Sentencia Contencioso-Administrativo 289/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 59/2023 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Sobre la Sentencia objeto del recurso de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los cauces del procedimiento especial para la protección de los Derechos Fundamentales de la persona por la representación procesal de D. Celso contra la Resolución de fecha 12 de agosto de 2022, dictada por la Delegación del Gobierno, por la que se le impone una sanción de multa por importe de 1.201 euros.

La Sentencia recurrida comienza su argumentación delimitando el objeto del procedimiento, puntualizando que lo impugnado es "la Resolución de 11 de agosto de 2.022 del Delegado del Gobierno por el que se impone a D. Celso una multa de 1.201 euros por considerarlo responsable de la comisión de una infracción grave de desobediencia contemplada en el artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana ", y que el hecho infractor sancionado , tras la recalificación realizada durante la sustanciación del procedimiento, es "la desobediencia de D. Celso a la orden dada por los Agentes de la Guardia Civil para que procediese al borrado del video grabado en una zona restringida del aeropuerto".

A continuación, el Juzgador de instancia excluye del debate todas aquellas cuestiones planteadas por el recurrente que resultan ajenas al acto impugnado, que son sintetizadas en el folio 3 de su demanda, a saber:

"(a)Si la exención del uso de la mascarilla médica presentada debió estimarse;

(b)Si el protocolo interno de Binter y de AESA, no autoridades sanitarias, ha aplicado adecuadamente las disposiciones y/o normas sobre exenciones medicas al uso de mascarillas;

(c)Si dicho protocolo ostenta el rango legal suficiente para imponer medidas que afecta o limitan derechos fundamentales;

y(d)SiAESA o Binter (entidad privada), tienen competencia para delimitar derechos fundamentales".

Y es que, aclara la Sentencia, que no es objeto del procedimiento dirimir "si los requerimientos efectuados a D. Celso para que acreditara la concreta causa médica por la que debía ser dispensado de llevar en mascarilla durante el vuelo vulneran o no algún derecho fundamental de los enunciados en el cuerpo de la demanda" por la sencilla razón de que no es sancionado por ello, sino que es penalizado "por no proceder al borrado de un video grabado en zona restringida y con el que D. Celso pretendía armar a posteriori una acción judicial al considerar improcedente, por vulnerar su derecho a la intimidad, condicionar embarque en el vuelo a revelar la concreta causa médica que le impedía utilizar la mascarilla durante el vuelo".

Por tanto, concluye el Juzgador de instancia que la única cuestión sobre la que sería factible un pronunciamiento es la que desarrolla el interesado al Folio 5º de su escrito rector, en el que señala que:

"Cuando se le comunica a mi mandante que no puede grabar en el aeropuerto y que como guardia civil lo tiene que saber; mi mandante les manifiesta que en virtud del principio de jerarquía normativa garantizado en el articulo 9.3 CE;prevalece su derecho a defensa frente al Plan Nacional de Aviación Civil, que es una norma de rango inferior a la CE. Por lo que es totalmente legal realizar la grabación en virtud de lo establecido en el artículo24.2 CE, siendo la grabación una prueba documental de la violación de los derechos de mi mandante".

Delimitada la controversia en los términos expuestos, y tras poner de manifiesto la doctrina jurisprudencial existente sobre la naturaleza del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, argumenta la Sentencia que "lo que se plantea no es realmente una lesión directa al derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 de la C.E. sino un problema de legalidad ordinaria a fin de resolver sobre la aplicación o inaplicación (en atención a la posibilidad contemplada en el artículo 6 de la LOPJ: "Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa") del artículo 2.2.2 letra h) de la Resolución de 16 de julio de 2012, de la Secretaría General de Transportes, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de julio de 2012, por el que se modifica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2006, por el que se aprueba el Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil la cual establece que:

"Está prohibido hacer fotografías y grabaciones con cualquier medio dentro del recinto aeroportuario, salvo autorización expresa de la Autoridad aeroportuaria, en las siguientes zonas:

. Controles de accesos, independientemente del sistema utilizado y si está controlado con presencia de personal de seguridad o no: casetas, puertas, tornos, mostradores, controles, sistema de circuito cerrado de televisión.

. Controles de seguridad de pasajeros, tripulaciones y empleados.

