicción y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias ( STS de 22 de junio de 2011, Rec 2233/2007).

La STS 116/2018, de 16 de enero (Recurso nº 2908/2016) establece en relación a la doble vertiente de la cosa juzgada (efecto negativo o excluyente y efecto positivo o prejudicial) ". de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste", esto es, el efecto positivo de la cosa juzgada material no impide un segundo pronunciamiento pero al vincularlo a lo ya decidido determina su contenido. Para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada no tienen que concurrir entre los dos procesos las tres identidades que se reclaman para la eficacia negativa (identidad subjetiva, identidad en la causa de pedir e identidad en el petitum), pero sí una cierta conexidad entre ellos. Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el contenido de la primera resolución sea antecedente lógico del objeto del segundo proceso y que las partes en ambos sean los mismos o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Asimismo la referida STS trae a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, sintetizada en la sentencia 1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (Recurso 4/2017 ) "Por su parte la sentencia de 10 de febrero de 2016 (rec. 197/2015 ), reproduciendo la de 18 de julio de 2012, recursos de casación nº 985 y 1106/2009 , señala que: « . esta misma Sala del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de fechas 10 de junio de 2000 (recurso de casación 919/1996 , fundamento jurídico quinto), 29 de junio de 2002 (recurso de casación 1635/1998 , fundamento jurídico segundo), 2 de diciembre de 2003 (recursos de casación 7365/1999, fundamento jurídico segundo y 8074/1999, fundamento jurídico segundo), y 17 de mayo de 2006 (recurso de casación 1530/2003 , fundamento jurídico tercero), que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ). No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución, de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación»".

De esta manera la cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone que no puede decidirse en un proceso ulterior una cuestión litigiosa de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en un pleito precedente. De manera que cabe en un nuevo pleito invocar cosa juzgada para que sirva de base o punto de partida a la sentencia que en éste se dicte. Es decir, con la cosa juzgada, en esta vertiente positiva (o prejudicial), se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro. Para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Por otro lado, debe traerse a colaciónla STS 430/2019, de 17 de julio (RJ 2019/3000) que establece «La cosa juzgada se proyecta sobre la cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de cosa juzgada alcance a simples razonamientos de la sentencia cuando no integran la ratio decidendi ni tienen reflejo en el fallo de la sentencia ( sentencias 23/2012 de 26 de enero y 777/2012 de 17 de diciembre)»

Y, como precisó la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 22 de junio de 2000 (RJ 2000/8814), aun cuando la cosa juzgada material radica en la conclusión decisoria y no en sus razonamientos, «es de tener en cuenta que tal conclusión queda integrada no sólo por los explícitos pronunciamientos del fallo, sino también por las decisiones implícitas en ellos ( Sentencias de 28 de febrero de 1991 [RJ 1991,1610] y 27 de noviembre de 1992 [RJ 1992,9595]) y por las declaraciones que constituyen presupuesto determinante o necesario complemento suyo, al definir la cuestión definitivamente resuelta, es decir, la cosa realmente juzgada».

Pues bien en el presente supuesto, adelantamos desde este momento que no puede considerarse la existencia de cosa juzgada material en sentido positivo respecto de las sentencias de instancia.

Debemos partir del Procedimiento Ordinario 376/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 4 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que se dictó la sentencia número 296/2016, de 31 de octubre de 2016, cuyo fundamento de derecho primero establece como objeto del recurso contencioso administrativo "el Decreto número 4199/2014 la Concejala Delegada de Gestión Urbanística, Actividades Clasificadas y No Clasificadas y Disciplina Urbanística, de 25 de agosto de 2014 por el que se deniega la licencia de obra mayor solicitada por la recurrente con fecha 10 de enero de 2013 para la legalización de las obras consistentes, según proyecto presentado, en acondicionamiento de fachada de edificación cita en la calle Tomás Arroyo Cardoso números 11 y 13, término municipal de Santa Lucía".

