Sentencia Contencioso-Administrativo 491/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 451/2022 de 07 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Quedó expuesto en los antecedentes fácticos que el principal objeto del presente proceso viene constituido por la pretensión anulatoria -con la finalidad de que se decrete la retroacción de actuaciones- deducida por la Procuradora doña Elisa Colina Naranjo, en nombre de "IR MAXOINVERSIONES, S.L.U.", frente a la resolución de fecha 26 de julio de 2022, adoptada por el Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, mediante la que se desestimó la acción de responsabilidad patrimonial interpuesta el 3 de diciembre de 2021 por "IR MAXOINVERSIONES, S.L.U.", por los daños y perjuicios que, asegura, padeció como consecuencia de la suspensión del suministro de combustible a embarcaciones durante la ejecución de la obra "Nuevos vallados en explanada del Muelle de Cruceros del puerto de Puerto del Rosario para el cumplimiento del PBIP".

La suma solicitada asciende a 74.206,13 €.

Y, sólo si no tuviese éxito esta concreta pretensión anulatoria, el objeto del proceso vendría constituido por las pretensiones de plena jurisdicción consistentes -a tenor del suplico de la demanda- en:

"[...]

ii. Se declare el derecho de IR MAXOINVERSIONES, S.L.U. a ser indemnizada por la Autoridad Portuaria por la suspensión de su actividad de suministro de combustible como consecuencia de la ejecución de la obra "Nuevos vallados en explanada del Muelle de Cruceros del puerto de Puerto del Rosario para el cumplimiento del PBIP".

iii. Se condene a la Autoridad Portuaria a abonar a IR MAXOINVERSIONES, S.L.U. una indemnización de SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS DE EURO (74.206,13 €), más los intereses legales que correspondan hasta su efectivo abono.".

SEGUNDO.- El planteamiento impugnatorio adoptado por la dirección letrada de "IR MAXOINVERSIONES, S.L.U." viene pormenorizadamente expuesto en su escrito de conclusiones, en el que puede leerse:

"PRIMERA. OBJETO Y DEBATE PROCESAL

1. El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la Resolución de 26 de julio de 2022 (la "Resolución Impugnada") dictada por el Presidente de la Autoridad Portuaria de Las Palmas (la "Autoridad Portuaria") que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial solicitada por IR MAXOINVERSIONES por los daños y perjuicios derivados de la suspensión del suministro de combustible a embarcaciones durante la ejecución de la obra "Nuevos vallados en explanada del Muelle de Cruceros del puerto de Puerto del Rosario para el cumplimiento del PBIP" que la Autoridad Portuaria inició a finales de junio de 2021 (la "Obra").

2. Como se explica con detalle en el escrito de Demanda, la suspensión del suministro de combustible en la estación de servicio Muelle Chico (la "Estación de servicio") en el puerto del Rosario (Fuerteventura) (el "Puerto del Rosario") que bajo el correspondiente título concesional IR MAXOINVERSIONES opera, es una decisión que IR MAXOINVERSIONES tuvo que tomar ante la inactividad de la Autoridad Portuaria.

3. En efecto, la responsabilidad patrimonial deriva, en definitiva, del comportamiento de la Autoridad Portuaria quien realizó unas obras próximas a la Estación de servicio sin identificar los potenciales riesgos y adoptar, en su caso, las oportunas medidas precautorias como hubiera procedido.

4. Pero además, pese a que en un principio -en el Informe de 2 de agosto de 2021- la Autoridad Portuaria compartió la decisión IR MAXOINVERSIONES de suspender el servicio de suministro a embarcaciones, unos días después, modificó radicalmente su criterio y, en el Informe de 18 de agosto, pasó a defender, mediante un relato que carece de la menor credibilidad, la ausencia de cualquier incidencia potencial de la Obra sobre la Estación de servicio y la total innecesariedad de la suspensión de la actividad. Pese a lo que se trata hacer creer de contrario, dicha forma de proceder supone, como se argumenta en la Demanda y se expondrá más adelante, la vulneración del principio de confianza legítima.

5. Mediante la reclamación de responsabilidad patrimonial IR MAXOINVERSIONES reclama a la Autoridad Portuaria la cantidad de 74.206,13 € que se corresponde con los daños y perjuicios derivados de la paralización de los puntos de suministro de la Estación de servicio desde el día 28 de junio -cuando comenzó la obra e IR MAXOINVERSIONES se vio obligada a paralizar el suministro- hasta el día 5 de octubre de 2021 (fue el 6 de octubre de 2021 cuando concluyeron los trabajos y se verificó el buen estado de la infraestructura, por lo que se retomó el suministro normal a embarcaciones por parte IR MAXOINVERSIONES), así como los inherentes a la modificación del Plan de Autoprotección y otros posibles gastos.

6. Dichos daños y perjuicios fueron debidamente calculados en el informe pericial sobre la evaluación de los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión del suministro, firmado por Don Agapito, Doctor en Dirección de Empresas (el "Informe pericial sobre la evaluación de daños y perjuicios") y presentado en fecha 22 de febrero de 2022 [Documento 4.28, Folios 823 a 833 del expediente administrativo],

7. Ante la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, el 26 de septiembre de 2022 mi representada interpuso recurso contencioso- administrativo frente a la Resolución Impugnada. En fecha 15 de febrero formalizó Demanda frente a la Autoridad Portuaria solicitando la declaración de nulidad de la Resolución impugnada y la retroacción de actuaciones al momento en que se resolvió la reclamación de responsabilidad patrimonial para que se recabara el preceptivo informe del Consejo de Estado para la resolución.

8. IR MAXOINVERSIONES solicitó a esta Sala (i) que declarara no conforme a Derecho y anulara la Resolución impugnada, (ii) que declarara el derecho de IR MAXOINVERSIONES a ser indemnizada por la Autoridad Portuaria por la suspensión de su actividad de suministro de combustible como consecuencia de la ejecución de la Obra, y (iii) que condenara a la Autoridad Portuaria a abonar a IR MAXOINVERSIONES una indemnización de 74.206,13 €.

9. En su escrito de Contestación a la Demanda, la Autoridad Portuaria se opuso a los fundamentos de la Demanda y solicitó que se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto.

SEGUNDA. LA PRUEBA PRACTICADA

Por medio del Otrosí Segundo del escrito de Demanda, IR MAXOINVERSIONES solicitó el recibimiento a prueba, para acreditar, en particular, los siguientes puntos de hecho:

. La Autoridad Portuaria comenzó la ejecución de la Obra el 28 de junio de 2021 sin análisis alguno de los riesgos existentes dada la proximidad a la Estación de servicio que opera IR MAXOINVERSIONES, ni adopción, en su caso, de las medidas precautorias necesarias.

. La Autoridad Portuaria prohibió a IR MAXOINVERSIONES y a terceros el acceso a la zona en la que se ejecutaba la Obra mediante vallado y cartelería ad hoc c indicaciones de la Policía Portuaria.

. Para suplir la inactividad de la Autoridad Portuaria, IR MAXOINVERSIONES se vio obligada a llevar a cabo un prudente análisis de los riesgos de la Obra, encargando el Informe pericial de afecciones.

. Con base en lo dispuesto en el Informe pericial de afecciones, la suspensión del suministro de la estación de servicio por parte de IR MAXOINVERSIONES fue la decisión adecuada y la que hubiera adoptado cualquier persona en su lugar conforme al principio de prudencia.

. Los trabajos de geolocalización llevados a cabo por la Autoridad Portuaria son posteriores al inicio de la ejecución de la Obra.

. Los trabajos de geolocalización implicaron, finalmente, modificaciones al proyecto de ejecución de la Obra, que ponen de manifiesto que la Autoridad Portuaria desconocía la ubicación concreta de las tuberías de suministro de combustible y los riesgos que podía implicar la ejecución para la seguridad y salud de las personas, el medio ambiente y las instalaciones del Puerto del Rosario.

. La Autoridad Portuaria reconoció la procedencia de suspender el suministro de la Estación de servicio en el Informe de 2 de agosto de 2021.

. La Autoridad Portuaria, mediante el Informe de 18 de agosto de 2021, cambió de criterio respecto a la procedencia de suspender el suministro de la Estación de servicio, vulnerando la confianza legítima generada a IR MAXOINVERSIONES.

. La Obra finalizó el 5 de octubre de 2021 y, al día siguiente, IR MAXOINVERSIONES reanudó la actividad de suministro.

11. A tal efecto, mi representada propuso la práctica de los siguientes medios de prueba:

I. DOCUMENTAL: consistente en el expediente administrativo.

II. TESTIFICAL-PERICIAL: de D. Claudio, Ingeniero Técnico Industrial, miembro del Colegio de Ingenieros Técnicos de Tenerife con número de colegiado NUM000, como autor del Informe pericial de afecciones denominado "Informe de Afecciones de Obra en Curso en la E.S. BP Muelle Chico", presentado con fecha 14 de julio de 2021 ante la Autoridad Portuaria, que consta como Documento 4.3, Folios 57 a 81 del expediente administrativo.

