Sentencia Contencioso-Administrativo 362/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 454/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación estimó en parte el recurso interpuesto por la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S.A. (en adelante SICE), contra la resolución de 06-10-2020 del Consejo Insular del Cabildo Insular de Tenerife, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la resolución de 04-08-2020 que disponía la imposición de penalidades por importe de 271.422,39 €, en relación al contrato de servicio de explotación y mantenimiento del Centro de Información de Carreteras (en adelante CIC) y de los sistemas e instalaciones de él dependientes, instalados en determinados túneles y carreteras de la isla de Tenerife, así como así como declarar la obligación de dicha compañía de reintegrar al Cabildo Insular de Tenerife, en concepto de daños y perjuicios, el importe de 19.163,70 € abonado por dicha administración a la entidad Indra Sistemas, S.A., por el mantenimiento del sistema SCADA (Software de Control y Adquisición de Datos) HORUS durante los meses de junio, julio y agosto de 2018.

Se cuestionan por el Cabildo Insular de Tenerife, parte apelante, dos pronunciamientos de la sentencia: (i) el referido a la penalidad impuesta por retraso culpable del contratista en la ejecución del contrato, migración del SCADA HORUS instalado al sistema propuesto SCADA SIDERA, y; (ii) la imposición de la satisfacción al Cabildo Insular de 19.163,70 € en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia, en relación a la primera de las cuestiones, considera que si bien el plazo contractualmente previsto de tres meses para completar la migración había sido superado, la dilación no era atribuible al contratista, que "en forma y tiempo" había solicitado una prórroga y procedía acceder a la misma en aplicación del artículo 100 del Real Decreto 1098/2001:

« ...

Resulta indubitado que el plazo de ejecución contractual daba comienzo el 1 de marzo de 2018, razón por lo que en aplicación de los pliegos de contratación, la migración encomendada debería desarrollarse en el plazo de 3 meses.

El 5 de abril de 2018 se requiere por la contratista información imprescindible para desarrollar la migración, la cuál se remite parcialmente el 13 de abril de 2018. Dicha documentación remitida consistía en los protocolos de ventilación, iluminación y seguridad de los túneles, manifestando la empresa el 14.05.18 que los mismos no son suficientes. En concreto, se manifiesta entre otros óbices, que el listado de señales está desactualizado, la ubicación de éstas es inexacta, y además se carece de planos sobre los equipamientos y la ventilación.

En acta de 22.02.19, se constatan los extremos de la reunión mantenida entre las partes y de la que se desprende que a dicha fecha, no habían sido remitidos de forma correcta e íntegra los manuales de explotación de los túneles, careciendo los remitidos por el Cabildo de planos de situación, geometría y trazado.

En fecha 07.03.19 se incoa el primer procedimiento de penalización, que tras su caducidad avoca a la incoación del definitivo el 11.06.19.

Pues bien, resultando indubitada la superación del plazo de 3 meses contractualmente previsto para la ejecución de la migración, tan solo cabe determinar si la dilación es atribuible al contratista, así como para el caso de resultar resuelta tal cuestión en sentido afirmativo, fijar las eventuales consecuencias jurídicas derivadas del tipo y entidad de incumplimiento apreciado.

(...)

En todo caso, a mi juicio, si el contratista cumple los requisitos legales para la prórroga, materialmente y ejercitándose aquella en forma y tiempo, habrá de ser otorgada por la Administración, al ser un derecho del contratista o, dicho de otra forma, al ser una potestad reglada de la Administración? lo que no quiere decir que, si no se ejercita la ampliación en su debido plazo (del art. 100 del reglamento citado), la Administración no pueda en ningún caso otorgarla. Y ello porque ésta ha de entenderse en el contexto de las demás potestades de la Administración quien podrá, en el caso concreto, optar por la conservación del contrato y por tanto por su no resolución, accediendo a la prórroga solicitada tardíamente por el contratista.

.

