Sentencia Contencioso-Administrativo 823/2022 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 280/2021 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 30 de diciembre del 2021 dictada por la JEAC se desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta frente a la factura n.º NUM000 girada por el concepto de precio publico emitida por el SCS e importe de 19.891,55 euros.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Se ha incurrido en un erro de hecho y de derecho dada la condición de residente legal en régimen comunitario que recibió una asistencia urgente por enfermedad grave.

No puede hacer frente a la factura emitida por falta de capacidad y solvencia económica suficiente al tratarse de una anciana de 76 años a cargo y dependiente económicamente de su hijo, careciendo de medios propios.

Se trató de un ingreso urgente y vital con un diagnostico grave y potencialmente mortal.

Gozando de la asistencia sanitaria pública universal y gratuita.

No existe obligación de pago de la liquidación girada.

La recurrente tiene una póliza de asistencia sanitaria concertada con ADESLAS contratada desde el 22 de abril del 2016 con un periodo de carencia de 10 meses que no se había cumplido a dicha fecha.

Clausula conflictiva pues determina la falta de aseguramiento o cobertura sanitaria al asegurado durante dicho periodo.

Siendo aprobado el seguro por la administración al concederle el permiso.

El caso ante el que nos encontramos es atípico y no se aviene al sentencia del TS que cita la de la Sala 4º de 13-3-2019 sobre aplicación del art 7 del RD 240/07.

Debiendo primar la seguridad jurídica y confianza legítima al que se debe la administración para con sus administrados.

La asistencia era urgente y vital.

Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España recibirán asistencia sanitaria en dos modalidades, una de ellas en la de urgencia por enfermedad grave o accidente cualquiera que sea su causa hasta su situación de alta, conforme al RDLey 16/2012 de 20 de abril, artículo 3 ter.

Como cuestión novedosa y que debe tener aplicación retroactividad ha de tenerse en cuenta que el 31 de julio del 2018 entró en vigor el RDLey 7/2018 de 27 de julio sobre acceso universal al sistema nacional de salud.

Reconociendo el derecho a la protección de la salud de modo expreso como derecho inherente a todo ser humano.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Conformidad a derecho de la resolución impugnada.

La sentencia de la Sala de 20-12-2019 estima parcialmente el recurso por cuanto la factura fue emitida a nombre del hijo de la hoy recurrente y no a la paciente o tutor legal.

La misma sentencia se pronuncia sobre la cuestión de fondo, remitiéndonos a lo señalado en la misma.

La recurrente accedió a la prestación como paciente privada/extranjera sin convenido, en conformidad con el art 16 de la LGS, no teniendo derecho a la asistencia sanitaria gratuita del SNS.

Circunstancia que le fue expuesta, comprometiéndose el hijo de la recurrente a hacer frente a los gatos que se generaran como consecuencia ad ella asistencia.

La condición de residente legal en España de un familiar de ciudadano comunitario, como es el caso de la demandante, no otorga automáticamente la condición de asegurado ni la de beneficiario para la obtención de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos,a través del Sistema Nacional de Salud. A este respecto el artículo 3, de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en la redacción dada por el artículo 1 del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones.

El artículo 3 bis de la citada ley, no establece el reconocimiento automático por la Seguridad Social de la condición de asegurado respecto a las personas incluidas en el apartado 3, del artículo 3, siendo requisito necesario para obtener dicha condición la previa solicitud y la resolución dictada por la correspondiente dirección provincial del Instituto Nacional dela Seguridad Social.

No consta que la actora haya solicitado la condición de asegurada del SNS ni que se haya emitido resolución de reconocimiento de dicha condición.

Tampoco resulta de aplicación el artículo 3.ter, de la Ley 16/2003, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 16/2012, dado que el mismo se refiere exclusivamente a los extranjeros no registrados ni autorizados en España, por lo que ostentando la recurrente la condición de residente legal, no le resulta de aplicación dicho precepto, sin que quepa alegar la aplicación analógica del mismo.

La existencia de una póliza de seguro contratada con una compañía aseguradora, no implica la obligación del Servicio Canario de la Salud de reclamar el pago a dicha entidad, cuando, como en el presente supuesto, la asistencia prestada no está cubierta por el seguro contratado. Pues como así consta y reconoce la parte actora, dicha póliza establece un periodo de carencia de 10 meses, que no se habían cumplido al tiempo de caer enferma la asegurada, en relación con la hospitalización.