12. Por su parte, la Autoridad Portuaria solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba sobre el hecho relativo a "Que la geolocalización de las tuberías se hizo por la Autoridad Portuaria con anterioridad a que las obras se aproximasen a ellas" para lo cual propuso la prueba consistente en la testifical de Dña. Juliana, como encargada de la ejecución de la Obra.

13. Mediante el Auto de 11 de mayo de 2023, se acordó el recibimiento a prueba del recurso admitiendo únicamente la documental propuesta. La Sala inadmitió, por tanto, la práctica de las testificadas solicitada: (i) la testifical de D. Claudio, autor del Informe pericial de Afecciones, que evalúa los riesgos para la seguridad ciudadana, y de los trabajadores y usuarios del Puerto del Rosario, y para el medio ambiente [Documento 4.3, Folios 57 a 81 del expediente administrativo], y (ii) la testifical de Dña. Juliana, encargada de la ejecución de la Obra.

14. Frente al Auto de 11 de mayo de 2023, mi representada interpuso recurso de reposición con base en (i) la pertinencia, utilidad y necesariedad de la prueba inadmitida en relación con el objeto del proceso (infracción del artículo 60 de la LJCA y de los artículos 281, 283 y 347 de la LEC) , (ii) la indefensión que provoca la inadmisión de la prueba con vulneración del artículo 24 CE, y (iii) la ausencia de motivación de la inadmisión de la prueba.

El recurso de reposición fue desestimado por medio del Auto de 20 de julio de 2023 al considerar esta Sala que las alegaciones de IR MAXOINVERSIONES no desvirtúan los fundamentos contenidos en el Auto de 11 de mayo de 2023.

Teniendo en cuenta lo anterior, tal y como se explicó en el escrito de Demanda y como veremos a continuación, la prueba documental consistente en el expediente administrativo que constituye la única prueba admitida por esta Sala acredita, sin género de dudas, las alegaciones formuladas por IR MAXOINVERSIONES en su escrito de Demanda. En consecuencia, en el caso de que no se reconozca la nulidad de la Resolución Impugnada al no contar con el informe preceptivo del Consejo de Estado, debe reconocerse el derecho de IR MAXOINVERSIONES a ser indemnizada por la Autoridad Portuaria en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.

TERCERA. LA FALTA DEL PRECEPTIVO INFORME DEL CONSEJO DE ESTADO AL RESOLVER LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL IMPLICA LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

En primer lugar, resulta preciso poner de manifiesto que la Resolución Impugnada debe declararse nula ante la ausencia del preceptivo informe del Consejo de Estado al resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial. Así se explicó en el primer Fundamento de Derecho de la Demanda.

En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("LPAC") -aplicable en el momento de instrucción del procedimiento-, es preceptivo solicitar el dictamen del Consejo de Estado, además de en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de listado ("LO 3/1980") reclamaciones frente a la Administración General del Estado-, cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros.

En el escrito de Contestación a la Demanda, el Abogado del Estado sostiene que "una reforma legal que se limita a establecer una diferenciación de los expedientes por razón de la cuantía no puede entenderse como modificadora de las prescripciones sobre organización y competencia de un órgano consultivo de relevancia constitucional".

Por ello, el Abogado del Estado afirma que la LO 3/1980 se sigue aplicando en su integridad y, conforme a la misma, la consulta a ese cuerpo sólo es preceptiva en los expedientes que haya de resolver la Administración General del Estado.

20. En consecuencia, en tanto que la Autoridad Portuaria es un organismo público adscrito al Ministerio de Fomento y no está integrado en la Administración General del Estado, no le resulta de aplicación la preceptividad del dictamen del Consejo de Estado. Según afirma el Abogado del Estado, así lo ha manifestado esta misma Sala y Sección en su sentencia de 26 de mayo (Rec. 272/2021) en la que se había suscitado esa misma cuestión. Cabe señalar que esta parte no ha conseguido localizar la sentencia a la que el Abogado del Estado hace referencia.

21. Pues bien, en ningún caso puede admitirse dicho razonamiento. El Abogado del Estado obvia por completo que el artículo 81 de la LPAC impone de manera taxativa la obligación de solicitar el dictamen del Consejo de Estado, además de en aquellos casos que disponga la LO 3/1980 -reclamaciones frente a la Administración General del Estado-, cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros.

22. Por lo tanto, en la medida en que la reclamación de IR MAXOINVERSIONES tenía un importe superior a 50.000 euros, resultaba preceptivo contar con el informe del Consejo de Estado para resolver la reclamación. La ausencia de tal informe, como se explica en la Demanda, supone la nulidad del procedimiento que se llevó a cabo para resolver la reclamación de la responsabilidad patrimonial de la Administración conforme al artículo 47 de la LPAC, al haberse dictado la Resolución impugnada "prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

CUARTA. LOS TRABAJOS DE GEOLOCALIZACIÓN SE LLEVARON A CABO POR LA AUTORIDAD PORTUARIA TRAS EL INICIO DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA Y SUPUSIERON LA MODIFICACIÓN DEL PROYECTO DE EJECUCIÓN DE LA MISMA.

23. En lo que respecta a los trabajos de geolocalización de las tuberías que la Autoridad Portuaria tuvo que efectuar para determinar si la Obra afectaba a las mismas, el Abogado del Estado se limita a solicitar la testifical de Dña. Juliana para acreditar que la geolocalización de las tuberías se hizo con anterioridad a que las obras se aproximasen a ellas.

24. Como se ha indicado, la prueba testifical fue inadmitida por esta Sala mediante el Auto de 11 de mayo sin que la Autoridad Portuaria recurriera dicha inadmisión.

25. En cualquier caso, mi representada considera que la práctica de dicha prueba resulta irrelevante en la medida en que ninguna duda cabe acerca de que, conforme a la prueba documental practicada -recordemos, la única admitida- los trabajos de geolocalización no se realizaron, como hubiera procedido, antes del inicio de la Obra, sino una vez iniciada.

26. Como se explica en el escrito de Demanda (pág. 43 y siguientes), pese a que conforme al Informe de 18 de agosto de 2021 estos trabajos de geolocalización se realizaron "con la suficiente antelación", dicho informe reconoce seguidamente que no fue hasta el 5 de julio cuando se llevaron a cabo dichos trabajos [Documento 18, Folio 2436 del expediente administrativo], es decir, una vez comenzada la Obra -el 28 de junio de 2021- y no con la debida antelación.

27. La realización de trabajos de geolocalización con posterioridad al inicio de la ejecución de la Obra pone de manifiesto, no solo la existencia de riesgos en la ejecución de la Obra, sino que al inicio de la misma la Autoridad Portuaria desconocía la ubicación concreta de las tuberías de suministro de combustible, que no se habían realizado los análisis de riesgos necesarios y que, cuando se llevaron a cabo los trabajos, fue necesario introducir modificaciones al proyecto de ejecución de la Obra, en tanto que se procedió a "realizar una adaptación de la solución constructiva al entorno existente, después de haber tenido conocimiento del trazado y profundidad de las instalaciones del surtidor" [Documento 18, Folio 2436 del expediente administrativo].

QUINTA. EN EL PRESENTE SUPUESTO CONCURREN LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA APRECIAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN.

28. En el escrito de Demanda (pág. 106 y siguientes) se justifica la concurrencia de los presupuestos necesarios para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración en el presente supuesto.

29. La concurrencia del primer elemento necesario para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración -el funcionamiento normal o, como en este caso, anormal de los servicios públicos de su competencia- queda evidenciada por la necesaria protección del principio de confianza legítima, unido a la inactividad de la Autoridad Portuaria que ha infringido el principio de precaución en cuanto a la evaluación de riesgos y adopción de medidas necesarias ante la ejecución de una obra potencialmente peligrosa.

30. En efecto, el modo de proceder de la Autoridad Portuaria no puede sino calificarse como un funcionamiento anormal de los servicios públicos de competencia de la Autoridad Portuaria, que no ha actuado como debía conforme al principio de precaución, obligando a IR MAXOINVERSIONES a encargar un informe pericial que evaluara los eventuales riesgos (el Informe pericial de afecciones).

31. Pero además, la Autoridad Portuaria ha defraudado la legítima confianza de IR MAXOINVERSIONES quien, en cumplimiento del requerimiento de la Autoridad Portuaria mediante el Informe de 2 de agosto de 2018, comunicó en fecha 5 de agosto de 2021 el coste que suponía la suspensión del servicio. Dicha comunicación, de la que tampoco se recibió respuesta, fue reiterada en fecha 31 de agosto de 2021.