Dicen los pliegos: "El adjudicatario dispondrá de un plazo máximo de tres meses para obtener la completa operatividad del mismo. Durante este tiempo debe además permanecer operativo el SCADA en funcionamiento actualmente corriendo el Cabildo Insular de Tenerife con los costes del mantenimiento durante el periodo de migración."

Según las oferta presentada, el periodo plan de transición para la migración comprendía un mes y medio para la captura de conocimiento, otro medio mes y medio para la ejecución de la transición y medio mes más para la finalización de ésta última.

El 18 de junio de 2018 se expide informe técnico de la dirección del contrato, proponiendo la no paralización del plazo previsto para la migración, en contra de lo solicitado por la empresa en fecha 16.06.18

Dicho informe explicita que "si el licitador escogía la opción de instalar un nuevo sistema SCADA, como así ha sido, el adjudicatario disponía de un plazo máximo de 3 meses para obtener la completa operatividad de ese nuevo sistema. El inicio del cómputo de dicho plazo de migración no estaba condicionado a que la entidad mercantil adjudicataria obtuviese información alguna en la medida en que el PPTP no contenía dicho condicionante de forma expresa".

Por tanto y sobre la base fáctica esgrimida, podemos obtener dos conclusiones. La primera que la solicitud de prórroga del plazo previsto para la migración se efectúa por primera vez el 05.04.18. Así pues, teniendo en cuenta que el contrato comienza su ejecución el 1 de marzo de 2018 y habiendo contemplado en su oferta el recurrente un plazo de 45 días para la captura de conocimiento, es claro que el 15 de abril expiraba el plazo para la recabación de información. Por tanto, desde dicho momento y hasta el 1 de mayo, se desarrollaba el plazo legalmente previsto para la solicitud de la prórroga, toda vez que el defecto originario debió ser advertido como máximo hasta tal fecha.

En consecuencia, el Cabildo estaba obligado a atender tal solicitud como se ha expuesto, siempre y cuando el incumplimiento no fuese atribuible al contratista.

Sobre el particular manifestar que incorrectamente se expone en el informe técnico expuesto emitido por los técnicos del Cabildo, que el inicio del cómputo de dicho plazo de migración no estaba condicionado a que la entidad mercantil adjudicataria obtuviese información alguna, en la medida en que el PPTP no contenía dicho condicionante de forma expresa. Esto es, el que el inicio del plazo no estuviese condicionado por dicho extremo, no empece para que se hubiese atendido la prórroga solicitada. Y ello, por cuanto pese a que el pliego no contempla la referida condición suspensiva "ab initio", si contenía en sus anexos dos presupuestos o premisas de base cuya inexistencia impedía la ejecución de la migración.

Así, el anexo 2 explicita que por el explotador del túnel se debe remitir la descripción del equipamiento del CIC, mientras que en el anexo 6º, se explicita que se ha de remitir igualmente la descripción de total equipamiento de los túneles.

Como es de ver en el contenido del acta de 22.02.19, transcurrido un año desde la formalización del contrato, dicha información, contenida esencialmente en los manuales de explotación de los túneles, aun no se había remitido a satisfacción del contratista.

No estamos además ante una falta de beneplácito rigorista o desproporcionada, toda vez que en el acta se recogen defectos básicos y esenciales de ubicación y delimitación de señales y equipos de ventilación o audio.

Por tanto, más allá de que a lo largo del año 2019 y 2020, no se hubiese acometido la migración con la suficiencia diligencia una vez obtenidos los datos requeridos, lo cierto es que el expediente definitivo de penalización resuelto el 04.08.20, alude como incumplimiento esencial a la no ejecución de la migración en el plazo de 3 meses previsto, razón por la que en base a lo expuesto, no ha de considerarse el mismo como imputable a la contratista.

De forma tangencial se alega para ratificar la existencia de tal incumplimiento que a la fecha de la resolución, la migración no se ha completado sino en un 10%. Dicho incumplimiento sí que se entiende acreditado, pues a dicha fecha no concurría causa exoneradora de la responsabilidad del contratista. De haber fijado éste último incumplimiento como causa principal y básico de la penalización, la misma habría sido convalidada en todos sus extremos.