La actora quería que el servicio asistencial fuera prestado, consintiendo, sin que concurriera coacción de ningún tipo, y, conociendo el riesgo de que su seguro no cubriera los gastos, asumiendo voluntariamente el pago de los gastos que pudieran ocasionarse por la liquidación girada que es perfectamente válida y eficaz.

Del informe emitido por el Jefe de Servicio de Medicina Interna del HUNSC no puede colegirse que el ingreso calificado de urgente tuviera la consideración de urgencia vital, pues no concurre el carácter inminente del daño que resulta imprescindible par que la situación se considere de urgencia vital.

Dicho concepto de urgencia vital tal como señala el TSJ de Cataluña en sentencia 728/2019 es un concepto médico, y a la vez un término jurídico que no puede ser confundido con el de gravedad, un determinado padecimiento puede ser grave pero no constituir una urgencia vital. La urgencia vital viene determinada por la existencia de un riesgo inminente para la vida, circunstancias que no se ha acreditado en el presente supuesto.

En relación a la aplicación retroactiva del RDLey 7/2018 procede reiterar los ya señalado por la sentencia del TSJ de 20-12-2019.

Conforme al art 3 bis de la ley 16/2003, en redacción dada por el RDLey 7/2018, el reconocimiento de la condición de asegurado delos extranjeros legalmente residentes en España y del derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos no se produce automáticamente, siendo necesaria la previa tramitación del correspondiente procedimiento.

SEGUNDO: Ante esta Sala se siguió el PO 252/2018 que tenía por objeto la impugnación de la resolución de fecha 18 de agosto de 2018 dictada por la Junta Económico-Administrativa de Canarias que confirmaba la resolución de fecha 23 de diciembre de 2016, dictada por la Directora Gerente del HUNSC y notificada el 10 de enero de 2017, por la que se desestimó el recurso de reposición presentado frente a la factura nº NUM001, por importe de 19.891,55 euros, girada por el HUNSC como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada a la madre del recurrente en dicho centro, en el que ingresó el 16 de julio de 2016, siendo dada de alta el 9 de agosto siguiente.

Así se señala en dicha sentencia que "La paciente ingresó como privado/extranjero sin convenio y fue requerida para presentar carta de garantía emitida por compañía aseguradora, Tarjeta Sanitaria Europea u otro modelo autorizado, con la advertencia de que, si la asistencia sanitaria prestada no estaba incluida en los supuestos de cobertura pública o no se aportasen los datos requeridos, la factura de gastos sanitarios se giraría al paciente, tutor o representante legal, firmando en el momento del ingreso el recurrente, hijo de la paciente, un compromiso de pago para el supuesto de que no existiera carta de garantía.

La paciente tenía un seguro sanitario concertado con Adeslas, con un período de carencia de 10 meses que no se había cumplido a la fecha del ingreso hospitalario, seguro que presentó para solicitar la Tarjeta de Residencia como Familiar de Ciudadano de la Unión, su hijo, que le fue concedida por resolución de la Oficina de Extranjería de fecha 14 de julio de 2016, por 5 años y fecha de vigencia hasta el 01/04/2021, es decir, con efectos desde su entrada en España.

SEGUNDO: El tema central planteado en el recurso ya ha sido analizado reiteradamente por este Tribunal en otras Sentencias dictadas, como la de fecha 18 de noviembre pasado dictada en los autos 50/2019, (.) La aplicación de los preceptos legales indicados y de los criterios expuestos determinan en el presente caso la desestimación de los argumentos contenidos en la demanda y relativos a la cobertura sanitaria universal o a la urgencia vital del ingreso y los gastos sanitarios. Estamos ante un precio público y las circunstancias expuestas determinan que la liquidación girada deba estimarse correcta, con la salvedad que analizaremos en el siguiente fundamento jurídico.

Ciertamente, la presentación en la Oficina de Extranjería de un seguro sanitario no vigente, por el período de carencia fijado, puede considerarse que supone un incumplimiento de los requisitos para obtener la autorización de residencia solicitada, pero ello no es el objeto de este recurso, ni es una cuestión que debamos resolver en este momento dado que la obligación de la paciente de abono de los servicios sanitarios recibidos deriva de la legislación antes citada."