Por su parte el Procedimiento Ordinario 115/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que se dictó la sentencia número 280 de fecha 25 de septiembre de 2017, tuvo por objeto el decreto del alcalde del Ayuntamiento de Santa Lucía de fecha 30 de julio de 2013 por el que se desestima el recurso de reposición presentado contra el Decreto de la Concejalía Delegada del Área de Servicios Públicos de 21 de mayo de 2013 confirmando dicha resolución y manteniendo la suspensión de la ejecución de la misma en lo relativo a la sanción pecuniaria impuesta, habiéndose dictado sentencia estimatoria como consecuencia del allanamiento de la parte demandada.

Pues bien, resulta que el Procedimiento Ordinario 115/2014 finalizó como consecuencia del allanamiento de la parte demandada, por lo que la sentencia no entra a analizar la cuestión de fondo discutida sino que acuerda la estimación de la demanda única y exclusivamente como consecuencia del allanamiento llevado a cabo por el Ayuntamiento, motivo por el no puede hablarse de cosa juzgada.

Respecto del Procedimiento Ordinario 376/2014, la sentencia 31 de octubre de 2016 estimó parcialmente el recurso, declarando la nulidad del Decreto número 4199/2014 de la concejala delegada de Gestión Urbanística, Actividades Clasificadas y No Clasificadas y Disciplina Urbanística, de 25 de agosto de 2014 por el que se deniega la licencia de obra mayor solicitada por la recurrente con fecha 10 de enero de 2013 para la legalización de las obras consistentes. Dicho decreto poco tiene que ver con el objeto del presente procedimiento. No obstante, es cierto que la sentencia se refiere tanto al PGO como al Catálogo en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto, pero no en la forma manifestada por la parte actora. Basta ver el fallo de la sentencia (que únicamente declara la nulidad del decreto impugnado) para comprender que la misma no declara la ineficacia ni del PGO ni del Catálogo, siendo únicamente en el fundamento jurídico cuarto in fine en el que se razona la cuestión relativa a la eficacia de éste último (no del PGO), resultando, que como establece la jurisprudencia, que el efecto de cosa juzgada no alcanza a los razonamientos de la sentencia que no tengan reflejo en el fallo.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente motivo de impugnación.

Sobre la nulidad de pleno derecho de las disposiciones objeto de impugnación al ser norma de desarrollo de otra previa ineficaz por no publicada como han declarado las sentencias de instancia.

La parte actora alega que el PGOU de Santa Lucía es una norma ineficaz por falta de publicación íntegra de su contenido normativo habiendo sido declarado dicha circunstancia en las sentencias de instancia, con invocación de la jurisprudencia que establece que la mera falta de publicación de un Plan determina su ineficacia y no su nulidad, si bien, la consecuencia es distinta para los instrumentos de desarrollo que al carecer de soporte normativo de cobertura devienen nulos de pleno derecho. Así, invoca diversas sentencias, entre ellas, la STS de 22 de julio de 2009 "(.) La Sala consideraba equivocada la argumentación del Ayuntamiento señalando: << y lo es porque los planes de urbanismo tienen la consideración de disposiciones de carácter general (por todas, Sentencias de este Tribunal de 26 de junio de 1974, 27 de junio de 1975 y 6 de octubre de 1975), de suerte que, por aplicación de los artículos 23, 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271, resultan ser nulos de pleno derecho (y no meramente anulables) cuando son contrarios a las leyes o infringen el principio de jerarquía normativa, como en el presente caso. Aquí, en efecto, el Plan Parcial impugnado era contrario al Texto Refundido de la Ley del Suelo EDL 1992/15748 de 9 de abril de 1976, pues éste exige que los Planes Parciales tengan su apoyo necesariamente en un Plan General (artículo 13), que, en este caso, y por no publicado, no había entrado en vigor y era ineficaz, es decir, inhábil a esos fines. De forma que el Plan Parcial era nulo de pleno derecho, y no podía ser convalidado, tal como dijo la sentencia de instancia.