Máxime cuando con nitidez se adivina a la luz del informe pericial aportado por la recurrente expedido por el señor Eloy, que el retraso en la migración a dicha fecha, ahora sí a mi juicio carente de justificación, no obedeció sino a las dificultades de la contratista para replicar los términos algorítmicos del software de Indra en su sistema Scada, sin que exista respaldo legal para sostener, en contra de lo referido en tal informe, la exigibilidad de la remisión de los mismos por la Administración, pues contravendría con tal actuación, las más esenciales reglas del derecho de propiedad intelectual.

Por consiguiente, el incumplimiento principal atribuido no reúne los requisitos exigidos en la ley para habilitar la penalización impuesta.

Se estima pues parcialmente el motivo de anulabilidad expuesto. »

El recurso de apelación, en relación a los anteriores razonamientos, opone los siguientes motivos de impugnación, expuestos en síntesis:

· Vulneración de lo dispuesto en el artículo 212.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público 3/2011, aplicable al caso, y cláusula 31 del pliego de cláusulas administrativas particulares al reducir la penalidad al 5%.

· Errónea interpretación en la aplicación del artículo 100 del Real Decreto 1098/2001, por cuanto la sentencia no considera que la empresa SICE disponía desde dos meses antes de la adjudicación, de la documentación, definida y en parte unida a los pliegos, omitiendo pronunciarse sobre la trascendencia del compromiso asumido por SICE en su oferta de realizar el proceso de migración en el plazo máximo de tres meses, incluso aunque no se dispusiera de la documentación previa o para el caso de que la misma resultara inviable, a través de la fórmula alternativa consistente en la sustitución de los ERUs instalados, sustitución de los ERUs que además se había comprometido a ejecutar como mejora en un plazo máximo de 6 meses desde la firma del contrato, por lo que no puede ser imputado a la Administración un incumplimiento impeditivo de la migración del software en el plazo comprometido, lo que resultaba viable disponiendo de los medios materiales y humanos necesarios, no habiendo sido la adjudicataria la única empresa que ofertó la posibilidad de hacer la migración en tres meses.

· No se acepta, partiendo del planteamiento de la sentencia, que SICE hubiese solicitado la prórroga "en tiempo y forma" ajustándose a lo dispuesto en el artículo 100 del Real Decreto 1098/2001, puesto que en cuanto al tiempo, debe atenderse al límite máximo que la adjudicataria se impuso en su oferta para realizar un análisis de toda la información que necesitaba para el conocimiento del servicio, que era de quince días desde la notificación de la adjudicación del contrato, en tanto que dejó transcurrir más de dos meses, hasta el 23-05-2018, para solicitar la paralización, asimismo no acredita que la causa no le fuese imputable, ni propuso plazo razonable para realizar debidamente la ejecución de la migración, además de que la penalidad no fue por demora sino por cumplimiento defectuoso al considerar la realización de la migración en el plazo de tres meses una obligación contractual esencial.

· Indebida exclusión de la reclamación de gastos por mantenimiento del software anterior a partir del tercer mes de ejecución del contrato. La compatibilidad entre la penalización y la indemnización de daños y perjuicios está prevista en el artículo 31.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares y se trataba de la atención a un servicio de interés general de gran relevancia para la seguridad del tráfico. La propia actora presentó el 21-08-2018 un escrito en el que se comprometía a hacerse cargo del coste de mantenimiento del SCADA HORUS "desde junio de 2018", reclamándose por el concepto cuestionado los meses de julio a septiembre que no abonó.

III.- Escrito de oposición al recurso de apelación.

Expuesto también de manera resumida, dice:

· La Resolución del Cabildo Insular de Tenerife imponía penalidades en concepto de incumplimientos cuando, en realidad, se trata en todos los casos de demoras en la ejecución, puesto que las prestaciones comprometidas en el contrato habían sido todas cumplidas, o estaban cercanas a su cumplimiento, si bien habiéndose excedido en algunos casos de los plazos pactados.