. Zonas críticas de seguridad tales como: patios de carrillos, vías de servicio, y plataforma. Esta prohibición es específica para el personal con acreditación aeroportuaria que acceda a dichas zonas y que realice fotografías o grabaciones con cualquier medio en las que se muestren procedimientos, instalaciones, equipos, etc., que puedan comprometer la seguridad de la aviación.

Estarán exentos de esta prohibición:

. El personal de seguridad contratado por el aeropuerto exclusivamente para el desarrollo de sus funciones en el propio aeropuerto.

. Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y

. Aquellas personas que cuenten con la autorización expresa de la Autoridad competente y/o aeroportuaria".

Esto es, la Resolución recurrida no conculca per se el derecho fundamental del artículo 24.2 invocado por D. Celso sino que se limita a aplicar lo recogido en el Plan Nacional de Seguridad para la Aviación Civil, disposición que se encuentra vigente siendo un asunto de legalidad ordinaria el analizar y, en su caso, concluir que tal Disposición resulta inaplicable por resultar contraria la Constitución. En consecuencia se trata de una cuestión que pudo plantearse en un procedimiento ordinario pero no a través del cauce procesal seleccionado cuyos estrechos límites exigen que el Acto administrativo sea el que afecte al derecho lo que en este caso no se da pues se asienta en una disposición cuya constitucionalidad no puede ser examinada en estos autos".

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones y pretensiones de las partes.

Disconforme con la Sentencia dictada, el apelante solicita su revocación y que se dicte Sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"1. estimando el recurso planteado por vulneración de DDFF, art 24.1 CE (Tutela judicial efectiva), art 24.2 CE (derecho a la prueba, presunción de inocencia, principio de contradicción y de igualdad, procedimiento con todas las garantías), art 25.1 CE (principio de tipicidad y legalidad).

2. sin imposición de costas, por la estimación del recurso y subsidiariamente por serias dudas de hecho o derecho (394.1 LEC), tal y como se desprende del escrito del Ministerio Fiscal . Y de la aplicación de la jurisprudencia y de la norma con respecto a la limitación del articulo 394.3 LEC para el orden contencioso administrativo."

El recurso interpuesto se fundamenta en los siguientes motivos de apelación:

- Error en la interpretación de los hechos incurriendo en incongruencia omisiva.

- Vulneración del principio de presunción de inocencia.

- Vulneración del derecho a la prueba ( Art. 24.2 de la CE) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 de la CE)

- Vulneración de los principios de contradicción y de igualdad ( Art. 24 CE)

- Vulneración del principio de tipicidad ( Art. 25 CE).

- Infracción del Art. 6 de la LOPJ.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia recurrida, por ser la misma conforma a derecho, al concluir que lo planteado es una cuestión de legalidad ordinaria.

En similares términos se manifiesta el Ministerio Fiscal que también solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y la confirmación de la Sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

TERCERO.- Error en la interpretación de los hechos y la existencia de incongruencia omisiva.

Comienza el apelante sus alegaciones censurando que el Juzgador de instancia, en contra del criterio seguido por el Ministerio Fiscal, haya desestimado el recurso, por considerar que grabar un video dentro de una zona de seguridad, aunque sea para hacer prueba de actos ilícitos de la empleada de Binter, no entra dentro del marco de la violación de los DDFF, haciendo prevalecer el Plan de Seguridad de aviación civil sobre cualquier DDFF del actor , dejando con ello fuera de la partida jurídica, como si de derechos inferiores se trataran , el principio de contradicción, el derecho a la prueba, el principio de tipicidad del articulo 25.1 CE, y la presunción de inocencia del apelante y saltándose el principio de jerarquía normativa garantizado en el art. 9.3 de la CE.

Las alegaciones efectuadas suponen desconocer los términos en los que ha sido resuelta la controversia por el Juzgador de instancia. La Sentencia impugnada no fundamenta la desestimación del recurso en la prevalencia del Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil sobre los derechos fundamentales del apelante, tal y como se afirma en el recurso apelación interpuesto, sino que lo que concluye la Sentencia es que la discusión sobre si la aplicación al caso de la mencionada normativa conculca la Constitución constituye una cuestión de legalidad ordinaria, que, como tal, no puede ser dirimida en el ámbito de un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, que es el cauce procedimiental elegido por el actor.

Podrá cuestionarse si este modo de resolver la controversia es o no correcto, pero no puede afirmarse que la Sentencia haya incurrido en incongruencia omisiva.