Esta tesis que acabamos de mantener no es contraria a la reiterada del Tribunal Supremo acerca de que los planes no publicados son válidos pero ineficaces ( Sentencias de 21 de enero de 1999 y 3 de enero de 1999, entre otras). en este caso el problema es distinto, impugnado no es el mismo que afectaba al Plan General, a saber, mera falta de publicación, sino el tener un Plan General que les sirva de cobertura (ya que el existente no entró en vigor, mediante la publicación de sus normas, sí no hasta el mes de junio de 1992, es decir cuatro años después de la aprobación definitiva del propio Plan General y dos años después de la aprobación definitiva del Plan Parcial aquí impugnado, y estando ya el recurso contencioso administrativo en periodo de prueba no se trata, por lo tanto, de una disposición ineficaz por no publicada (como en el caso del Plan General, sino de un Plan Parcial nulo de pleno derecho por carecer del necesario soporte normativo. La aceptación de la tesis de los demandados significaría dar por bueno (al menos como válido) un Plan Parcial que no es que no esté publicado sino que es nulo de pleno derecho por infracción del principio de jerarquía normativa>>".

Y la STS de 18 de noviembre de 2011 "La publicación formal determina la entrada en vigor de la norma publicada, aunque, como hemos señalado en repetidas ocasiones, la falta de publicación del instrumento de planeamiento no lo hace inválido, sino ineficaz. Ahora bien, si el Plan no publicado no es nulo sino solo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (Planes de Sectorización, Planes Parciales, etc.), pues, al carecer estos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho (.)".

Pues bien, sin perjuicio de las consideraciones realizadas en el apartado anterior en relación al alcance de las sentencias de instancia, que damos por reproducidas en este momento, consideramos que la anterior jurisprudencia invocada por la parte actora no resulta de aplicación al caso que nos ocupa por lo siguiente;

La Jurisprudencia invocada por la parte actora exige la existencia de dos planes, esto es, un Plan ineficaz por falta de publicación, y un Plan de desarrollo del anterior, que resulta afectado de nulidad por falta de cobertura. Dicho presupuesto, como ya hemos explicado, no acontece en el supuesto analizado, y, por lo tanto no puede pretenderse la nulidad del Catálogo impugnado que únicamente quedó afectado de ineficacia hasta su publicación.

Precisamente, en este sentido se pronuncia la STS, 3ª Sección 5ª, de 15 de febrero de 2012, Rec Casación 2134/2009, Ponente D Rafael Fernández Valverde, Fundamento Jurídico Sexto "Esta conclusión que exponemos sigue la línea marcada en la STS de esta Sala de 16 de noviembre de 2011, RC 5401/2008, en la que se resolvió una controversia que guardaba sensible analogía, en esta concreta cuestión, con el caso ahora examinado, ya que en el mismo la Sala de instancia anuló una Modificación puntual de Normas Subsidiaras porque cuando se aprobó tal Modificación no habían sido publicadas las Normas Subsidiarias Modificadas, y en la que dijimos que " (...) si el plan no publicado no es nulo sino sólo ineficaz, la consecuencia es distinta para sus instrumentos de desarrollo (planes de sectorización, planes parciales, etc.), pues, al carecer éstos de soporte normativo de cobertura, devienen nulos de pleno derecho. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 20 de mayo de 1999 (casación 3150/93 ), 18 de julio de 2007 (casación 8092/2003 ), 22 de julio de 2009 (casación 2327/05 ), 14 de octubre de 2009 (casación 5988/2005 ) y 16 de noviembre de 2009 (casación 3748/2005 ). De manera que la falta de publicación del Plan General -o, en este caso, de las Normas Subsidiarias- proyecta consecuencias de nulidad en los planes de desarrollo, por infracción del principio de jerarquía normativa, bien distintas de las que aquejan al instrumento de ordenación general que, insistimos, es válido pero ineficaz.", a lo que añadimos más adelante que "(...) La modificación puntual,", afecta a la propia norma originaria, en este caso ineficaz, pero no constituye desarrollo de la misma. Ello impide asimilar el supuesto al caso antes mencionado de los instrumentos de desarrollo carentes de cobertura normativa por la falta de publicación del instrumento al que se encuentran subordinados. Las modificaciones del planeamiento son disposiciones de contrario imperio, del mismo rango jerárquico que la norma que modifican y a la que, por tanto no se encuentran supeditadas; estando sujetas para su aprobación, por lo general, al mismo procedimiento que el establecido para la aprobación de la norma originaria. Por ello, entre dos normas del mismo rango que se suceden temporalmente no cabe establecer relaciones de dependencia, sino más bien relaciones de vigencia. Así las cosas, la modificación puntual de elementos de un Plan General o de unas Normas Subsidiarias ineficaces, por no publicadas, seguirán siendo, en tanto no se publican, tan ineficaces como el instrumento originario al que modifican, pero no nulas de pleno derecho. En este mismo sentido puede verse nuestra reciente sentencia de 27 de octubre de 2011 (casación 5321/08).