· Se justifica la facultad del Juez de poder modular la penalidad impuesta. Las penalidades impuestas por el Cabildo no respetaban el requisito de la proporcionalidad.

· Sobre la obligación de migración del software, se aplica correctamente el artículo 100 del Real Decreto 1098/2021, en cuanto la contratista no disponía de la documentación y demás antecedentes necesarios para poder entender y diagnosticar el funcionamiento del sistema instalado e identificar su proyección en el sistema de seguridad de los túneles sobre los que actuaba, y permitir la instalación y el despliegue del nuevo software asegurando que la fase de transición no comprometiese la seguridad de las infraestructuras controladas y, por tanto, la seguridad vial.

· Deduce alegaciones en relación a los demás incumplimientos imputados por remisión al contenido de sus escritos rectores y a modo de resumen que incluye en su escrito de oposición.

· Finalmente, considera acertada la exclusión de la indemnización de daños y perjuicios, en los términos en que se justifica en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Pronunciamiento de la Sala sobre los motivos del recurso de apelación.

Nos limitaremos al examen de los motivos de impugnación de la sentencia contenidos en el recurso de apelación del Cabildo Insular de Tenerife, en cuanto la parte contraria se ha limitado presentar escrito de oposición al recurso pero sin adherirse al mismo impugnando a su vez alguno de los otros pronunciamientos de la sentencia.

Lo dicho supone que han devenido en firme, por no impugnados, los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho quinto sobre «los restantes incumplimientos».

I.- Sobre la relevancia de lo pactado en los pliegos contractuales.

Existe una reiterada y constante jurisprudencia sobre la consideración de los pliegos como ley del contrato. Los pliego de cláusulas administrativas particulares, una vez aprobados, fijan los criterios objetivos de valoración de las ofertas presentadas y dirimen la adjudicación del contrato. En el caso examinado los pliego de cláusulas administrativas particulares establecían, por lo que interesa destacar, lo siguiente:

Pliego de Prescripciones Técnicas, al respecto al sistema SCADA a utilizar durante la vigencia del contrato, decía:

"Si el sistema SCADA propuesto por el licitador es diferente al instalado actualmente en el Centro de Información de Carreteras, podrá tener un carácter abierto basado en los denominados SCADAS de mercado, debe detallarse en la memoria el proceso de migración

propuesto en el que se regulen todos sus aspectos y etapas para evitar disfunciones durante el referido proceso. Incluyendo como mínimo la Planificación relativa a la migración en la que debe indicarse los mecanismos que garanticen la continuidad del servicio indicando así mismo las necesidades y limitaciones que dicha migración presente, identificación y descripción de cada una de las tareas, calendario de la migración, asignación de responsable correspondiente a cada actividad, manual de instalación y configuración así como el plan de pruebas previsto.

El adjudicatario dispondrá de un plazo máximo de tres meses para obtener la completa operatividad del mismo. Durante este tiempo debe además permanecer operativo el SCADA

en funcionamiento actualmente corriendo el Cabildo Insular de Tenerife con los costes del

mantenimiento durante el periodo de migración.

En el posible periodo transitorio entre sistemas deben seguirse como mínimo las siguientes

pautas:

? El personal, vehículos y maquinaria necesaria para realizar cualquier cambio tanto de hardware como de software en principio debe ser distinto al adscrito en el

contrato que aparece definido en el Grupo I del presente pliego, aunque se podrá hacer uso del personal adscrito al presente contrato siempre que no interfiera con la realización de las actividades propias, con el fin de adquisición de formación.

? En todo momento debe seguir manteniéndose el control sobre el equipamiento

existente tanto de hardware como de software tanto en los túneles como en las

carreteras.