32. La confianza legitima generada por la Autoridad Portuaria mediante el Informe de 2 de agosto de 2021 -en cuanto a la procedencia de la suspensión del suministro de la Estación de servicio- se vio frustrada posteriormente por el cambio de criterio sobrevenido de la Autoridad Portuaria mediante el Informe de 18 de agosto de 2021.

33. La Autoridad Portuaria ha vulnerado, por tanto, el principio de confianza legítima configurado como uno de los principios que debe respetar la Administración en su actuación y relaciones ( artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

34. Frente a ello, el Abogado del Estado sostiene que la alegación formulada por IR MAXOINVERSIONES sobre la ruptura de la confianza legítima está basada en un hecho incierto, dado que la Autoridad Portuaria no emitió dos informes (de 2 de agosto de 2021 y de 18 de agosto de 2021).

35. Para el Abogado del Estado el documento emitido el día 2 de agosto no es un informe sino únicamente un requerimiento de información en el que "la Administración no expresa ningún criterio.

36. En cualquier caso, afirma el Abogado del Estado que el principio de confianza legítima no se vería comprometido aunque hubiese habido dos informes contradictorios, porque lo que quiebra la confianza es que la Administración se aparte inmotivadamente de sus decisiones anteriores. El Informe de 2 de agosto -considera- no es una decisión administrativa, sino la expresión del criterio técnico que tiene el informante, que no necesariamente ha de ser asumido por la decisión final.

37. Pero además, el Abogado del Estado afirma que la existencia de informes contradictorios puede expresar la más absoluta normalidad en la tramitación administrativa, pues puede ocurrir que una actuación técnicamente dudosa y económicamente viable pueda ser jurídicamente indeseable, y en nada quebraría la confianza legítima del interesado que el informe técnico, el económico y el jurídico fueran divergentes.

38. Pues bien, en cuanto a la naturaleza del documento que emitió la Autoridad Portuaria en fecha de 2 de agosto, queda claro que el mismo contiene una decisión como es solicitar a IR MAXOINVERSIONES que informe sobre en qué fecha podría procederse a la suspensión del servicio. En definitiva, pese a lo que se trata hacer creer de contrario, mediante dicho informe, no solo se comunicaba formalmente a IR MAXOINVERSIONES la ejecución de la Obra, sino que -al requerir a mi representada que informara en qué fecha podría procederse a la suspensión- queda claro que compartía con IR MAXOINVERSIONES la necesidad de suspender la actividad. Esta es la realidad de su contenido, que es lo único relevante.

39. El Informe de 2 de agosto generó, por tanto, en IR MAXOINVERSIONES, una confianza legítima en cuanto a la procedencia de la suspensión del suministro de la estación de servicio que, como se ha indicado, se vio frustrada por el cambio de criterio mediante el Informe de 18 de agosto de 2021.

40. En cuanto a la indicado por el Abogado del Estado respecto a la existencia de informes contradictorios, cabe tener en cuenta que en este caso ambos informes fueron emitidos por la Autoridad Portuaria. Pero además, siendo posible efectivamente que la Administración se pronuncie en un sentido contrario al expuesto anteriormente, ninguna duda cabe de que, en ese caso, no se puede exigir a los administrados el sacrificio especial de asumir las consecuencias económicas del nuevo posicionamiento, contrario a sus propios actos. Por ello, conforme a la extensa jurisprudencia citada en el escrito de Demanda (pág. 123 y siguientes), en ese caso la Administración tiene el deber de indemnizar los daños y perjuicios que haya ocasionado a los afectados.

41. En lo que respecta al resto de presupuestos necesarios para reclamar la responsabilidad patrimonial, tampoco ninguna duda cabe de su concurrencia en el presente supuesto.

42. Al respecto, el Abogado del Estado se limita a señalar que la Resolución impugnada expresa correctamente las razones por las que IR MAXOINVERSIONES no merece la indemnización que reclama: "cesó en su actividad por su propia voluntad porque las obras que llevaba a cabo la Autoridad Portuaria no crearon ninguna situación de peligro para personas ni instalaciones". Es decir, el Abogado del Estado considera que la decisión de IR MAXOINVERSIONES de interrumpir su actividad fue autónoma e independiente de la voluntad de la Autoridad Portuaria que "no ordenó ni tan siquiera sugirió ningún cese de actividad".

43. El Abogado del Estado ignora que, si bien efectivamente fue IR MAXOINVERSIONES quien decidió suspender la actividad, dicha decisión si se tomó para evitar un peligro a las personas, el medio ambiente y las infraestructuras materiales del Puerto del Rosario.

44. Sin ánimo de resultar reiterativos, resulta preciso recordar que la suspensión de la actividad estuvo motivada por el comportamiento de la Autoridad Portuaria quien, como ejecutora de la Obra, comenzó su ejecución sin análisis alguno de los riesgos existentes pese a la proximidad a la Estación de servicio -una instalación peligrosa sujeta a normativa de seguridad industrial y de prevención de riesgos laborales-, ni adopción de las medidas precautorias necesarias.

45. Cabe señalar que la Autoridad Portuaria no solo omitió todo análisis del riesgo de ejecución de la Obra y la adopción de las medidas oportunas, sino que además prohibió a IR MAXOINVERSIONES y a terceros el acceso a la zona en la que se ejecutaba la Obra mediante vallado y cartelería ad hoc e indicaciones de la Policía Portuaria. Ello obligó a IR MAXOINVERSIONES a requerir la presencia de la Guardia Civil y de un Notario para constatar la situación de las instalaciones. Así se explica en el párrafo 9 y siguientes del escrito de Demanda.

46. Adicionalmente, se ha expuesto ya como, pese a lo que se trata hacer creer de contrario, mediante su Informe de 2 de agosto de 2021 la Autoridad Portuaria compartió con IR MAXOINVERSIONES la necesidad de suspender la actividad.

47. Resulta muy sencillo afirmar en este momento que las obras "no crearon ninguna situación de peligro para personas ni instalaciones". Pero tal afirmación incurre gratuitamente en un sesgo retrospectivo: analiza lo que debió hacerse en un momento del pasado ante una situación de riesgo con el conocimiento que se tiene de la realidad de los acontecimientos en un momento muy posterior, cuando ya se dispone del conocimiento de lo sucedido. Y un sesgo retrospectivo, además, capcioso. Porque es cierto que no se produjo ninguna situación de riesgo. Pero también lo es que hubo una paralización de la actividad de la estación de servicio que permitió conjurar absolutamente cualquier riesgo. De hecho, es imposible saber cuál hubiera sido el resultado de un escenario contractual en el que la Obra hubiera seguido ejecutándose, como efectivamente sucedió, pero en el que IR MAXOINVERSIONES no hubiese detenido su actividad. En definitiva, ha de evaluarse la decisión tomada en atención al conocimiento que se tenía en el momento de adoptarla. Y, atendiendo a este criterio, la decisión de IR MAXOINVERSIONES era la única admisible.

48. En efecto, la pura existencia de dicha duda permite asegurar que, frente a la conducta de la Autoridad Portuaria, la actuación de IR MAXOINVERSIONES -en contra de sus intereses empresariales- fue coherente con el principio de precaución, la diligencia de un buen empresario, y lo dispuesto en el Informe pericial de afecciones. Dicho informe, dictado en un contexto de absoluta imparcialidad y objetividad, recomendó la suspensión de la actividad de la Estación de servicio .

49. Como resulta evidente, ninguna otra razón que la de proteger la seguridad de las personas, el medio ambiente y el Puerto del Rosario podría tener IR MAXOINVERSIONES para suspender el suministro de la Estación de servicio.

50. La decisión que adoptó IR MAXOINVERSIONES, en definitiva, fue la decisión adecuada y la que hubiera adoptado cualquier persona en su lugar.

SEXTA. LA INDEMNIZACIÓN SOLICITADA POR IR MAXOINVERSIONES FUE DEBIDAMENTE CALCULADA EN EL INFORME PERICIAL SOBRE EVALUACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

51. En su escrito de Demanda mi representada solicita que se condene a la Autoridad Portuaria a abonar a IR MAXOINVERSIONES una indemnización de 74.206,13 € en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración.

52. Como se ha indicado, los daños y perjuicios sufridos fueron debidamente calculados en el Informe pericial sobre la evaluación de daños y perjuicios.

53. Al respecto, el Abogado del Estado se limita a sostener -sin aportar informe alguno que contradiga lo dispuesto en el aportado por esta parte- que en el caso de que se considerase que la Administración incurrió en responsabilidad, deberían cuantificarse esos perjuicios computando sólo la rentabilidad empresarial perdida en el tiempo del cese de la actividad, pero no empleando para ello la cifra anual de negocio, sino exclusivamente la correspondiente al periodo de tiempo en que se pudiera entender que existe una vinculación con la Obra; es decir, sólo desde el 14 de julio -cuando se presentó el Informe pericial de afecciones-, hasta el 21 de septiembre -cuando, según indica, finalizó la obra-.