Por lo demás, el apelante no rebate la conclusión alcanzada por la Sentencia, que esta Sala comparte, sino que en los sucesivos motivos de apelación que invoca se limita a reiterar la vulneración de derechos fundamentales que fueron esgrimidos en la instancia, aunque limitados ya en esta alzada, únicamente, a los Art. 24 y 25 de la CE.

CUARTO .- Sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Bajo este enunciado, el apelante incluye dos infracción del Art. 24 de la CE, a saber: por un lado, alega que la orden de borrado del vídeo es una orden contra legem, y, por otro lado, aduce que no existe denuncia ni posterior ratificación en relación a los hechos por los que, finalmente, fue sancionado, y que no existe prueba del dolo en la conservación del vídeo.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución, cuya aplicación en el ámbito administrativo sancionador está reconocido constitucionalmente, constituye un derecho fundamental del que son titulares los sujetos pasivos del procedimiento sancionador mediante el que se confiere a los mismos el derecho a ser tenidos por inocentes mientras no quede demostrada su culpabilidad, imponiendo a la Administración sancionadora la carga de acreditar los hechos constitutivos de la infracción y la responsabilidad de presunto infractor a través de la realización de una actividad probatoria de cargo con todas las garantías, cuya ausencia determina la ilegalidad de la sanción impuesta. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de Tribunal Constitucional. En efecto, las Sentencias del Tribunal Constitucional 13/82 de 1 de abril, 36 y 37/85 de 8 de marzo, 42/89 de 16 de febrero, 105/94, de 11 de abril, 56/98, de 26 de marzo, entre otras, señalan que "el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo de enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio o limitativo de derechos", añadiendo el ATC 1041/86, de 3 de diciembre que la presunción de inocencia" significa que no puede imponerse sanción alguna en razón a la culpabilidad del imputado sin que exista actividad probatoria de cargo que, en la apreciación de los órganos o autoridades llamadas a resolver, no destruya dicha presunción" de ahí que "toda resolución sancionadora , sea penal o administrativa, requiere a la par certeza de los hechos imputados, obtenida mediante pruebas de cargo y certeza del juicio de culpabilidad sobre esos mismos hechos, de tal manera que el artículo 24.2 CE rechaza tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción " ( STC 76/90, de 26 de abril).

En lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas, argumenta el apelante que la orden dada por los agentes de la Guardia Civil, a fin de que destruyera las imágenes grabadas en zona restringida del aeropuerto como prueba de la actuación ilícita en la que, a su entender, estaba incurriendo la empleada de Binter, vulnera de manera directa el Art. 24.2 de la CE y le genera indefensión material. Destaca que los agentes actuantes son los garantes del libre ejercicio de los derechos y libertades, como establece el Art. 104 de la CE, y que éstos sabían que solo utilizaría las imágenes como defensa en un posible juicio, haciéndoles saber que, en virtud del principio de jerarquía normativa, prevalecía su derecho a la defensa frente al Programa Nacional de Seguridad de Aviación Civil que es una norma de rango inferior a la CE. Señala, finalmente, que la orden se cumplió y el vídeo fue borrado, y así fue constatado por los agentes actuantes.

Como puede advertirse, el apelante imputa la lesión del derecho fundamental consagrado en el Art. 24.2 de la CE, no a la resolución impugnada, sino a la orden de borrado del vídeo efectuada por los agentes actuantes.

Constituye un hecho no controvertido que, en el curso de la discusión mantenida por el apelante con la supervisora de Binter por su disconformidad con la solicitud de aportación de determinada documentación médica, el Sr. Celso procedió a grabar un vídeo a dicha empleada en una zona restringida del aeropuerto en la que está prohibido hacer fotografías y grabaciones.

El Art. 2.2.2 letra h) de la Resolución de 16 de julio de 2012, de la Secretaría General de Transportes, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 6 de julio de 2012, por el que se modifica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de mayo de 2006, por el que se aprueba el Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil establece que:

"Está prohibido hacer fotografías y grabaciones con cualquier medio dentro del recinto aeroportuario, salvo autorización expresa de la Autoridad aeroportuaria, en las siguientes zonas:

. Controles de accesos, independientemente del sistema utilizado y si está controlado con presencia de personal de seguridad o no: casetas, puertas, tornos, mostradores, controles, sistema de circuito cerrado de televisión.

. Controles de seguridad de pasajeros, tripulaciones y empleados.