En nuestro caso, por tanto, la modificación impugnada adolece del mismo defecto de ineficacia que las Normas Subsidiarias originarias, siendo errónea la afirmación del Ayuntamiento de Viveiro de que la modificación de las Normas está publicada en el Boletín Oficial de Galicia nº 170 de 1 de septiembre de 2004, pues dicha publicación contiene el acuerdo de aprobación pero no el contenido normativo de la modificación; y la propia Orden aprobatoria de la modificación, en el apartado segundo de su parte dispositiva, establece que, de conformidad con los artículos 92 de la Ley 9/2002 y 70 de la Ley 7/1985 , de 2 de abril , reguladora das bases de Régimen Local, el Ayuntamiento deberá publicar la normativa y las ordenanzas de la modificación en el Boletín Oficial de la Provincia de Lugo, lo que no consta que se haya realizado.

La regulación contenida en la modificación, al tener el mismo nivel que la ordenación originaria, debería desplegar, una vez que se publicase, efectos derogatorios sobre ésta, que insistimos, era válida no obstante no haber alcanzado vigencia por falta de publicación. Expresamos esto último de forma hipotética porque por Decreto autonómico 102/2006, de 22 de junio, dictado al amparo del artículo 96 de la Ley 9/2002 , de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, se suspendió la vigencia de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal de Viveiro y se aprobó la ordenación urbanística provisional hasta la entrada en vigor del nuevo planeamiento, lo que va a impedir, como veremos más adelante, que la modificación aquí controvertida pueda alguna vez alcanzar vigencia".

En esta misma línea, en la reciente STS de 2 de diciembre de 2011, RC 6116/2007 declaramos que "(...) la modificación puntual de un plan ineficaz[por falta de publicación] hace que dicha modificación sea también ineficaz, pero desde luego no presupone su invalidez. Como señalamos ya en Sentencia de 7 de octubre de 1996 (recurso de casación nº 1276/1992 )<< la falta de publicación de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación de Córdoba determinaba, pura y simplemente, la ineficacia de la Adaptación-Revisión del mismo>>".

Y la STS 3ª Sección 5ª, de 2 de diciembre de 2011, Rec Casación 6116/2007, Ponente Dª María del Pilar Teso Gamella, Fundamento Jurídico Séptimo "(.) En definitiva, la modificación puntual de un plan ineficaz hace que dicha modificación sea también ineficaz, pero desde luego no presupone su invalidez. Como señalamos ya en Sentencia de 7 de octubre de 1996 (recurso de casación nº 1276/1992 ) << la falta de publicación de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación de Córdoba determinaba, pura y simplemente, la ineficacia de la Adaptación-Revisión del mismo>>.

La conclusión de la sentencia, por tanto, declarando la nulidad de la modificación puntual ha de ser corregida, pues dicha modificación es simplemente ineficaz, es decir, concurre una falta de idoneidad para producir efectos jurídicos, pero no puede ser considerada inválida. La falta de publicación, en fin, no acarrea la nulidad del plan, porque los efectos se producen en la órbita de la eficacia, pero no en la esfera de la invalidez".

Por último, solo resta señalar que la parte actora no impugna la relación de bienes sujetos a protección, ni las fichas de los bienes catalogados, ni las determinaciones singularmente establecidas en relación a cada uno de ellos.

En atención a lo expuesto procede desestimar el presente motivo de impugnación.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, procede hacer expresa imposición de costas a la parte que ha resultado vencida.