54. El Abogado del Estado considera que en ningún caso se puede extender los efectos indemnizatorios ni a antes del Informe pericial de Afecciones, ni después de finalizados los trabajos por la Autoridad Portuaria, "porque fuera de esos dos extremos es, se mire como se mire, incuestionable que la decisión de cesar en la actividad es libre del recurrente y no imputable por acción ni omisión a la Administración demandada".

Al margen de que, como se ha explicado en el apartado anterior, la decisión de suspender la actividad fue la decisión correcta, el Abogado del Estado obvia que la indemnización debe producir una reparación total del daño de manera que el administrado quede indemne y su patrimonio inalterado.

Por ello, como explica el Informe pericial sobre la evaluación de daños y perjuicios, la indemnización se calculó por el periodo comprendido entre el comienzo y la finalización de la Obra.

Ninguna duda cabe acerca de que el inicio de la Obra tuvo lugar el 28 de junio de 2021. Así lo reconoce la Autoridad Portuaria en su informe de 18 de agosto de 2021 [Documento 18, Folio 2437 del expediente administrativo] al indicar que la Guardia Civil se personó en el lugar de ejecución de la Obra el 28 de junio de 2021, cuando comenzó la misma. Así se indica también en el acta notarial con Protocolo 2.924, de 1 de julio de 2021, emitida por el Notario, D. Emilio Romero Fernández, en la que expuso que se prohibió, tanto a él como a IR MAXOINVERSIONES, el acceso a la zona del surtidor 7/8 de la Estación de servicio [Documento 19, Folios 4665 a 4666 del expediente administrativo].

En lo que respecta a la finalización de la Obra, dicho momento no tuvo lugar el 21 de septiembre como se indica de contrario. En dicha fecha se produjo la reunión de coordinación entre IR MAXOINVERSIONES y la Autoridad Portuaria, en la que se concluyó que, primero, debía hacerse un informe pericial y, luego, establecerse los métodos y procedimientos "que garanticen la integridad de las instalaciones de combustible" [Documento 21, Folio 4726 del expediente administrativo].

Fue el 5 de octubre de 2021 cuando mi representada procedió a la completa revisión de las instalaciones y, posteriormente, en fecha 8 octubre de 2021, IR MAXOINVERSIONES presentó escrito ante la Autoridad Portuaria, comunicando la fecha de reanudación de la actividad de la Estación de servicio (Documento 4.26, Folios 817 a 819 del expediente administrativo).

60. Por ello, tal y como se indica en el Informe pericial sobre la evaluación de daños y perjuicios, el cálculo se realizó por el periodo comprendido entre el 28 de junio de 2021 hasta el 5 de octubre de 2021 -fue el 6 de octubre de 2021 cuando concluyeron los trabajos y se verificó el buen estado de la infraestructura, por lo que se retomó el suministro normal a embarcaciones por parte IR MAXOINVERSIONES-.

SÉPTIMA. LA INTERVENCIÓN DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA AUTORIDAD PORTUARIA AL RESOLVER LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL FUE INADECUADA.

61. Como cuarto y último Fundamento de Derecho, en el escrito de Demanda se expone la indebida intervención del Presidente del Consejo de la Autoridad Portuaria al resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial.

62. Sobre esta cuestión, la Autoridad Portuaria se limita a indicar que el presidente de cualquier órgano colegiado ostenta la potestad de dirigir las deliberaciones de sus sesiones "de la que sin ninguna duda forma parte expresar su parecer acerca de los acuerdos que se proponen al órgano para su aprobación, derecho que asiste por igual a todos los miembros del órgano colegiado sin exclusión".

63. Conforme a las facultadas otorgadas, el presidente está facultado para dirigir las deliberaciones, en el sentido de orientar o guiar el transcurso de las mismas, dando la palabra a todos los intervinientes ( artículo 31 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre).

64. Sin embargo, como ya explicó en su escrito de Demanda (pág. 170 y siguientes), mi representada considera que en este caso el presidente de la Autoridad Portuaria se extralimitó en sus funciones, al dirigirse a los miembros del Consejo de Administración, exponiendo su opinión acerca de la Propuesta del Director, de lo acertada que ésta resultaba y, condicionando, en consecuencia, el sentido de su voto.

65. Por ello -finaliza así el escrito de conclusiones formalizado por la entidad actora-, el comportamiento del presidente en el Consejo de Administración que acordó desestimar la reclamación de IR MAXOINVERSIONES resulta inusual y refleja un comportamiento absolutamente anómalo.".

TERCERO.- Por su parte, el Sr. Abogado del Estado, al evacuar igual trámite de conclusiones, defendió la validez del acto administrativo recurrido e hizo frente a los motivos impugnatorios articulados por la recurrente, argumentando, fundamentalmente, cuanto sigue:

"PRIMERO. Nos remitimos a nuestra argumentación de la contestación, aunque estimamos preciso mencionar, por congruencia con el escrito contrario, varios extremos relevantes en las siguientes alegaciones.

SEGUNDO. El escrito del 2 de agosto de 2021 no es un informe, por muchas veces que el recurrente lo diga, y por lo tanto no hay en el expediente ni un atisbo de quebrantamiento de la confianza legítima, porque la Administración no cambió de parecer durante su sustanciación. La reiteración en llamar informe a ese documento no puede lograr desnaturalizarlo.

En lugar de hacer interpretaciones sobre su contenido, hay que limitarse a leerlo para darse cuenta de que en él ningún técnico expresa un criterio sobre algo de su competencia facultativa, que es lo que caracteriza a los informes. Ese documento es sencillamente un requerimiento de información, en el que ni siquiera incidentalmente nadie dice nada sobre la necesidad de interrumpir el servicio, pues sólo se transcribe el previo escrito presentado por la entidad concesionaria.

A eso llama la recurrente "compartir el criterio" de que había que suspender la actividad. No es cierto que la Administración compartiera ningún criterio, por la sencilla razón de que en ese tan traído y llevado documento del 2 de agosto la Administración no afirma nada, sólo pregunta.

TERCERO. También insiste la recurrente en su creencia de que la Ley 2/2011, de dos de marzo, de Economía Sostenible provocó una revolución conceptual en torno a la preceptividad do los dictámenes del Consejo de Estado y manifiesta que no ha podido localizar la sentencia que en apoyo de nuestra tesis citábamos en nuestra contestación, cuya copia adjuntamos a este escrito para facilitar a la Sala su localización y en aras de la buena fe procesal para la contraria.

Pues bien, la reforma legislativa de 2011 a la que se refiere la actora hizo dos cosas: en primer lugar, elevó a 50.000 € la cuantía a partir de la cual el dictamen del Consejo de Estado era preceptivo en los expedientes de responsabilidad patrimonial, cuantía que hasta entonces estaba regulada por el art. 22.13 de la LOCE, que desde la reforma operada en 2004 exigía el dictamen a partir de 6.000 euros o de la cuantía superior que establezcan las leyes, pero siempre refiriéndose a la Administración General del Estado.

Pero además, por medio de la Ley Orgánica 4/2011, de 11 de marzo, complementaria de la Ley de Economía Sostenible, se modificó el art. 22.13 de la LOCE para eliminar de él la mención cuantitativa, de manera que a partir de 2011 la competencia del Consejo de Estado se regula en su Ley Orgánica y las reglas de procedimiento para la consulta, en las Leyes de Procedimiento, es decir, por lo que ahora nos ocupa, en el art. 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común. Se empleó para ello la misma técnica legislativa -de deslindar las cuestiones de procedimiento y competencia- con la que, en 2015, la materia competencial que hasta entonces estaba regulada por la Ley 30/1992 no pasaría a la Ley 39, del Procedimiento Administrativo, sino a la 40, porque el legislador entendió que la competencia no era cuestión procedimental, sino de régimen jurídico.

Es, pues, claro, que cuando el art. 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común fija un límite cuantitativo está haciendo lo que en la ordenación legal contemporánea es propio de una ley de procedimiento, o sea fijar un límite a partir del cual cierto trámite es exigible en los expedientes de responsabilidad patrimonial, pero no pretende alterar reglas competenciales que se han fijado en otro precepto, el art. 22.13 de la LOCE, que significativamente fue reformado en el mismo proceso legislativo de 2011 para omitir en él cualquier referencia procedimental e introducir un cambio significativo en la definición competencial, porque ese precepto se refería, desde su aprobación inicial hasta 2011, a la Administración del Estado, y la reforma de ese año cambió esa dicción por la mención de la Administración General del Estado.