. Zonas críticas de seguridad tales como: patios de carrillos, vías de servicio, y plataforma. Esta prohibición es específica para el personal con acreditación aeroportuaria que acceda a dichas zonas y que realice fotografías o grabaciones con cualquier medio en las que se muestren procedimientos, instalaciones, equipos, etc., que puedan comprometer la seguridad de la aviación.

Estarán exentos de esta prohibición:

. El personal de seguridad contratado por el aeropuerto exclusivamente para el desarrollo de sus funciones en el propio aeropuerto.

. Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y

. Aquellas personas que cuenten con la autorización expresa de la Autoridad competente y/o aeroportuaria".

En caso de contravención de la prohibición citada, el personal de seguridad está habilitado para solicitar el borrado de las imágenes.

Por tanto, la actuación de los agentes actuantes de ordenar el borrado de un vídeo grabado en una zona restringida del aeropuerto, fuera de los supuestos expresamente excepcionados, se ajusta a la normativa antes citada, sin que se aprecie vulneración alguna de los derechos fundamentales del apelante, y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

En primer lugar, hemos de destacar que la problemática planteada no puede ser resuelta desde la perspectiva del principio de jerarquía normativa, tal y como pretende el apelante, pues, de seguirse su tesis, bastaría con la mera invocación del ejercicio de un derecho fundamental para eludir cualquier prohibición o restricción establecida en una norma de rango inferior a la CE. Los derechos fundamentales no son absolutos e ilimitados, pudiendo verse sometidos a restricciones o modulaciones cuando entran en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos. En este caso, la prohibición de captar imágenes en zonas restringidas del aeropuerto responde a la necesidad de garantizar la seguridad en los aeropuertos, a cuya salvaguarda y protección va encaminado el Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil.

Sentado ello, el apelante trata de ampararse en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa para justificar la contravención de la prohibición de grabar en zona restringida del aeropuerto y para reputar ilegal la orden de borrado efectuada por los agentes actuantes, ya que, según refiere, la única finalidad de la grabación era disponer de un medio de prueba de lo que consideraba que era una actuación ilegal de la empleada de Binter, a los efectos del posterior ejercicio de acciones judiciales frente a dicha actuación. Pero lo cierto es que los hechos que se pretendían acreditar con dicho medio probatorio (que se le estaba requiriendo determinada documentación médica, pese haber presentado un certificado médico que le eximia del uso de mascarilla), en ningún momento han sido negados ni cuestionados por la supervisora de Binter ni por los agentes actuantes. Dicho de otra manera, el recurrente se escuda en la necesidad de obtener una prueba de un hechos que, en realidad, no precisaban de prueba por no ser negados por la empleada de Binter, quien se limitó a solicitar la documentación exigida por las Directrices operativas para la gestión de pasajeros aéreos y personal de aviación en relación con la pandemina COVID-19 de AESA y el protocolo de BINTER entonces vigente. Cuestión distinta es que el apelante considere que dichos protocolos vulneraban sus derechos fundamentales, para la cual no era preciso grabación alguna.

Por otro lado, llama la atención que el apelante alegue que la orden de borrado vulneró su derecho de defensa y le causó indefensión material cuando consta en las actuaciones que , tras el borrado aparente del vídeo, el Sr. Celso procedió a recuperarlo de la papelera del móvil, apartándolo como medio de prueba no solo en el expediente sancionador que nos ocupa, sino también en otros expedientes.

En otro orden de consideraciones, entiende el apelante que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, porque la desobediencia por la que fue finalmente fue sancionado no fue objeto de denuncia ni de posterior ratificación, y que no se ha podido demostrar el dolo en la conservación del vídeo.

Consta en las actuaciones, que el expediente sancionador se inicia por una falta de respecto y consideración a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en el ejercicio de sus funciones ( Art. 37.4 de la LOPSC) Los hechos que dan lugar a la incoación del expediente son los que se describen en la denuncia de la Guardia Civil de fecha 8 de enero de 2022, en la que se relata lo acontecido en dicha fecha en la zona restringida de seguridad del Aeropuerto de Gando, haciendo expresa mención los agentes actuantes a que el Sr. Celso tuvo que ser requerido en varias ocasiones para que borrase las imágenes que había grabado, "accediendo al borrado de las mismas".