Siendo parcialmente estimatoria la sentencia toda vez que "el hijo de la paciente no era, desde el punto de vista técnico-jurídico, ni su tutor legal, ni su representante legal, o, al menos, ello no consta acreditado en ningún momento en el expediente, ni resulta un tercero obligado al pago según la legislación vigente que alude a aseguradoras o mutuas. En realidad, en los supuestos de tutor o representante lo que se plantea es que la paciente no tiene capacidad legal para asumir las consecuencias legales en caso de no tener una garantía o cobertura para el abono de los gastos sanitarios que se originen, lo que no era el caso o no ha quedado acreditado (de hecho quien firma el documento obrante al folio 6 del expediente administrativo no es el hijo, es la paciente). (.) Lo anterior determina la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, no podemos estimar el recurso y declarar que la madre, que ni siquiera es parte en este recurso, tiene derecho a la asistencia sanitaria universal gratuita o con cargo a la Seguridad Social, pero sí procede anular la liquidación girada en cuanto se dirige contra el hijo como sujeto pasivo, anulando consecuentemente las resoluciones administrativas dictadas."

En ejecución de dicha sentencia se acordó anular la providencia de apremio y liquidación dictada con cargo al hijo de la hoy recurrente, reintegrar lo abonado y girar nueva liquidación el día 4-6-2020 a la hoy recurrente que fue la paciente atendida.

En la misma se recoge que la hoy recurrente fue asistida en el HUNSC entre 16 de julio del 2016 y el 9 de agosto del mismo año donde ingresó como paciente privado

Interpuesta reclamación económica administrativa la misma fue desestimada por la resolución de la JEAC que constituye el objeto del presente recurso.

TERCERO: La cuestión sometida al conocimiento de esta Sala ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en concreto por la Sala Cuarta quien realiza un completo examen de la normativa aplicable, sentencias dictadas tanto por dicha Sala como por la Sala Tercera del alto tribunal.

Así en sentencia 262/2021 de 3 de marzo, recurso 1410/2019 señala en relación a la cuestión de " si tiene derecho al reconocimiento a la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, una extranjera, nacional de un Estado que no es miembro de la Unión Europea que tiene autorización de residencia temporal en España por reagrupación familiar."

Se indica que "La solución del litigio no puede ser otra que la alcanzada en precedentes sentencias dictadas por esta Sala IV: las ya identificadas del Pleno y las posteriores de fechas 10.12.2020, rcud 1881/2018, 14.12.2020, rcud 3302/2018, 14.01.2021, rcud 401/2019 y 19.01.2021, rcud 3912/2018. Su doctrina hemos de extrapolarla al actual por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad de trato.

2. Así, en primer término, en cuanto a las siguientes precisiones previas: La precitada STS dictada en el rcud. 2022/18, fue posteriormente objeto de un incidente de nulidad de actuaciones, que quedó desestimado en el Auto del Pleno de la Sala de 16/10/2019.

En esta resolución analizamos las consecuencias jurídicas derivadas de aquella STC 139/2016, de 21 de julio, a la que se acoge la sentencia recurrida.

Y a tal respecto concluimos expresamente, que su atenta lectura avala la validez de las restricciones introducidas normativamente y aplicadas por nuestras anteriores sentencia, en tanto que "la regulación examinada responde a una lícita opción del legislador que queda dentro de su margen de configuración que le es propio, sin que con ello se vulnere el art. 43 en relación con el art. 13 CE", lo que nos lleva a afirmar que: "En nuestra STS 365/2019 no hay vulneración alguna ni del principio de no discriminación, ni de los Tratados Internacionales, ni de los derechos de las personas carentes de la nacionalidad española".

Lo decidido en este Auto supone que la STC 139/2016 no despliega ninguna consecuencia jurídica relevante a estos efectos, lo que convierte en intrascendentes las alusiones que a la misma se hacen en la sentencia recurrida, que no alteran los elementos esenciales del litigio a tener en cuenta para valorar la existencia de contradicción y resolver sobre el fondo del asunto.