El cambio no hace sino reforzar nuestra tesis de que sólo los órganos integrados en la Administración General del Estado han de solicitar ese dictamen preceptivo, pues ese sintagma tiene un significado propio inequívoco y mucho más preciso que su precedente, ya que en la Ley 40/2015 la Administración General del Estado se regula en el Título I, mientras que el sector público institucional, en el que se integran las Autoridades Portuarias, viene regulado, como corresponde a las cosas distintas, en Título aparte, el II.

Por lo tanto, cuando la LOCE exige el dictamen a la Administración General del Estado, se lo está exigiendo a la persona jurídica pública regulada en el Título I de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y no a las reguladas en el Título II, como con acierto dijo esa misma Sala en la sentencia a la que más arriba nos referíamos.

CUARTO. Insiste también la demandante en que la suspensión de su actividad se debió a que las obras se iniciaron sin que se hubieran llevado a cabo los trabajos de geolocalización de sus instalaciones subterráneas. Del expediente se desprende -en concreto, del informe de 18 de agosto de 2021, incorporado literalmente al texto de la resolución administrativa- que la fase de los trabajos que podía afectar a la instalación subterránea de la concesionaria no se inició sin haber hecho ese trabajo de geolocalización que aconsejó modificar el sistema de anclaje del vallado de seguridad.

La demandante considera que la geolocalización debió hacerse poco menos que antes que ningún operario pisara el suelo de la instalación portuaria, pero no tiene razón.

Partiendo de la base de que la Autoridad Portuaria conoce cuál es la instalación concesional, se puede perfectamente dividir la obra en diversas fases sabiendo que la primera de ellas no va a afectar a las instalaciones subterráneas, porque, aunque se pueda ignorar la concreta localización de cada tramo de tubería, es notorio que se sabe su ubicación general dentro del suelo portuario, lo que justificaba plenamente desarrollar los trabajos de la fase 1 sin haber hecho una geolocalización que resultaba del todo irrelevante para esa fase. Para la fase 2 la geolocalización sí era imprescindible, y por eso los trabajos no se acometieron sin haberse practicado la geolocalización de las tuberías, y se emprendieron en las condiciones de seguridad que, a la vista de la ubicación de la instalación subterránea, eran necesarias.

Por lo tanto -termina con estas líneas el Sr. Abogado del Estado-, la ausencia de incidentes durante la obra no se debe, como dice la recurrente, a la paralización voluntaria de su actividad para evitar un peligro, porque el peligro fue conocido antes de iniciarse los trabajos de la fase 2 y se pusieron todos los medios técnicos precisos para -con éxito- conjurarlo, por lo que es obvio que su decisión de interrumpir el servicio no puede hacer recaer, vía responsabilidad patrimonial, sobre una Autoridad Portuaria que no hizo sino autorizar los trabajos conociendo los riesgos y exigiendo todas las medidas de seguridad procedentes para minimizarlos.".

CUARTO.-Comenzamos enjuiciando la principal de las pretensiones deducidas por la sociedad actora, consistente, recuérdese, en que declaremos nula la resolución impugnada por haberse omitido el trámite, que juzga aquélla esencial, contemplado en el art. 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, a cuyo tenor:

"Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma.".

Por su lado, el artículo 2 de dicho texto legal, bajo la rubrica "Ámbito subjetivo de aplicación, estatuye:

1. La presente Ley se aplica al sector público, que comprende:

a) La Administración General del Estado.

[...]

d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

[...]

3. Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2 anterior.

[...].".

Precisando el artículo 84.1 que "Integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades: a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en: 1. Organismos autónomos. 2. Entidades públicas empresariales. 3. Agencias estatales. [...].".

Mientras que el artículo 108 bis, intitulado "Definición", dispone:

1. Las Agencias Estatales son entidades de derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias. [...]."

La importancia de esta referencia a las Agencias estatales

se descubrirá con posterioridad.

Antes de seguir adelante, y en orden a la adecuada comprensión del alcance de los preceptos objeto de transcripción, nos detenemos un instante en la EM de la Ley.

En ella, encontramos la siguiente explicación del legislador: "El título IV, de disposiciones sobre el procedimiento administrativo común, se estructura en siete capítulos y entre sus principales novedades destaca que los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, regulaba en títulos separados, ahora se han integrado como especialidades del procedimiento administrativo común. Este planteamiento responde a uno de los objetivos que persigue esta Ley, la simplificación de los procedimientos administrativos y su integración como especialidades en el procedimiento administrativo común, contribuyendo así a aumentar la seguridad jurídica. De acuerdo con la sistemática seguida, los principios generales de la potestad sancionadora y de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en cuanto que atañen a aspectos más orgánicos que procedimentales, se regulan en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.". (la negrita, huelga decir, es nuestra).

Si la cosa acabara aquí, la conclusión sería inequívoca, a saber: si no es aplicable la Ley 39/2015, no cabría sostener la infracción del art. 81.2 de esa Ley.

Pero la cuestión no es tan simple, como veremos en las líneas que siguen.

QUINTO.- En el punto en que estamos situados, el paso siguiente es "echar un vistazo" -permítasenos la impropiedad técnica de la expresión- a la Ley 40/2015.

En su EM, respecto a las Autoridades Portuarias, dice:

"En las disposiciones adicionales de la Ley se recogen, entre otras materias, la mención al [...] régimen jurídico del Banco de España, las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado...".

Después iremos a las disposiciones adicionales que refiere la EM, pero, por el momento, acudimos a la norma rectora en la materia que nos ocupa.

Está en el artículo 32 del citado texto legal, intitulada "Principios de la responsabilidad", y que, entre otras cosas, dice:

"1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

[...]

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

[...]

9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado.".

Por su lado, el artículo 34 establece:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

2. [...] La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado.".

Finalmente, la Disposición adicional duodécima, bajo la denominación "Régimen Jurídico de las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado", preceptúa:

"Las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado se regirán por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, que les sean de aplicación y, supletoriamente, por lo establecido en esta Ley.".

En términos no idénticos, pero sí similares, la Disposición adicional decimoséptima, rubricada "Régimen jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria", a cuyo tenor:

"La Agencia Estatal de Administración Tributaria se regirá por su legislación específica y únicamente de forma supletoria y en tanto resulte compatible con su legislación específica por lo previsto en esta Ley."

SEXTO.- Cumple ahora abordar, con la precisión posible, la naturaleza jurídica de las Autoridades Portuarias.

Con tal proposito, es ineludible acudir al Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre.

Del articulado de este texto legal, siempre centrados en la cuestión litigiosa, importa traer a colación los siguientes preceptos:

El artículo 11, rubricado "Competencia de la Administración General del Estado", a cuyo tenor:

"1. Corresponde a la Administración General del Estado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.20 de la Constitución, la competencia exclusiva sobre los puertos de interés general, clasificados de acuerdo con lo previsto en la presente ley.

2. Las Comunidades Autónomas designarán a los órganos de gobierno de las Autoridades Portuarias, en los términos establecidos en esta ley, y ejercerán las funciones que les atribuye la misma y el resto del ordenamiento jurídico.".

Artículo 12. "Puertos e instalaciones gestionadas por el Ministerio de Fomento".

"Las competencias que a la Administración General del Estado corresponden en virtud de lo señalado en el artículo anterior serán ejercidas en los puertos e instalaciones de carácter civil por el Ministerio de Fomento a través del sistema portuario de titularidad estatal integrado por Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias, de acuerdo con lo previsto en la presente ley y sin perjuicio de las competencias que correspondan a otras Administraciones o Departamentos de la Administración General del Estado.

Artículo 13. "Gestión".

"En los términos establecidos en esta ley, corresponde a las Autoridades Portuarias la gestión de los puertos de su competencia en régimen de autonomía y a Puertos del Estado la coordinación y el control de eficiencia del sistema portuario.".

Llegamos ya al lugar clave.

Artículo 24. "Denominación y naturaleza".

"1. Las Autoridades Portuarias son organismos públicos de los previstos en la letra g) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley General Presupuestaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar; dependen del Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, y se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

2. Las Autoridades Portuarias ajustarán sus actividades al ordenamiento jurídico privado, incluso en las adquisiciones patrimoniales y contratación, salvo en el ejercicio de las funciones de poder público que el ordenamiento les atribuya.

En la contratación, las Autoridades Portuarias habrán de someterse, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, salvaguarda del interés del organismo y homogeneización del sistema de contratación en el sector público, así como, conservando su plena autonomía de gestión, a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, y la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuando celebren contratos comprendidos en sus respectivos ámbitos. Las Instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación, elaboradas al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima quinta de la citada Ley 30/2007, de 30 de octubre, serán aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado, y deberán ser publicadas en el Boletín Oficial del Estado.

En cuanto al régimen patrimonial, se regirá por su legislación específica y, en lo no previsto en ella, por la legislación de patrimonio de las Administraciones públicas.

3. Las Autoridades Portuarias desarrollarán las funciones que se les asigna en esta Ley bajo el principio general de autonomía funcional y de gestión, sin perjuicio de las facultades atribuidas al Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado, y de las que correspondan a las Comunidades Autónomas.

[...]

7. Será de aplicación a las Autoridades Portuarias lo previsto en el artículo 16.4.

8. Los actos dictados por las Autoridades Portuarias en el ejercicio de sus funciones públicas y, en concreto, en relación con la gestión y utilización del dominio público, la exacción y recaudación de tasas y la imposición de sanciones, agotarán la vía administrativa, excepto en materia tributaria, donde serán recurribles en vía económico-administrativa.".

Por su lado, el artículo 25 -"Competencias"-, estatuye:

"Corresponden a las Autoridades Portuarias las siguientes competencias:

a) La prestación de los servicios generales, así como la gestión y control de los servicios portuarios para lograr que se desarrollen en condiciones óptimas de eficacia, economía, productividad y seguridad, sin perjuicio de la competencia de otros organismos.

b) La ordenación de la zona de servicio del puerto y de los usos portuarios, en coordinación con las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

c) La planificación, proyecto, construcción, conservación y explotación de las obras y servicios del puerto, y el de las señales marítimas que tengan encomendadas, con sujeción a lo establecido en esta ley.

d) La gestión del dominio público portuario y de señales marítimas que les sea adscrito.

e) La optimización de la gestión económica y la rentabilización del patrimonio y de los recursos que tengan asignados.

f) El fomento de las actividades industriales y comerciales relacionadas con el tráfico marítimo o portuario.

g) La coordinación de las operaciones de los distintos modos de transporte en el espacio portuario.

h) La ordenación y coordinación del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre.".

Mientras que el art. 26 describe las funciones de las Autoridades Portuarias. Concretamente, en lo que al caso concierne, dice:

"1. Para el ejercicio de las competencias de gestión atribuidas por el artículo anterior, las Autoridades Portuarias tendrán las siguientes funciones:

[...]

l) Otorgar las concesiones y autorizaciones y elaborar y mantener actualizados los censos y registros de usos del dominio público portuario. Así como otorgar las licencias de prestación de servicios portuarios en la zona de servicio del puerto.

m) Recaudar las tasas por las concesiones y autorizaciones otorgadas, vigilar el cumplimiento de las cláusulas y condiciones impuestas en el acto de otorgamiento, aplicar el régimen sancionador y adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección y adecuada gestión del dominio público portuario.

[...]

2. Del ejercicio de las funciones en materia de planificación, proyecto y construcción de obras, gestión del dominio público mediante el otorgamiento de concesiones y autorizaciones y la regulación y control del tráfico portuario, el fomento de las actividades industriales y comerciales relacionadas con aquél, las tarifas y su aplicación y la coordinación de las operaciones de los distintos modos de transporte en el espacio portuario, las Autoridades Portuarias deberán suministrar a Puertos del Estado la información que les solicite.".

Seguimos.

Artículo 101. "El contrato de concesión de obras públicas portuarias".

"1. Las Autoridades Portuarias podrán promover la construcción de obras públicas portuarias en régimen de concesión administrativa.

2. En el ámbito portuario, los contratos de concesión de obras públicas tendrán por objeto la construcción y explotación de un nuevo puerto o una parte nueva de un puerto que sean susceptibles de explotación totalmente independiente, siempre que se encuentren abiertas al uso público o aprovechamiento general.

3. La construcción y explotación de la obra pública portuaria objeto de la concesión se efectuará a riesgo y ventura del concesionario, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación.

El contrato de concesión de obra pública portuaria reconocerá al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la totalidad o de parte de la obra, o dicho derecho acompañado del de percibir un precio o cualquier otra modalidad de financiación de las obras reguladas en la legislación general reguladora del contrato de concesión de obras públicas.

A estos efectos, se entiende por explotación de una obra pública portuaria la puesta a disposición de la misma a favor de los prestadores de servicios o de los usuarios de aquélla para su ocupación, utilización o aprovechamiento, a cambio de la correspondiente retribución económica.

4. El contrato de concesión de obras públicas portuarias habilitará directamente para la ocupación del dominio público en el que deba construirse la obra pública portuaria que constituya su objeto, siendo de aplicación lo dispuesto en esta ley a los efectos del régimen económico y de utilización del dominio público portuario estatal.

5. El contrato de concesión de obras públicas portuarias no habilita al contratista para prestar servicios portuarios sobre la obra que constituye su objeto.

La prestación de servicios portuarios sobre esta infraestructura requerirá la obtención de la licencia correspondiente, de acuerdo con lo previsto en el capítulo III del título V de este libro primero.

6. En los Pliegos de Condiciones de las concesiones de obras públicas portuarias que vayan a servir de soporte para la prestación de servicios portuarios, deberá señalarse expresamente si se va a admitir la utilización de las mismas por todos los titulares de licencias o por un único prestador. En el primer caso, se impondrá al adjudicatario la obligación de admitir la ocupación o utilización de la obra por los titulares de licencias de prestación de servicios portuarios abiertos al uso general a cambio de la correspondiente retribución económica.

En el segundo supuesto, cada licitador deberá señalar expresamente si, en caso de resultar adjudicatario, va a prestar por sí o a través de un tercero tales servicios. En cualquier caso, la Autoridad Portuaria deberá establecer las previsiones que garanticen que la prestación de los servicios portuarios se hará respetando lo establecido en el capítulo III del título V de este libro primero. Todo ello deberá estar contemplado en la documentación que apruebe la Autoridad Portuaria para la licitación, en la que constituye la oferta de cada licitador y, finalmente, en el propio contrato.

[...]

10. El contrato de concesión de obras públicas portuarias se regirá por lo dispuesto en la legislación reguladora del contrato de concesión de obras públicas con las especialidades previstas en este artículo. En todo caso, estas obras públicas portuarias estarán sometidas al régimen de las obras portuarias establecido en esta ley.".

SÉPTIMO.- Hemos visto en el anterior ordinal que, en resumidas cuentas, las Autoridades Portuarias son entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, de las previstas en la letra i) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley General Presupuestaria, con personalidad jurídica y patrimonio propios, así como plena capacidad de obrar; dependen del Ministerio de Fomento, a través de Puertos del Estado; y se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación y, supletoriamente, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

OCTAVO.- Para poder avanzar un paso más en el proceso de concreción y resolución del litigio es condición necesaria dejar bien claro el título en virtud del cual se formula la reclamación económica deducida por la actora, pues no es infrecuente que, en supuestos como el que estamos examinando, se mezclen consideraciones de diversa naturaleza que terminan produciendo el indeseable efecto de que pareciera contemplarse como una única causa de pedir lo que en realidad son dos muy distintas, pues la acción ejercitada es susceptible de sustentarse, bien en razón a los perjuicios inherentes a la relación contractual que une a las partes, bien en el instituto de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

En este caso, sin embargo, pese a ciertos episodios en que estuvo presente tal suerte de confusión, no podemos albergar ninguna duda de que la acción entablada por la entidad recurrente es la de la responsabilidad patrimonial. Entre otras cosas, porque así lo ha confesado reiteradamente en sus escritos procesales la actora.

Casualmente, nuestro Tribunal Supremo, en fechas recientes, tuvo que hacer frente a un supuesto prácticamente idéntico al que aquí nos ocupa, resolviendo en el sentido que acabamos de exponer.

Hacemos referencia, concretamente, a la controversia zanjada por la Sentencia núm. 1085/2021, de 20 de julio, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Alto Tribunal, cuyo FJ 5º y siguientes pasamos a reproducir:

"QUINTO.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo.

A).- La respuesta a la cuestión en la que se ha apreciado la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia -cuál es el régimen jurídico aplicable a una reclamación de responsabilidad formulada por un concesionario de dominio público portuario, tanto en relación con el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción ejercitada como para dilucidar la procedencia o no de la indemnización reclamada- debe realizarse sin perder de vista las circunstancias del caso resuelto en la instancia, pues la dimensión objetiva que subyace a la nueva regulación del recurso de casación no lo convierte en cauce para efectuar meras consideraciones doctrinales al margen de la realidad a la que responde y da respuesta la sentencia recurrida. Que el nuevo recurso de casación se construya en torno a la concurrencia del interés objetivo para la formación de jurisprudencia no lo convierte en un recurso desligado del caso concreto resuelto en la instancia ni de la realidad a la que este caso responde, cuidándose la ley jurisdiccional de exigir que el interés casacional se fundamente "con especial referencia al caso" ( art. 89.2.f LJCA) .