Es durante la tramitación de la fase de instrucción del expediente cuando la instructora tiene conocimiento de que el apelante había conservado la grabación del vídeo, desobedeciendo la orden dada. La constatación de tales hechos se produce a través de la propia actuación del Sr. Celso, que procedió a aportar al expediente una copia del vídeo como elemento probatorio. Ello dio lugar a que la instructora dictara un acuerdo recalificando los hechos y confiriendo trámite de audiencia del interesado.

Asimismo, consta en el expediente, que tras las alegaciones presentadas por el apelante, se solicitó un nuevo informe a los agentes actuantes al objeto de que, entre otras cuestiones, " concreten, confirmen, desmientan o aclaren aquellos puntos expuestos por el denunciado en sus alegaciones, que contradigan lo declarado por los mismos hasta la fecha,aportando además, si lo hubiere, algún dato adicional que permita valorar la versión ofrecida por el denunciado".

La propuesta de resolución se formula en relación a la nueva calificación de los hechos, siendo notificada al interesado con concesión de un plazo de 15 días para alegaciones.

A la vista de lo expuesto, no cabe afirmar que haya existido vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del apelante. Se ha de destacar, en primer lugar, que los hechos recogidos en el acuerdo de incoación no son inamovibles, sino que pueden verse modificados en el curso de la instrucción (Art. 64.1.b). Y, en el presente caso, existe en el expediente prueba de cargo suficiente para considerar acreditada la comisión de la infracción por la que finalmente fue sancionado el Sr. Celso, que, recordemos, fue una infracción grave de desobediencia contemplada en el Art. 36.6 de la LO 4/2015, por haber incumplido la orden dada por los Agentes de la Guardia Civil para que procediese al borrado del video grabado en una zona restringida del aeropuerto.

La denuncia que dio lugar a la incoación del expediente recoge, de forma expresa, que los agentes actuantes tuvieron que requerir en varias ocasiones al Sr. Celso para que procediera al borrado del vídeo, y aunque la denuncia también recoge que accedió al borrado, son los propios actos del apelante los que evidencian que dicha orden se cumplió solo de forma aparente, lo que equivale a un incumplimiento, ya que, posteriormente, procedió a recuperar el video que había quedado guardado la papeara del móvil, haciendo uso del mismo. La desobediencia, por tanto, está más que acredita. Y aunque el apelante insista en que no está demostrando el dolo, argumentando que "en ese momento de tensión que se generó ni los agentes, ni mi mandante cayeron en la cuenta de que el vídeo permaneció en la papelera", llegando incluso a responsabilizar a los agentes actuantes por no haber comprobado el borrado efectivo del vídeo, lo cierto es que la intencionalidad en la conducta del actor resulta clara a tenor de su propia actuación.

El motivo de apelación examinado debe, por tanto, ser desestimado.

QUINTO.- Sobre la incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la prueba Art. 24.2. Vulneración de la tutela judicial efectiva Art. 24.1 CE.

En lo que respecta al derecho a la prueba, la doctrina Tribunal Constitucional es resumida en la Sentencia 128/2017, de 13 de noviembre de 2017, en los siguientes términos:

"De acuerdo con esa doctrina, las notas caracterizadoras de este derecho fundamental y de su protección constitucional son, esencialmente, en cuanto aquí interesa, las siguientes:

a) El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho de configuración legal, por lo que su ejercicio habrá de ajustarse a las normas reguladoras de cada orden jurisdiccional. Por ello, para que se produzca su lesión se requiere que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. En concreto, no se puede considerar lesionado dicho derecho cuando una prueba haya sido inadmitida en aplicación de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no es absoluto, de manera que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales efectuar siempre la valoración de la pertinencia y legalidad de las pruebas solicitadas.

c) La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los cuales la prueba fuera decisiva en términos de defensa. En concreto, para que este derecho pueda entenderse vulnerado, la denegación de la prueba debe ser imputable al órgano judicial y, además, la prueba denegada debe ser decisiva en términos de defensa, siendo carga del recurrente la de justificar la indefensión sufrida. Esta exigencia implica, por una parte, que el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, que debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones. Sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional.

e) Finalmente, hemos venido señalando también que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia.".