6.- Finalmente, no podemos dejar de aludir a la circunstancia de que la regulación legal de esta materia se ha visto radicalmente modificada tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud; y ya indicamos en todas aquellas sentencias, que esta nueva normativa legal no es aplicable al caso, por evidentes razones temporales.

Pero como en las mismas decimos, no está de más recordar que en ella se ha obviado "el concepto de asegurado y beneficiario, retorna al de titular del derecho a la atención sanitaria, y ha modificado el art. 3 de la Ley de Cohesión, dejando fuera la figura del asegurado y pasando a decir lo siguiente: "1. Son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria todas las personas con nacionalidad española y las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio español.

2. Para hacer efectivo el derecho al que se refiere el apartado 1 con cargo a los fondos públicos de las administraciones competentes, las personas titulares de los citados derechos deberán encontrarse en alguno de los siguientes supuestos: [...]

c) Ser persona extranjera y con residencia legal y habitual en el territorio español y no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía".

Dicha norma, además, ha derogado los arts. 2 a 8 del Real Decreto 1192/2012 y viene a reconocer que el RD Ley de 2012 no respetaba adecuadamente el principio de universalidad en el acceso al sistema nacional de salud y, en concreto, la materia a la que tendía, la atención sanitaria, llegando a decir que "La exclusión del colectivo de personas adultas no registradas ni autorizadas a residir en España del derecho de protección a la salud y a la atención sanitaria no ha sido acorde, por tanto, con los antecedentes normativos existentes en nuestro país ni con los diversos compromisos internacionales adquiridos", así como que "... partiendo de las necesarias cautelas dirigidas a no comprometer la sostenibilidad financiera del Sistema Nacional de Salud, se establecen criterios para evitar el uso inapropiado del derecho a la asistencia sanitaria, como son que la asistencia será con cargo a fondos públicos siempre que no exista un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia. Todo ello en virtud de lo dispuesto en la normativa nacional, en el derecho de la Unión Europea, los convenios bilaterales y demás normativa aplicable".

3. Y, respecto del fondo del debate deducido, la argumentación que trascribimos seguidamente es la que determinará también en este caso la estimación del recurso de casación unificadora.

En cuanto al encuadramiento normativo, hemos dicho: "2.- Normativa aplicable en materia de "asistencia sanitaria". La Ley de Seguridad Social, aprobada por Decreto 907/1966, de 21 de abril, introdujo la asistencia sanitaria como una prestación más de la protectora del sistema de Seguridad Social ( art. 20.1 a) y 98 y ss.), llevando a ese ámbito uno de los principios que lo inspiraban, como el de universalidad. La CE vino a reconocer en el art. 43 el derecho a la protección de la salud, dentro de los principios rectores de la política social y económica.

Con base en ella, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, vendría a expresar el ámbito nacional de la protección de la asistencia sanitaria pública, para toda la población española, en condiciones de igualdad efectiva, atribuyendo el deber de garantizarla a las Administraciones Públicas Sanitarias, estableciendo que "El Gobierno regulará el sistema de financiación de la cobertura de la asistencia sanitaria del sistema de la Seguridad Social para las personas no incluidas en la misma que, de tratarse de personas sin recursos económicos, será en todo caso con cargo a transferencias estatales".

El principio de universalidad que inspiraba esa protección hizo que dicha asistencia sanitaria fuera progresivamente ampliándose y así nos encontramos con el Real 1088/1989, de 8 de septiembre, por el que se extiende la cobertura de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos económicos suficientes, del que queremos destacar su art. 4 en el que se indicaba que "Para obtener el reconocimiento efectivo del derecho los solicitantes habrán de acreditar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, las circunstancias económicas y familiares exigidas y carecer de protección sanitaria pública" y su art. 5 en el que se decía que "No se reconocerá el derecho a la asistencia sanitaria a que se refiere este Real Decreto a quienes ya la tengan por cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social". Por tanto, la protección se quería otorgar a quienes no estuvieran bajo la cobertura del sistema público sanitario y carecieran de recurso económicos.