Pues bien, la cuestión casacional, en los términos en los que ha quedado descrita, se plantea ante los diversos regímenes jurídicos invocados para resolver la pretensión resarcitoria ejercitada por la recurrente originaria.

La resolución administrativa impugnada en la instancia entendió que la reclamación de responsabilidad formulada por la demandante originaria se enmarcaba dentro de la responsabilidad patrimonial de la Administración de los arts. 32 y ss de la Ley 40/2015 y, en cambio, la sentencia recurrida ha entendido que, al tratarse de "una reclamación de responsabilidad inserta o derivada de una "concesión administrativa" otorgada al amparo del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en adelante Ley de Puertos), según el art. 101.10, se rige en primer lugar por lo establecido en el citado precepto y, en su defecto, por legislación reguladora del contrato de concesión de obras públicas, es decir, la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público". Y en aplicación de este régimen jurídico propio de las concesiones de obras públicas portuarias, ha entendido que el plazo de prescripción no era el de 1 año del art. 67.1 de la Ley 39/2015, sino el de 5 (o 15 años) del art. 1964 CC, aplicando, asimismo, este régimen jurídico a los restantes requisitos de la acción resarcitoria ejercitada.

La recurrente originaria tampoco ha contribuido a aclarar la cuestión, pues, en su actuación en la instancia ha invocado indistintamente y sin mayores precisiones la responsabilidad contractual y la extracontractual de la Administración, aunque citando solamente los preceptos de esta última.

B).- En esta tesitura, entendemos que la selección del régimen jurídico aplicable a la petición de responsabilidad formulada por la recurrente originaria exige despejar una cuestión básica relativa a cuál es el título o los títulos de imputación que dan sustento a la pretensión resarcitoria ejercitada, pues sólo despejada esta cuestión podremos determinar si la responsabilidad que se reclama deriva del título concesional o, por ser ajena a éste, resulta de aplicación el régimen propio de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

La sentencia recurrida ha entendido que al tratarse de una "reclamación de responsabilidad inserta o derivada de una concesión administrativa otorgada al amparo del TRLPE", el régimen jurídico que resultaba de aplicación era el regulador de la concesión y, en concreto, el previsto en el art. 101.10 TRLPE para los contratos de concesión de obras públicas portuarias, es decir, la legislación reguladora del contrato de concesión de obras públicas (Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas), con las especialidades contenidas en el propio art. 101 del TRLPE.

Esta calificación de la concesión como concesión de obras públicas portuarias, cuyo objeto se define en el apartado 2 del citado art. 101, que atrae sobre sí el régimen contractual citado, no parece que se acomode a la definición misma de la concesión contenida en el pliego de condiciones que la rige -unido a la demanda- en cuya cláusula primera se dice que se trata de una "concesión de dominio público portuario con destino a la explotación de una terminal polivalente abierta al uso general situada en el Muelle Norte 2 del puerto de Sagunto", destinada a la manipulación de mercancías, fundamente, carga y descarga, estiba y desestiba (cláusula 15), definición que, en principio, la incardinaría dentro de las concesiones demaniales portuarias en la medida en que tiene por objeto "la ocupación del dominio público portuario, con obras o instalaciones no desmontables o usos por plazo superior a tres años" (art. 81.1 TRLPE), incorporando en el título concesional "además de las condiciones relativas a la ocupación del dominio público portuario, las relativas a la actividad o a la prestación del servicio" (art. 81.4 TRLPE).

Esta otra calificación como concesión demanial portuaria, atraería sobre sí el régimen jurídico propio de estas concesiones demaniales que es el que deriva de los arts. 81 y ss TRLPE, y en lo no previsto en esta legislación sectorial, sería de aplicación la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas ( art. 84.3 de la Ley 33/2003), estando excluidas de la aplicación de la legislación de contratos del sector público como expresamente disponen los arts. 4.1.o) del TR de la LCSP de 2011 y 9.1 de la LCSP de 2017, y hemos recordado en nuestra reciente sentencia de 20 de julio de 2021, rec. 3800/2020.

En cualquier caso, no es preciso detenerse ahora en esta cuestión ni en su posible incidencia en el régimen jurídico aplicable a la reclamación de responsabilidad que aquí abordamos, pues antes es necesario determinar si debemos acudir al régimen jurídico regulador de la concesión o al de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

C).- Así pues, la cuestión básica que debe ser abordada es la de precisar cuál es el título o títulos de imputación que dan sustento a la pretensión resarcitoria ejercitada por la demandante originaria, pues será el título de atribución del daño por el que se reclama el que determine si ha de seguirse el régimen jurídico propio de la concesión -si la imputación se sustenta en el incumplimiento por la Administración de algún compromiso asumido en el título concesional- o el de la responsabilidad patrimonial de la Administración -si la imputación se refiere a un funcionamiento del servicio prestado por la Autoridad Portuaria al margen de los compromisos asumidos en el título concesional-.

El solo hecho de que el concesionario atribuya a la Administración concedente un daño sufrido durante el ejercicio de la actividad a la que habilita la concesión demanial no justifica, por sí sólo, acudir al régimen jurídico propio del título concesional, es necesario depurar cuál sea el título de imputación de ese daño, pues sólo si éste se sustenta en el incumplimiento de aquel título cabrá acudir a su régimen jurídico propio, debiendo en otro caso acudirse al de la responsabilidad patrimonial de la Administración ( sentencia de 7 de diciembre de 2015, rec. 1926/2014) que opera a modo de cláusula de cierre para garantizar el principio de plena indemnidad propio de una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE) .

D).- Como ya hemos reflejado, la reclamación administrativa contenía dos quejas fundamentales, una, atinente a deficiencias en el suministro eléctrico por parte de la Autoridad Portuaria que impedía el correcto funcionamiento de las grúas que debían utilizarse para mover los contenedores de la terminal y, la otra, relativa a los tráficos perdidos por no contar el Puerto de Sagunto con un punto de control fitosanitario. Y en relación con ninguna de ellas se invocaba por la demandante originaria, ni se indica en la sentencia recurrida, el incumplimiento de ninguna condición asumida por la Administración en los pliegos del concurso o de desarrollo de la concesión.

En relación con las deficiencias en el suministro eléctrico, la sentencia recurrida explica que: (i) de conformidad con el clausulado de la concesión (cláusula 16), era a cuenta del concesionario la contratación del suministro eléctrico; (ii) que el concesionario "no tuvo otra opción" que contratarlo con la Autoridad Portuaria, que era la encargada de prestarlo a todos los concesionarios del puerto al existir alguna circunstancia, que en la sentencia recurrida se imputa a dicha Autoridad Portuaria, que dificultaba a los concesionarios acudir al mercado libre para contratar dicho suministro; y (iii) que fueron las deficiencias producidas en la prestación de este servicio de suministro eléctrico por la Autoridad Portuaria, que afectaron también a todo el recinto portuario, la causa de la falta de utilización de una de las grúas de la concesionaria durante el periodo reclamado con las consiguientes pérdidas.

Aunque la cuestión dista de ser diáfana, de este relato de hechos puede deducirse que el daño por el que se reclama no parece vincularse al título concesional, sino a la prestación de un servicio de suministro eléctrico que la Autoridad Portuaria proporciona a todos los concesionarios del puerto al existir dificultades, que en la sentencia recurrida se imputan a dicha Autoridad Portuaria, para acceder los concesionarios al mercado libre para contratar dicho suministro. No se imputa a la Administración ningún incumplimiento del título concesional, ni de la obligación implícita en el mismo de permitir el desarrollo por el concesionario del objeto concesional, ni de ninguna cláusula del mismo; el daño se atribuye al funcionamiento de un servicio prestado por la Autoridad Portuaria a todos los concesionarios del puerto cuyas deficiencias se producían en todo el recinto portuario y que, por tanto, también afectaban a la recurrente originaria al margen de los compromisos asumidos en el otorgamiento de la concesión. Parece que nos movemos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración y fuera del desenvolvimiento mismo del título concesional.

Y otro tanto ocurre con la queja atinente a la imposibilidad de operar tráficos de productos agroalimentarios destinados a consumo humano o animal por no haberse instalado un Punto de Control Fitosanitario (PIF) en el Puerto de Sagunto. En los pliegos y bases del concurso por el que se otorgó la terminal no existía compromiso alguno en relación con la instalación de PIF o CIF en el Puerto de Sagunto. Ni la recurrente originaria ni la Sala de instancia indican ninguna cláusula de las bases del concurso seguido para el otorgamiento de la concesión ni de las condiciones de desarrollo de la misma que haya sido incumplida a este respecto por la Autoridad Portuaria. Por tanto, la disminución de tráficos que se imputa a la no instalación del citado punto de control sanitario, que es el daño que por esta causa se reclama a la Autoridad Portuaria, no deriva ni se inserta en la concesión obtenida, sino que se produce al margen de la misma.

Forzoso será entonces concluir que en supuestos como el de autos en los que el daño por el que se reclama por un adjudicatario de una concesión demanial se imputa a la Administración concedente al margen del título concesional habrá que acudir al régimen propio de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SEXTO.

La interpretación que fija esta sentencia.

Y esta conclusión es la respuesta que debemos dar a la cuestión que nos formula el auto de admisión:

- que en los supuestos en los que el daño por el que se reclama por un adjudicatario de una concesión demanial se imputa a la Administración concedente al margen del título concesional el régimen jurídico aplicable es el de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

A la vista de cuanto llevamos razonado debemos concluir que la sentencia recurrida se aparta de la interpretación que acabamos de formular porque hace derivar la responsabilidad de la Administración del título concesional por el mero hecho de que la reclamación se formule por el adjudicatario de la concesión por daños sufridos en el ejercicio de la actividad a la que habilitaba el título concesional sin analizar el título de imputación o atribución de tales daños.

En los anteriores fundamentos ya hemos explicado que el título de atribución en este caso no deriva del incumplimiento del título concesional, siendo por ello de aplicación la responsabilidad patrimonial de la Administración ( arts. 32 y ss de la Ley 39/2015) y, tras casar la sentencia recurrida, debemos analizar las dos quejas formuladas por la recurrente originaria conforme al régimen jurídico propio de esta responsabilidad.

A).- En cuanto al daño que se imputa a la deficiente prestación por la Autoridad Portuaria del suministro de electricidad, aunque desde esta otra perspectiva, debemos mantener las conclusiones a las que llega la sentencia recurrida ya que se dan todos los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

[...]."

NOVENO.- Para ir concluyendo con el estudio de si el procedimiento de responsabilidad patrimonial deducido frente a una entidad estatal de Derecho público requiere dictamen del Consejo de Estado, repasaremos aquella parte del articulado de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, concerniente al asunto.

Comenzamos con el artículo 2, que dice:

"1. En el ejercicio de sus funciones, el Consejo de Estado velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. Valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exijan la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines.

2. El Consejo de Estado emitirá dictamen sobre cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros.

La consulta al Consejo será preceptiva cuando en esta o en otras Leyes así se establezca, y facultativa en los demás casos. Los dictámenes del Consejo no serán vinculantes, salvo que la Ley disponga lo contrario. [...]".

Artículo 22. [Competencias de la Comisión Permanente]

La Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos:

[...]

13. Reclamaciones que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, se formulen a la Administración General del Estado en los supuestos establecidos por las leyes.".

DÉCIMO.- Pues bien, aún admitiendo que, debido a la farragosa regulación legislativa en la materia, el presente recurso admite más de una solución, la Sala, empero, entiende que debe decantarse por la tesis actora. Más que nada, porque esa parece ser la opinión de nuestro Tribunal Supremo, inferida -con innegable claridad, además- de la Sentencia de 6 de octubre de 2008, dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal, mediante la que se resolvió el recurso de casación número 4860/04, interpuesto por un particular frente a la sentencia dictada el 17 de marzo de 2004 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso Contencioso-Administrativo 161/03, relativa a un acción de responsabilidad patrimonial deducida contra la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuya naturaleza, a los efectos que aquí importan, no difiere de la legalmente atribuida a las Autoridades Portuarias, como ya hemos tenido la ocasión de comprobar en páginas precedentes.

En el capítulo de Fundamento de Derecho de dicha Sentencia puede leerse:

"PRIMERO

El Sr. Jose Miguel y sus dos hijos se dirigieron a la Agencia Estatal de Administración Tributaria reclamando una indemnización de daños y perjuicios derivados, a su juicio, de las actuaciones de la inspección desarrolladas en relación con la liquidación del impuesto sobre la renta de las personas físicas de determinadas anualidades, después revocadas por el Tribunal Económico-Administrativo Central. El Presidente de dicha Agencia, en resolución de 30 de diciembre de 2002, rechazó la solicitud porque la acción se encontraba prescrita, además de no quedar acreditadas la efectividad y la realidad de los daños reclamados.

La sentencia contra la que se dirige este recurso de casación, tras declarar que la acción de responsabilidad no se había extinguido, desestimó la demanda porque, aun aceptando que el recurrente cerró su negocio y que padeció determinados males psíquicos, no quedó acreditado que tales avatares trajeran causa directa y eficaz de la actuación de la Administración, posteriormente anulada. En relación con los honorarios devengados por la asistencia letrada recibida para obtener la anulación en la vía económico-administrativa de las actuaciones tributarias, la sentencia rechaza la pretensión actora por no haber sido precisados tales gastos en sede judicial.

El Sr. Jose Miguel se alza contra el anterior pronunciamiento judicial y esgrime cuatro motivos. El primero denuncia una incongruencia por omisión y los otros tres tienen que ver, por uno u otro cauce, con la prueba.

SEGUNDO

La queja de incongruencia se funda en que nada se dice en la sentencia sobre la pretensión, articulada a título subsidiario, dirigida a obtener la nulidad de lo actuado en la vía administrativa a fin de que se practicasen las pruebas interesadas y se diese traslado del expediente al Consejo de Estado, para darle ocasión de dictaminar.

[...]

Pues bien, hecha valer aquella pretensión en la demanda y fundada en la indefensión que causaba a los reclamantes la ausencia de prueba en el expediente y la inexistencia de dictamen del Consejo de Estado, nada se resuelve sobre el particular en la sentencia recurrida. Este pronunciamiento desestima la pretensión principal y, una vez así decidido, guarda el más absoluto silencio sobre la subsidiaria, que también debió ser objeto de consideración. Ni siquiera cabe admitir que existe un rechazo implícito de ese secundario pedimento, pues aun cuando pudiera entenderse, haciendo un esfuerzo de interpretación, que la cuestión de la prueba quedó solventada en la frase del cuarto fundamento en la que se alude a que la Sala puede «por razones de economía procesal analizar y valorar la [prueba] que [...] se ha practicado», ninguna referencia, ni siquiera colateral, existe en su texto a la intervención del mencionado órgano consultivo. Cuando la omisión no atañe a las alegaciones expuestas para cimentar una pretensión, sino a esta misma, el rigor debe extremarse, sin que baste cualquier argumentación para asumir que se ha producido una tácita respuesta, siendo menester que del conjunto de los fundamentos de la resolución se deduzca razonablemente que el órgano jurisdiccional ha prestado atención a la pretensión, emitiendo un juicio sobre la misma, aun cuando se encuentre enmascarado en el texto de la sentencia y haya que escudriñarlo (véanse las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 y 132/1999).

El primer motivo de casación debe, pues, ser acogido.

[...]

CUARTO

La pretensión que, debido al silencio de la Audiencia Nacional, enjuicia esta Sala como órgano de instancia contaba con un segundo argumento, ya anunciado: el de la carencia de dictamen del Consejo de Estado y la necesidad de volver hacia atrás, para que este alto órgano consultivo emita su opinión.

El dictamen debió solicitarse en este caso, porque era preceptivo, ya que así lo exige el artículo 22, apartado 13, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado (BOE de 25 de abril), en relación con el 12 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Sin embargo, la Administración resolvió el expediente y denegó la petición sin consultar al citado organismo.

Así las cosas, el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por quien ahora recurre en casación y por su dos hijos debe ser estimado para que, mediando la anulación del acto impugnado, se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su pronunciamiento a fin de que, como exigen los preceptos citados, se remita el expediente al Consejo de Estado para que dictamine sobre la existencia o no de responsabilidad de la Administración del Estado en el caso enjuiciado.

No puede ser de otra forma, porque, como señala la más reciente jurisprudencia, cuando, mediando una resolución expresa de la Administración, se ha omitido pedir al Consejo de Estado su parecer, debe darse marcha atrás para que, previa anulación del acto impugnado, emita el preceptivo informe [ sentencias de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004, y 25 de enero de 2008].

QUINTO

En suma, esta Sala acoge el primer motivo de casación (circunstancia que hace inútil el examen de los otros tres) y, resolviendo sobre las pretensiones de talante formal articuladas en la demanda, estima el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por don Jose Miguel y sus dos hijos, don Juan María y doña Flor, contra la resolución dictada por el Presidente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria el 30 de diciembre de 2002. En su virtud, anula dicho acto administrativo y ordena retrotraer las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a su adopción para que se proceda conforme indica el artículo 12 del Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, remitiendo el expediente al Consejo de Estado a fin de que se pronuncie mediante el oportuno dictamen.".

UNDÉCIMO.- Presentando la cuestión graves dudas de derecho (a cuyo fin nos remitimos al contenido de los anteriores fundamentos jurídicos), no se hace imposición de las costas causadas, de conformidad con la facultad que en este particular nos confiere el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,