En el presente caso, denuncia el apelante que ha existido una denegación tácita de la prueba, tanto en vía administrativa como en vía judicial, que le ha generado indefensión material. En lo que respecta a la vía administrativa, argumenta haber aportado al procedimiento administrativo prueba documental que demostraba, sin ningún género de dudas, que el vídeo había sido aportado como prueba en otro procedimiento seguido contra él , prueba que no fue ni siquiera mencionada por el órgano instructor ni por el órgano sancionador. De la misma manera, en el procedimiento judicial se propusieron y se practicaron varias pruebas para demostrar la vulneración de los principios de contradicción y de igualdad respecto a las grabaciones de las cámaras del aeropuerto, sin que la Sentencia recurrida hiciera mención a dicha prueba.

Como se desprende de las propias alegaciones del apelante, lo que en realidad se denuncia no es una denegación tácita de medios de prueba, sino la falta de valoración por la Administración de una determinada prueba aportada al expediente, y la falta de valoración por el Juez a quo de pruebas que fueron admitidas y practicadas en la instancia. La cuestión que se plantea, por tanto, no viene referida a la admisión o denegación de prueba sino a la valoración de pruebas admitidas y practicadas, lo que no guarda relación alguna con el derecho fundamental invocando, constituyendo la valoración de la prueba una materia de legalidad ordinaria.

SEXTO.- Sobre la vulneración de los principios de contradicción y de igualdad Art. 24 CE.

Argumenta el apelante que en el oficio remitido en fase de prueba por la Unidad de Seguridad del Aeropuerto de la Guardia Civil de Gran Canaria, se confirma que los Agentes actuantes accedieron a las cámaras de videovigilancia del aeropuerto, sin que conste la fecha, hora, y lugar donde se visualizaron, y sin que las grabaciones hayan sido aportadas con el pretexto de una supuesta lejanía, lo que, a su entender, constituye una infracción del Art. 18.2 y 3 de la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, que obligan a poner las grabaciones a disposición de la autoridad competente, y conservarlas, como mínimo, un periodo de tres meses desde su captación.

Y añade que, al no conservarse las imágenes durante el periodo indicado y pretextarse una supuesta lejanía de las cámaras que, en realidad, no existe, se le ha causado indefensión material, con vulneración de los principios de contradicción y de igualdad, ya que con este medio de prueba se podría haber demostrado que los agentes no habían presenciado conversación alguna entre la empleada y el actor, desvirtuando la presunción de certeza de la denuncia, y también podría observarse cómo los agentes le rodean para obligarle a borrar el vídeo y comprobaron que el vídeo se había borrado.

El motivo de apelación invocado tampoco puede prosperar, pues lo que plantea el apelante son cuestiones de mera legalidad ordinaria que, como es sabido, quedan fuera del ámbito del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales. En cualquier caso, se ha de aclarar que el objeto del procedimiento entablado por el apelante es el de dilucidar si la resolución sancionadora impugnada vulnera sus derechos fundamentales, sin embargo la indefensión material que se denuncia no se imputa a dicha resolución sino a la falta aportación y de conservación de las imágenes grabadas por las cámaras del aeropuerto.

SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del principio de tipicidad.

El Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras, en su sentencia 18/1981 de 8 de junio que, "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución, y una reiterada jurisprudencia del tribunal Supremo (sentencias de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1980) hasta el punto de que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales".Sentado lo anterior, según reiterada doctrina del tribunal Constitucional (sentencias 11/1981, 15/1981, 42/1987, 3/1988, 101/1988 y 61/1990 entre otras), el principio de legalidad del artículo 25.1 de la Constitución, en el ámbito de las sanciones administrativas comporta una doble garantía: material, que se refiere a la ineludible necesidad de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y sanciones correspondientes, y formal, relativa al rango necesario de las normas tipificadoras de esas conductas y sanciones. En realidad la referida jurisprudencia alude a la legalidad y a la tipicidad, que son garantías inseparables aunque conceptos distintos. Como afirma las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1989 y 5 de febrero de 1990, los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, aunque ambos se apoyen en el artículo 25.1 de la Constitución. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la Ley, pero la tipicidad requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera constitutiva de la infracción, y la igualmente precisa definición de la sanción que pueda imponerse, siendo, en definitiva, medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ), y de hacer realidad junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa.

Consecuentemente, tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes, han de quedar predeterminadas mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente certeza, las conductas que constituyan infracción y las sanciones aplicables. Por otra parte, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1990, la calificación de la infracción administrativa no es una facultad discrecional de la Administración, sino propiamente una actividad jurídica de aplicación de las normas que exige como presunto objetivo el encuadramiento o subsunción de la falta en el tipo predeterminado legalmente, rechazándose criterios de interpretación extensiva o analógica.