? Se debe duplicar cualquier elemento tanto de hardware como de software que el

adjudicatario considere necesario para que el nuevo sistema se encuentre totalmente operativo, como mínimo, hasta que el periodo de transición y de pruebas se hayan completado. Este proceso no representará en ningún caso un costo adicional para el Cabildo Insular de Tenerife.

? Cualquier elemento nuevo debe ser aceptado por la dirección del contrato como

paso previo a su instalación.

? En ningún momento el proceso de migración debe interferir en las actividades

diarias del Centro de Información de Carreteras.

? Una vez terminado el proceso de migración el personal propio asignado al grupo I debe poder manipular e intercambiar elementos en el sistema sin necesidad de acudir al proveedor del sistema o repuesto.

Una vez se haya realizado la migración completa aprobada por el director del contrato se debe entregar la siguiente documentación:

? Programas de instalación.

? Manual y ayuda interactiva de administración.

? Manual y ayuda interactiva de usuario.

? Licencias de uso

? Todo tipo de contraseñas existentes."

El Pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), la cláusula 14 de PCAP contemplaba los tres criterios de adjudicación:

C 1.- Oferta económica.

C 2.- Memoria técnica.

C 3.- Mejoras al contrato sin coste adicional valorable en cifras o porcentajes.

En el segundo criterio, como aspectos para su valoración, se incluye (entre otros) «Propuesta de Software de Gestión del Centro de Información de Carreteras». Y en el tercer criterio (entre otros) «Instalación de ERUs REDUNDANTES».

La cláusula 31 del PCAP regula las penalidades por incumplimiento de las obligaciones contractuales. Los incumplimiento se dividen en leves, graves y muy graves (31.2). El apartado 31.2.3 se refiere al incumplimiento muy grave aplicado al caso, subapartado a): "El incumplimiento de cualquiera de los criterios de adjudicación .".

El apartado 31.3:

"31.3.- Los incumplimientos de las obligaciones contractuales se penalizarán con arreglo a

la siguiente escala:

1.-) Los incumplimientos leves se penalizarán hasta un 3% del precio del contrato.

2.-) Los incumplimientos graves se penalizarán desde el 3,01% hasta el 6% del precio

del contrato.

3.-) Los incumplimientos muy graves se penalizarán desde el 6.01% hasta el 10% del

precio del contrato."

El PPT también regula las penalizaciones del contrato en su cláusula 18.

Los Pliegos que regulaban el contrato, por tanto, valoraban como criterio de adjudicación la propuesta de un software de gestión y establecían la obligación de detallar en la memoria todos los aspectos y etapas del proceso de migración para evitar disfunciones, incluyendo la planificación de la migración, necesidades y limitaciones del proceso, los mecanismos que garanticen la continuidad del servicio, y un calendario que describa cada una de las tareas,

fijando como "plazo máximo" para obtener la completa operatividad del mismo tres meses.

La oferta de la entidad SICE incluye la migración del SCADA HORUS existente en el CIC, al nuevo SCADA SIDERA ofertado, propiedad Intelectual de la empresa, e incluye la siguiente planificación (cronograma):

De lo hasta ahora expuesto resulta que para la ejecución del servicio contratado, la explotación, gestión y vigilancia del CIC y el mantenimiento preventivo y correctivo de los sistemas y equipos, era necesario disponer, con carácter previo a la contratación, de las licencias de gestión del software existente propiedad de INDRA, o bien poseer otro software SCADA al que se pudieran migrar los datos.

Esta segunda posibilidad fue la elegida por SICE, y para este supuesto el PPT establecía claramente como una obligación del adjudicatario, que debía precisar en su oferta el calendario para la migración de SCADA y su completa operatividad, un plazo máximo de tres meses.

La oferta de SICE refería (folio 3.404 del expediente, Tomo IX):

"SICE, en caso de resultar adjudicataria, se compromete a poner todas las medidas necesarias para facilitar la continuidad del servicio durante el proceso de migración en las mismas condiciones de funcionalidad, prestaciones y calidad. SICE se compromete a que el proceso de migración no exceda los tres meses de duración indicados en los pliegos."

Además indicaba (apartado 4.1.1 de la memoria) que la fase 1 de preparación de la migración, a desarrollar en 15 días, se iniciaría en el momento que se reciba la notificación de la adjudicación del contrato, y comprenderá el análisis de toda la información que necesita para el conocimiento del servicio. Resultando también de su oferta, apartado 4.1.4.7.1. (folio 3409 del expediente administrativo, Tomo IX), que luego de requerir que se le suministre determinada información, señala:

En la fase de comprobación del diseño se comprobará la viabilidad de dicha documentación

En caso de no ser posible la obtención de dicha información, SICE propone la sustitución de las ERUs actualmente instaladas y en operación"

Esto es, que el proceso de migración lo consideraba posible incluso de no obtener dicha información mediante la sustitución de las ERUs instalados y operativos ("estación remota universal", el software del control de los equipos instalados en los túneles y sus inmediaciones y conexión con el Centro de Información de Carreteras), sustitución que formaba parte de una de las mejoras ofertadas.

La adjudicataria conocía, durante el proceso de licitación, la información de que disponía el Cabildo Insular de Tenerife. Esta documentación le fue facilitada incluso con dos meses de antelación. Le fue entregada para la realización del presupuesto de Integración del Túnel del Bicho en el Centro de Información de Carreteras, como reconoció el testigo, director de SICE, en su declaración en sede judicial, aunque refiere que no procedieron a su examen hasta resultar adjudicatarios del contrato y que se trataba de una cantidad ingente de información.

En estas condiciones realizó su oferta aceptando con su presentación las obligaciones que los Pliegos establecían, y en consecuencia asumiendo el compromiso de completar el cambio del software de control SCADA existente (HORUS) al sistema ofertado SIDERA, en el plazo máximo de tres meses, incluso si la documentación resultaba insuficiente o incompleta.

La fecha de inicio del contrato fue 01-03-2018, por lo que el plazo de tres meses comprometido para finalizar la migración finalizaba el 30-05-2018.

La sentencia refiere que el 05-04-2018 SICE requirió determinada información. En el informe pericial que aporta la actora, al folio 10, se hace referencia a "una reunión" de la que no existe constancia documental, pero que considera celebrada por noticias de los responsables del contrato de SICE y referencias indirecta en el expediente. Sí consta en el expediente el informe de la Dirección del Contrato de que la documental solicitada le fue facilitada como ficheros anexos al correo electrónico con fecha 13 de abril de 2018.

17-05-2018 (a 14 días para finalizar el proceso de migración) SICE presenta un escrito solicitando que se paralice el plazo para el proceso de migración, argumentando que no posee la información necesaria. La solicitud de paralización fue denegada por informe del Servicio de Carreteras y Paisaje, fechado el 23-05-2018, con registro de entrada en el Servicio del día 11 de junio y enviado a la parte el 19 de junio.

En la certificación número 4 del contrato, correspondiente al mes de junio de 2018, que tiene fecha de 4 de julio de 2018, sobre esta prestación dice:

"Migración del sistema SCADA (software de control y adquisición de datos): Debería haber estado operativo en los primeros tres meses del contrato con máximo el día 1 de junio de 2018. A fecha de realización de este escrito no se ha realizado y se desconoce por parte de la dirección del contrato la fecha final de dicha migración."

A fecha 18-01-2021 no se había finalizado el proceso de migración (informe del Servicio Técnico de Carreteras y Paisaje del Cabildo Insular de Tenerife), admitiendo la sentencia que la prestación se había cumplido sólo en un 10%.

La sentencia considera que resultaba aplicable al caso el artículo 100 del Real Decreto 1098/2001, y que al estar presentada la solicitud de prórroga "en plazo", la Administración debió otorgarla.

Primeramente cuestiona el recurso de apelación que se cumplan los requisitos del artículo 100.1 del RGLCSP, que dispone:

"Artículo 100 Petición de prórroga del plazo de ejecución

1. La petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en un plazo máximo de quince días desde aquél en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido."

La prórroga a solicitud del contratista, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 7ª, de 22 de noviembre de 2011 (recurso 103/2009), se configura para él como una fórmula de excepción para evitar que la Administración aplique las medidas previstas de imposición de penalidad o extinción del contrato, y se sustenta en la invocación de causas que no le sean imputables.

En el caso, en cambio, en contra de lo que sostiene la sentencia apelada, apreciamos que la ejecución de la migración al software ofertado (uno de los criterios de adjudicación) en el plazo de tres meses, era una obligación claramente establecida en los Pliegos, asumida por la empresa adjudicataria que tuvo a su disposición la documentación de que disponía el Cabildo.

Según el cronograma presentado en su oferta, el plazo para la fase 1 de preparación de la migración a desarrollar en 15 días "comprenderá el análisis de toda la información que necesita para el conocimiento del servicio" (téngase en cuenta que la información que echa en falta la califica de "imprescindible").

El 05-04-2018, ya vencida la fase 1, no se presentó ninguna solicitud de prórroga, y el 17-05-2018 (vencido incluso el plazo de 45 días que contempla la sentencia, el de captura de la información según el cronograma) lo que solicita es que se paralice el plazo para el proceso de migración, petición que tampoco puede ser considerada como una petición de prórroga del contratista según el artículo 100.1 del Real Decreto 1089/2011, en tanto que no señala el tiempo probable de su duración -la paralización del plazo que solicita equivale a la derogación de lo establecido en los Pliegos- .

Con posterioridad al vencimiento del plazo de tres meses, en las alegaciones presentadas por la actora en agosto de 2018 (folios 46 a 81 del Expediente de Penalidades [Tomo I]) alude a la estimación de sus servicios técnicos de cumplir con lo estipulado en su oferta y finalizar la Migración del SCADA "en junio de 2019", escrito en el que además se compromete a hacerse cargo del coste de mantenimiento del SCADA HORUS retroactivamente "desde junio de 2018". Constando además que a 18-01-2021 aún no había finalizado el proceso de migración.

Los múltiples informes que constan en el expediente administrativo corroboran las anteriores conclusiones, en tanto que el informe pericial aportado por la actora se sustenta en la consideración del perito -en contradicción con lo sostenido por le técnicos de la Administración y la oferta de la adjudicataria-- de que la obligación de completar la transición en el periodo máximo de tres meses contenida en los Pliegos --no impugnados--, ley del contrato, resultaba inviable.

II.- Las alegaciones sobre vulneración de lo dispuesto en el artículo 212.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), legislación aplicable, y cláusula 31 del PCAP, al reducir la penalidad al 5%, las examinamos partiendo de lo resuelto en el punto anterior.

Los incumplimientos del adjudicatario del contrato a los efectos (cláusula 31.2) se dividen en leves, graves y muy graves. El apartado 31.2.3 regula como incumplimientos muy graves:

a.-). El incumplimiento de cualquiera de los criterios de adjudicación o de algunos de los compromisos asumidos en su oferta, por causa imputable al contratista.

b.-) El retraso o suspensión de la prestación contractual igual o superior a quince días o el abandono del servicio.

Las penalizaciones se impusieron de manera conjunta por los diversos incumplimientos apreciados, además del referido al procede de migración del software del SCADA, los que la sentencia apelada consideró justificados en su fundamento de derecho quinto. Las penalidades aplicadas estaban contempladas en el pliego del contrato y su cálculo se ha efectuado de acuerdo con lo establecido en ellos. La penalidad en el caso del incumplimiento del plazo de migración del software, considerado muy grave por aplicación de la cláusula 31.2.3 del PCAP, se gradúa según su apartado 31.3.3), desde el 6,01% hasta el 10% del precio contratado. La resolución de imposición de penalidades la gradúa en el 8,71% según se razona: 6.01% es la penalidad mínima, a la que se le suma 1,00% por incumplimiento muy grave y un 0,70 por el grado de negligencia apreciado.

La sentencia disminuye las penalidades impuestas, en su conjunto, al 5%. En el fundamento de derecho sexto considera que debe ser "ponderada".

El artículo 212.1 del TRLCSP, aplicable al caso, dispone que estas penalidades "deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato". El limite del 10% por lo tanto se ha respetado. La sentencia alude al criterio de la ponderación pero no desarrolla ningún argumento sobre su aplicación. El escrito de oposición argumenta sobre la necesidad de diferenciar entre incumplimiento, por una parte, y demora en la ejecución del contrato, por otra, señalando que el Cabildo de manera tácita admite que se trata de demora en la ejecución que no incumplimientos de obligaciones del contrato, afirmando la facultad de modular la penalidad impuesta aplicada en la sentencia, acudiendo normativamente a lo dispuesto en el artículo 1.154 del Código Civil. Ahora bien, en cuanto a la cuestión de si se trata de incumplimientos de plazos o de incumplimiento de obligaciones, reiteramos que el único incumplimiento que se trae a esta segunda instancia es el referido al programa para completar la transición del

software SCADA instalado al ofrecido, pues el resto de incumplimientos, desestimada su impugnación en el fundamento de derecho quinto, ha devenido en firme, y en cuanto al que hemos examinado, ya nos pronunciamos sobre su consideración de incumplimiento de una obligación del contrato (la transición del software instalado al ofertado) que estaba claramente definida en los Pliegos.

La alegación sobre la proporcionalidad de la penalidad la realiza la parte recurrente, apelada en esta instancia, en relación a las penalidades impuestas, pero como ya hemos señalado el recurso de apelación queda centrado exclusivamente en la referida al incumplimiento de completar la transición del software instalado al ofertado en el plazo máximo establecido, en tanto que el resto devino en firme y la reducción por la sentencia apelada de la cuantía de las penalidades trae como causa la estimación parcial de la demanda, pero aun centrados en la referida y la invocación de la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil, debe rechazarse esta alegación en cuanto la penalidad está contemplada e impuesta conforme a los establecido en los Pliegos, y la prestación no puede considerarse "parcial o irregularmente cumplida", según lo que resulta del examen que hemos realizado en los razonamientos precedentes.

III.- Consecuencia de la estimación del recurso de apelación en este punto, es que la Sala tampoco comparte las conclusiones de la sentencia sobre la indemnización por daños y perjuicios. Como resulta del contenido de los Pliegos anteriormente transcrito, durante el periodo de transición debía mantenerse la plena operatividad del SCADA, el Cabildo Insular de Tenerife asumía los costes del mantenimiento durante el periodo de migración establecido en tres meses. Hemos considerado acreditado que la adjudicataria incumplió la obligación asumida de completar la transición al software ofertado en el plazo máximo fijado. La contratación del Cabildo Insular de Tenerife con la empresa saliente en los meses de junio, julio y agosto de 2108 tuvo esa exclusiva causa, asumiendo incluso la contratista en el escrito de alegaciones citado anteriormente de agosto de 2018 (folios 46 a 81 del Expediente de Penalidades [Tomo I]) el coste de mantenimiento del SCADA HORUS retroactivamente desde junio de 2018

La cláusula 31.1 del PCAP compatibilidad con la imposición de penalidades con la indemnización de daños y perjuicios causados.

TERCERO.- Pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Las de primera la primera instancia, en tanto que la estimación del recurso de apelación supone la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, se imponen a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, limitando su cuantía por todos los conceptos a la cantidad máxima de 6.000 euros, habida a la cuantía de la cuantía del recurso que quedó fijada en 290.586,09 euros, la dificultad del debate jurídico y utilidad de los escrito de oposición de oposición al recurso.

Las causadas en la segunda instancia, al estimar el recurso de apelación, no se imponen a ninguna de las partes, según el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;