3.- En esa necesidad de protección universal, se ha ido ampliado el ámbito subjetivo. Así, la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su artículo 3, originariamente reconocía como titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria a todas las personas extranjeras que tengan establecida su residencia en el territorio nacional, en coherencia con lo que entonces venía establecido en el art. 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

No obstante, a partir de la reforma operada por el RD Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones cuando se introduce el concepto de asegurado y beneficiario y, modificando el citado art. 3, se acudió a la figura del asegurado y beneficiario, pasando a redactarse aquel precepto con el siguiente contenido:

"1. La asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud, se garantizará a aquellas personas que ostenten la condición de asegurado.

2. A estos efectos, tendrán la condición de asegurado aquellas personas que se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: [...]

3. En aquellos casos en que no se cumpla ninguno de los supuestos anteriormente establecidos, las personas de nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que residan en España y los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español, podrán ostentar la condición de asegurado.".

El régimen reglamentario al que se refiere la Ley de Cohesión es el recogido en el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Esta norma, que es la que se invoca en el motivo como infringida, inicia su texto diciendo que "Todos los españoles, así como los ciudadanos extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio nacional, son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, quedando establecido así el carácter de universalidad del derecho a la atención sanitaria en España".

Tal y como refiere en su preámbulo, dicha norma pasa "a regular la condición de persona asegurada y de beneficiaria de ésta a efectos del derecho a la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud", en la forma que expresa su art. 1, al fijar el objeto de dicha norma.

Por otra parte, el art. 2.1 b) del citado Reglamento, cuya infracción se denuncia en el recurso, dispone lo siguiente: "A efectos de lo dispuesto en este real decreto, son personas que ostentan la condición de aseguradas las siguientes: [...] b) Las no comprendidas en el apartado anterior ni en el artículo 3 de este real decreto que, no teniendo ...... cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, se encuentren en alguno de los siguientes supuestos: [...] 3.º Ser nacionales de un país distinto de los mencionados en los apartados anteriores, o apátridas, y titulares de una autorización para residir en territorio español, mientras ésta se mantenga vigente en los términos previstos en su normativa específica".

El art. 6.2 del Reglamento, relativo al "Reconocimiento de la condición de asegurado o de beneficiario previa solicitud del interesado", especifica la documentación que debe acompañar a la solicitud, señalando en el apartado e) la siguiente: "Declaración responsable de no tener cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, acompañada, en su caso, de un certificado emitido por la institución competente en materia de Seguridad Social o de asistencia sanitaria del país de procedencia del interesado acreditativo de que no procede la exportación del derecho a la prestación de asistencia sanitaria en España. No obstante, lo anterior, los apátridas no estarán obligados a presentar este último certificado".

Lo que significa que el régimen de protección de la asistencia sanitaria, en el ámbito personal en el que ahora interesa, se hace depender de que el asegurado no tenga una cobertura obligatoria de la prestación, sean cual sea la vía por la que la misma se encuentre establecida.

QUINTO.- 1. Para completar el análisis jurídico de la normativa aplicable, se hace necesario analizar el que corresponde a regulación del régimen legal que rige la reagrupación familiar, dadas las evidentes conexiones que existen entre éste y el hasta ahora analizado sobre la asistencia sanitaria en las condiciones descritas.

Debemos comenzar citando la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. Esta Directiva se enmarca en la protección del derecho del libre circulación y residencia de los ciudadanos de los Estados miembros y sus familias, cualquiera que sea su nacionalidad, dentro de la Unión. Advierte que los beneficiarios del derecho de residencia no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado de acogida durante el primer año de estancia y es por ello por lo que "debe supeditarse a determinadas condiciones el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia por períodos superiores a tres meses". En su art. 7.1 b), al regular el derecho de residencia por más de tres meses, dispone que todo ciudadano de la Unión tiene derecho de residencia si dispone "para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida".

En el derecho interno y con base en aquella regulación, nos encontramos con el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y la denominada tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

A tal fin, el art. 7 del citado Real Decreto establece las condiciones para obtener aquella, tal y como ya se hizo referencia anteriormente, al analizar la contradicción. En concreto, permite una residencia superior a tres meses a un miembro, que no sea nacional de un estado de la UE o de otro Estado parte del AEEE, de la familia del ciudadano al que acompaña siempre que éste disponga de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.

Dicho art. 7 fue objeto de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto, de la que cabe destacar el art. 3 c), relativo a la documentación acreditativa respecto del seguro de enfermedad, en el que se dice que "Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

1.ª Seguro de enfermedad, público o privado, contratado en España o en otro país, siempre que proporcione una cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud.

Se entenderá, en todo caso, que los pensionistas cumplen con esta condición si acreditan, mediante la certificación correspondiente, que tienen derecho a la asistencia sanitaria con cargo al Estado por el que perciben su pensión".

Esto es, el derecho de reagrupación se establece haciéndolo depender de unas condiciones legales que deben cumplirse necesariamente para poder estar residiendo en España, figurando entre las mismas, en los casos que aquí interesa de familiares a cargo del ciudadano solicitante, que éste suscriba un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España del familiar, sin que en ningún caso la residencia de éste pueda generar una carga para la asistencia social.

En este punto, al analizar esa normativa la sentencia recurrida parte de la automaticidad entre la posesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión y la asistencia sanitaria a que se refiere el art. 2.1 b)3º del RD 1192/2012, desde la perspectiva jurídica que asume de que el art. 7 del RD. 240/2007 no resulta de aplicación a los ciudadanos españoles reagrupantes, sino el art. 8, que para la sentencia recurrida no contiene ningún requisito sobre la existencia en el ciudadano español de los recursos suficientes y un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos de reagrupado en España, citando al respecto varias sentencias de las Salas de lo Contencioso-administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia, aunque reconoce que la STS de la Sala Tercera de 18/07/2017 (rec. 298/2016) había llegado a la solución contraria.

Efectivamente. En este punto la STS 3ª citada mantiene la doctrina de que el art. 7 del RD 240/07 es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles, afirmando que "... a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podría limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

Los presupuestos, pues, de los que deriva el derecho de residencia del familiar extranjero del español residente en España son la nacionalidad española del reagrupante y concurrencia de alguno de los requisitos previstos en el art. 7, y, una vez surgido ese derecho, se aplicará el art. 8, de naturaleza meramente procedimental".

Sentencia a la que han seguido con idéntica doctrina las SSTS 3ª de 11/06/2018, 03/07/2018, 30/10/2018, y 6/11/2018, dictadas en los recursos 1709/17, 4181/17, 3047/17 y 5468/17, respectivamente, y que añade un elemento interpretativo complementario al afirmar que ese artículo 7 RD. 240/2007 resulta aplicable también a los ciudadanos españoles que reagrupen a un ciudadano extranjero, con las exigencias de cobertura sanitaria que hemos descrito".

Tras dicho análisis, la Sala examinaba la exigencia de carecer de cobertura obligatoria por otra vía: "SEXTO.- A la vista del bloque normativo regulador expuesto y de la referida jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no cuestionándose en este momento que la demandante esté bajo el ámbito personal al que se refiere el art. 2.1 b) del repetido Reglamento aprobado por RD 1192/2012, resta por resolver si concurre el requisito de no tener "cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía" y si, como pretende la parte recurrente, dicho requisito no se cumple cuando se ha obtenido una residencia temporal, superior a tres meses por ciudadano o extranjero familiar.

Pues bien, partiendo del principio de universalidad y sin olvidar el de financiación pública y su sostenibilidad, que igualmente informan el sistema nacional de salud, el concepto de "cobertura obligatoria de la prestación de asistencia sanitaria" es el que se pretende por la parte recurrente porque la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, cuando el solicitante es extranjero con residencia legal, solo se otorga en el caso de que no se tenga cubierta dicha prestación de forma obligatoria por otros cauces, públicos o privados.

Y tal previsión, en casos como el resuelto en la sentencia recurrida implica que si hay un tercero obligado a cubrir dicha protección o existe una norma que así lo imponga o que tal prestación venga siendo atendida en virtud de otros aseguramientos públicos, ya no se cumplen las exigencias para que el sistema público deba atender lo que ya está cubierto.

Y esto es lo que sucede en los supuestos en que un familiar a cargo de un reagrupante, que no ostenta la condición de beneficiario, ha obtenido la residencia legal por tal vía. Dicho familiar tiene cubierta la asistencia sanitaria por el reagrupante que debe mantenerla durante todo el tiempo de residencia legal como dinámica propia e inescindible del derecho. Y esta cobertura debe ser calificada de obligatoria en tanto que viene impuesta legalmente y con permanencia durante todo el tiempo de residencia del reagrupado en el Estado de acogida. Si ello es así, la protección que se pide con cargo a los fondos públicos es innecesaria por estar ya cubierta por otra vía legal, aunque sea a cargo de un tercero que se ha obligado a dar cumplimiento a esa exigencia normativa.

Esa conclusión se puede corroborar con las previsiones que el propio RD 1192/2012 establece en orden a las excepciones que contempla a la hora de identificar la cobertura obligatoria, entre las que no figura la que aquí se está analizando, a pesar de que su ámbito personal de afectación alcanza a extranjeros residentes en España.

Del mismo modo y respecto de la documentación por medio de la cual se debe dejar constancia de que no se tiene cobertura obligatoria de la prestación sanitaria por otra vía, el RD 1192/2012, le basta con una declaración responsable del interesado en el que se ponga de manifiesto la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Ello no impide que la Entidad Gestora, a los efectos de resolver la solicitud, pueda recabar de los órganos administrativos competentes - Registro Central de Extranjeros, a tenor del art. 4 y 3.2 c) de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio- los datos necesarios para verificar la concurrencia de la condición de asegurado, tal y como se recoge en el art. 3 bis.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y constatar la realidad de su condición de residente legal y de concurrencia del seguro de enfermedad que debe justificarse para la necesaria inscripción.

Las conclusiones anteriores vienen a reflejarse en la reforma operada en el año 2018, anteriormente mencionada, en la que, en lógica con las regulaciones que hemos expuesto a lo largo de esta resolución, sigue manteniendo en su exposición de motivos, que no es adecuado hacer un uso indebido del derecho de asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos cuando existe esa protección por otras vías ("un tercero obligado al pago, o que no se tenga la obligación de acreditar la cobertura obligatoria por otra vía, o bien, que no se pueda exportar el derecho de cobertura sanitaria desde su país de origen o procedencia").

En definitiva, no cuestionándose la legalidad de que el familiar se encuentra residiendo legalmente en España por reagrupación familiar, la conclusión que se debe alcanzar es la que no está desprotegido en materia de asistencia sanitaria, al tener una cobertura obligatoria por otra vía distinta a la pública.

Idéntico corolario deducimos ahora, e irremediablemente ha de provocar similar fracaso del petitum de la demanda de la que dimana este procedimiento, que, reiteramos, se ubica en un momento temporal anterior a la última reforma operada en esta materia." en igual sentido dicha Sala Cuarta se ha pronunciado en sentencias 362/2019, 364/2019, entre otras

Criterio reiterado por la sentencia 911/2021 en relación a la cuestión de "si tiene derecho al reconocimiento a la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos a través del Sistema Nacional de Salud, un extranjero, nacional de un Estado no miembro de la Unión Europea (Argentina), que tiene autorización de residencia temporal en España por reagrupación familiar, reitera lo ya señalado en las de Pleno de 13/5/2019; rcuds. 3626/17, 4622/17, 1068/18; 2022/18 y posteriores de fechas 10.12.2020, rcud 1881/2018, 14.12.2020, rcud 3302/2018, 14.01.2021, rcud 401/2019, 19.01.2021, rcud 3912/2018 y 03.03.2021, rcud. 1410/2019, entre otras.

En igual sentido dicha Sala en sentencia n.º 414/2022 de 11 de mayo recurso 873/2019 con reiteración de lo señalado en la anterior y en la 7 de abril de 2021, rcud. 3066/18; 4 de mayo de 2021, rcud. 2890/18 y 21 de septiembre de 2021, rcud. 3019/18,"

El presente recurso alude a una situación idéntica a la ya resuelta por las sentencias transcritas, por lo que procede su desestimación, el hecho de presentar para la obtención del permiso de residencia un seguro de salud privado a fin de cumplir con lo exigido en el RD 240/2007 con periodo de carencia, tal como indicamos en la sentencia dictada por esta Sala en el Po 252/2018 " puede considerarse que supone un incumplimiento de los requisitos para obtener la autorización de residencia solicitada, pero ello no es el objeto de este recurso, ni es una cuestión que debamos resolver en este momento dado que la obligación de la paciente de abono de los servicios sanitarios recibidos deriva de la legislación antes citada".

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas a la recurrente.