En el presente caso, alega el apelante que no concurre la conducta antijurídica descrita por el tipo infractor aplicado por la Administración ( Art. 36.6 de la LOPSC), pues no se desobedeció orden alguna; la orden dada por los agentes era una orden contra legem, por ser contraria al Art. 104 de la CE y vulnerar de manera directa el Art. 24.2 de la CE; y se aplican dos circunstancias agravantes que no concurren.

Basta con remitirnos a lo ya argumentado en los fundamentos anteriores para desestimar el motivo de apelación esgrimido. Ya hemos razonado que la orden de borrado del vídeo fue emitida por los agentes actuantes en el marco de sus competencias y conforme a la normativa vigente en materia de seguridad en la aviación civil, no siendo acatada por su destinatario, por lo que los hechos son perfectamente incardinables en el tipo infractor aplicado por la Administración, lo que descarta la existencia de una vulneración del principio de tipicidad. Y, en lo que respecta a la indebida aplicación de circunstancias agravantes, se trata de una cuestión de legalidad ordinaria que, además, no afecta a la tipicidad de la infracción sino a la proporcionalidad de la sanción impuesta.

OCTAVO.- Sobre la infracción del Art. 6 de la LOPJ.

El Art. 6 de la LOPJ establece que "Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa".

Considera el apelante que dicho precepto ha sido vulnerado por el Juez a quo, al permitir la vulneración de un derecho fundamental amparándose en una norma de rango inferior a la CE, con infracción del principio de jerarquía normativa ( Art. 9.3 de la CE)

Ahora bien, como ya hemos aclarado, la Sentencia impugnada no establece que el Programa Nacional de Seguridad para la Aviación Civil deba prevalecer sobre los derechos fundamentales del apelante, sino que lo que concluye es que la discusión sobre si la aplicación de la citada normativa conculca la Constitución constituye una cuestión de legalidad ordinaria que no puede ser dirimida en el ámbito de un procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Y siendo esta la "ratio decidendi" de la Sentencia, no cabe imputar al Juzgador de instancia vulneración alguna del Art. 6 de la LOPJ ni del principio de jerarquía normativa.

NOVENO.- Sobre la condena en costas en primera instancia.

Finalmente, considera el apelante que no procedía la imposición de costas en la primera instancia, argumentando que el caso presenta serias dudas, como así resulta del escrito del Ministerio Fiscal.

Dicha alegación tampoco puede tener favorable acogida. El Art. 139.1 de la LJCA establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales en la primera instancia, sin que en el presente caso se aprecien dudas suficientes de derecho que puedan justificar la no imposición de costas al actor, siendo a estos efectos indiferente cuál haya sido la posición del Ministerio Fiscal en la instancia, posición que, además, nada tiene que ver con la mantenida por el Ministerio Público en esta alzada.

Igual suerte desestimatoria debe correr la invocada vulneración del Art. 394.3 de la LEC, por haberse limitado el importe de las costas a un máximo de 2.000 euros, cuando el importe de la sanción impuesta era 1.200 euros. Y es que obvia el apelante que en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia recurrida se abordó la cuestión relativa a la cuantía del procedimiento, concluyendo el Juzgador de instancia que la cuantía debía quedar fijada como indeterminada, a tenor de lo establecido en el Art. 42.2 de la LJCA, sin que dicho pronunciamiento haya sido objeto de impugnación por la parte. Por tanto, a la hora de aplicar el Art. 394.3 de la LEC, hay que tener en cuenta que la cuantía del procedimiento no se fijó en el importe de la sanción impuesta, sino que quedó fijada como indeterminada. En cualquier caso, las objeciones que plantea la parte son cuestiones que atañen a la tasación de costas.

De la misma manera, tampoco cabe acceder a la pretensión de que se declare nula la condena en costas impuestas en la instancia, por, según la parte, encontrarse exonerada de un abono en virtud del Auto de fecha 13 de abril de 2023, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Las Palmas, toda vez que la cuestión suscitada afectaría, en su caso, a la exigibilidad de las costas pero no al pronunciamiento condenatorio que deviene en imperativo por aplicación del Art. 139.1 de la LJCA.

DÉCIMO.- Sobre las costas de la apelación-

En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos.