Sentencia Contencioso-Administrativo 226/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 267/2018 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 27 de septiembre del 2018 dictada por el TEAR se desestimaban las reclamaciones económicas administrativas interpuestas frente a las resoluciones dictadas por la Oficina Gestora de Impuestos Especiales de Santa Cruz de Tenerife por las que se desestimaba la solicitud de devolución de las cuotas impositivas autoliquidadas e ingresadas derivadas de las rectificaciones interesadas por importe total de 178.486,25 euros correspondientes al Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica, correspondientes las autoliquidaciones de los cuatro trimestres y anual del 2015.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Se incurrió en error de derecho en las autoliquidaciones en concepto de IVPEE.

Infracción del art 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la UE aque establece el principio de quien contamina paga y resto de principios orientadores de las políticas medioambientales e infracción de las Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

Infracción de la Directiva 2003/96 del Consejo por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de electricidad y de la Directiva 2008/118 del Consejo relativa al régimen de impuestos especiales y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE.

Infracción de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento y del Consejo relativa al fomento del uso de la energía procedente de las fuentes de energía renovables.

Vulneración de los principios de libertad de establecimiento y libertad de circulación de mercancías e infracción de la Directiva 2009/72/CE sobre notas comunes para el mercado interior de la electricidad.

Infracción del Reglamento 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad y Reglamento 838/2010 de la Comisión sobre la fijación de directrices relativas a los mecanismo de compensación entre gestores de redes de transporte y a un planteamiento normativo común de la tarifación del transporte así como de la Directiva 2005/89/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las medidas de salvaguarde de la seguridad del abastecimiento de electricidad y la inversión en infraestructura.

Improcedencia del IVPEE por constituir una ayuda del Estado ilegal.

Inconstitucionalidad el IVPEE por vulneración del art 31.1 de la CE pro su carácter confiscatorio.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Inadmisibilidad del recurso conforme al art 69 b) en relación al 19.1.b) y 45.2 d9 de la LJCA.

Procede desestimar el recurso interpuesto conforme a lo señalado en el 70.1 de la LJCA al ser plenamente ajustado a derecho la resolución impugnada.

El TS sobre esta cuestión planteó cuestión de inconstitucionalidad, así el Auto de 10-1-2018 dictado en el recurso de casación 2554/2014.

El preámbulo de la ley 15/2012 es claro en cuanto a la finalidad medioambiental de la norma.

Se crean tres nuevos impuestos y un canon.

La finalidad del IVPPEE es medioambiental pues tiene por objeto gravar a los productores cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten en las mismas.

Tanto la Ley 17/2012 vino, con mayor precisión, a detallar en su Disposición Adicional Quinta que esos ingresos estarían afectados no ya genéricamente a la cobertura de los costes del sistema eléctrico sino, más específicamente, a los "referidos a fomento de energías renovables" lo que permite afirmar la existencia de una finalidad extrafiscal en contra de lo que parte actora sostiene en su escrito de demanda.

La finalidad medioambiental de la norma es clara y se proyecta, en primer lugar, en que los sujetos que desarrollan las actividades gravadas soporten como coste tributario las externalidades negativas o costes medioambientales a ellas inherentes, que serán así internalizados y, en segundo lugar, en la consecución de fondos adicionales que, subviniendo a la solvencia financiera del sistema, hagan viable la decidida apuesta por las energías renovables que, con aplicación de generosos regímenes económicos primados, ha realizado nuestro país.

En relación a la vulneración de Directiva 2009/72/CE (y el Reglamento 714/2009/CE) la fiscalidad queda fuera del ámbito objetivo de la Directiva invocada por lo que no puede apreciarse infracción de la misma.

Vulneración del artículo 1.2 de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de impuestos especiales y por la que se deroga la Directiva 92/2012/CEE en relación con la Directiva 2003/96/CE, de 27 de octubre la propia actora reconoce que la aludida vulneración del Derecho comunitario depende de la calificación del tributo como indirecto y que ésta última se basa en que, en definitiva, son los consumidores los que van a pagar el coste del nuevo tributo.

Si se aceptara el argumento de la recurrente en cuanto a la admisión de una repercusión económica como parámetro válido para definir el carácter directo o indirecto de un tributo, todos los impuestos serían indirectos.

No existe vulneración del Derecho de la Unión Europea alegada por la actora del artículo 191.2 del TFUE (principio de quien contamina paga) y de la Directiva 2004/35/CE, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la pretensión y reparación de daños medioambientales.

En relación a la alegada la vulneración del principio de capacidad económica y a la existencia de una doble imposición de la CE, procede la remisión al AUTO 69/2018, de 20 de junio (BOE núm. 179, de 25 de julio de 2018) del Tribunal Constitucional inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 503-2018, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con diversos artículos de la Ley 15/2012, de 27de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica.

Igualmente procede citar la sentencia del TSJ del País Vasco de 13-12-2017 recaía en el recurso 310/2016 desestimatoria del recurso interpuesto contra resolución desestimatoria de reclamación económico administrativa interpuesta contra Acuerdo de la Jefa de la Dependencia Regional adjunta de Aduanas e Impuestos Especiales de la Delegación Especial de la Agencia Estatal Tributaria del País Vasco -Bilbao-que desestimó la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones del IVPEE, modelo 583, ejercicio 2013 y la devolución de los ingresos indebidos derivados de las mismas.

No se motiva la solicitud de suspensión del al tramitación del presente hasta que el TS dicte sentencia en el recurso 2554/2014

SEGUNDO:

1º.- Se alega, en primer lugar, la concurrencia de causa de inadmisibilidad que procede desestimarse al haberse aportado acto que contiene acuerdo de consejo de administración de la recurrente autorización la interposición del presente.

2º.- Como inter relevante en la resolución del presente recurso, ha de indicarse que ante el TS se planteó el recurso de casación n.º 2554/2014 en el que por Auto de fecha 14-6-2016 se planteó cuestión de inconstitucionalidad en relación a la posible inconstitucionalidad respecto de los artículos 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética (BOE de 28 de diciembre), que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, habida cuenta de su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 de la Constitución.

Cuestión de inconstitucionalidad que fue rechazada por el TC en Auto n.º 69/2018 de 20 de junio, recurso 503/2018.

En dicho Auto se indica:

4. Entrando ya a responder a la duda planteada por el órgano promotor de la cuestión, a la luz de la doctrina constitucional extractada en el fundamento anterior, debemos comenzar constatando que el Auto no discute que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica recaiga sobre una manifestación de capacidad económica. La duda de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo proviene de que, a su entender, dicho tributo carece de una auténtica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible "idéntico o prácticamente igual", lo que sí podría ser contrario al artículo 31.1 CE, al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica.

a) Pues bien, debe en primer término subrayarse que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es de titularidad estatal, mientras que el IAE es local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el artículo 6 LOFCA que -como indica la citada STC 242/2004, FJ 6- es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local.

Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (impuesto sobre la renta de las personas físicas: IRPF; impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador ( STC 183/2014, FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al "incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio -de manera que 'un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto'-, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE".

Sobre otro de los casos de solapamiento entre tributos estatales y locales que hemos identificado anteriormente, la concurrencia del IRPF con el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, el ATC 261/2003, de 15 de julio, inadmitió por notoriamente infundada una cuestión de inconstitucionalidad referida al doble gravamen sobre las plusvalías inmobiliarias (estatal, por el IRPF, y municipal, por el citado impuesto). El Auto mencionado (FJ 5) reiteró que dicho efecto de doble tributación "no afecta tampoco a la constitucionalidad del Impuesto, pues la prohibición de doble imposición viene establecida en nuestro ordenamiento exclusivamente en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autónomas, que 'sólo prohíbe la duplicidad de tributación por los mismos hechos imponibles entre tributos estatales y tributos autonómicos, pero no entre aquéllos y los tributos propios de las Haciendas locales' [ STC 186/1993, de 7 de junio, FJ 4 c)]".

Por último, en el ATC 71/2008, de 26 de febrero, FJ 5, respecto de la superposición entre dos figuras estatales, la tasa fiscal sobre el juego (aunque cedida a las Comunidades Autónomas) y el impuesto sobre sociedades, reprodujimos la misma doctrina, en los siguientes términos:

"Ahora bien, que la tasa del juego sea un tributo que, al igual que el impuesto sobre sociedades, grava el rendimiento obtenido con el ejercicio, aquí, de la actividad del juego, no permite por sí mismo alcanzar la conclusión de que la norma cuestionada es inconstitucional. Ya hemos tenido ocasión de señalar que, aun cuando llegáramos a la conclusión de que existe un supuesto de 'doble imposición tributaria', ello no 'determinaría per se la inconstitucionalidad' de la norma, 'pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas' ( STC 242/2004, de 16 de diciembre, FJ 6)."

Así pues, la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este Tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal.

b) Una vez razonado que el grado de semejanza con el hecho imponible del IAE no es motivo de inconstitucionalidad, pues el doble gravamen de la misma manifestación de capacidad económica no es contrario a la Constitución, y dado que el Tribunal Supremo no cuestiona que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica grava una manifestación de capacidad económica, solo resta examinar si dicho impuesto podría tener alcance confiscatorio pues, como señaló la varias veces citada STC 242/2004, FJ 6, fuera del caso de los tributos autonómicos, "la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE".

Según hemos recordado en el fundamento tercero de este Auto, el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que "obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades" (por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta "la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica" [ STC 14/1998, de 22 de enero, FJ 11 B)], sino que en los casos en que el Tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten.

En el presente caso ni en el Auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es más revelador, en el recurso de Iberdrola Generación, S.A.U., que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación.

No se encuentran razones para sostener que la regulación del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica vulnere el artículo 31.1 CE, pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2014, que analizó esta figura desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 CE, de que la creación y diseño de este tributo "responde a una opción del legislador" que "cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo" (FJ 3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado."

3º.- Por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Valencia en el recurso seguido con el numero 1491/2017 se planteó cuestión prejudicial en la que recayó sentencia del TJUEC el 3 de marzo del 2021 en el asunto C-220/19 declarando:

"Primera cuestión prejudicial

42 Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades.

60 En atención a lo expuesto anteriormente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema. SENTENCIA DE 3.3.2021 - ASUNTO C-220/19

Cuestiones prejudiciales segunda y tercera

61 Mediante sus cuestiones prejudiciales segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pide en lo sustancial que se determine si los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28, este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

70 En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28, este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

Cuarta cuestión prejudicial

71 Mediante su cuarta cuestión prejudicial, el tribunal remitente pide fundamentalmente que se dilucide si el artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros.

79 A la luz de estas consideraciones, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la PROMOCIONES OLIVA PARK Directiva 2009/72 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales, y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

2) Los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

3) El artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros."

4º.- Una vez notificada dicha sentencia el TSJ Valencia dictó sentencia en el recurso 1491/2017 el 31 de marzo del 2021, numero 281/2021, señalando que "El Tribunal Constitucional, como es sabido, mediante auto nº 69/2018, de fecha 20- 6-2018, ha acordado la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad (nº de registro 503-2018), planteada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 2554/2014, sobre los artículos 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad económica, que regulan el IVPEE." por lo que se descarta los motivos de impugnación por razón de inconstitucionalidad y vulneración del Derecho de la UE a la vista del dictado de la sentencia por el TJUE.

Y en relación a los demás motivos de oposición hace remisión a lo declarado por el TS en auto de 10-5-2018 cuando admite el recurso de casación RCA/1076/2018 en el que se dictó sentencia el 11-11-2020 con numero 1494/2020 en el que se fijaba como cuestiones de interés casacional objetivo:

2º (.) Determinar si los artículos 1, 4.1, 6.1y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, son contrarios al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 de la Constitución Española, por la aparente identidad entre el imponible gravado en el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el hecho imponible gravado en el impuesto sobre actividades económicas.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 1, 4.1, 6.1y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, en el contraste con el artículo 31.1 de la Constitución Española y la doctrina constitucional sobre este último".

Y la Sala de Valencia considerar aplicable el FD 3 de dicha sentencia cuando señalan " TERCERO.- Resolución del recurso y respuesta a la cuestión planteada.

Por seguridad jurídica nos hemos de reafirmar en lo recientemente manifestado en la sentencia transcrita en el anterior fundamento jurídico, pues los fundamentos del recurso son respondidos por la misma. En este sentido a la cuestión planteada por la Sección Primera, ha de responderse que los artículos 1, 4.1, 6.1y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que regulan el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, no son contrarios al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 de la Constitución Española, por la aparente identidad entre el imponible gravado en el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el hecho imponible gravado en el impuesto sobre actividades económicas.

En consecuencia, no ha lugar al recurso de casación".

Por lo que se concluyo que "tanto este razonamiento jurídico como la parte dispositiva de la STS 1494/2020, desestiman que el IVPEE vulnere el principio de capacidad económica del artículo 31.1.CE, a partir de la aparente identidad con el hecho imponible del IAE, lo que viene a redundar en lo ya manifestado en los anteriores fundamentos jurídicos de esta resolución, que deben suponer la íntegra desestimación de las pretensiones de la demanda.

Tampoco pueden admitirse las peticiones subsidiarias de la demanda, pues resulta patente la improcedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, pues el TC ya se ha pronunciado expresamente por auto nº 69/2018, de 20-6-2018, al igual que lo ha hecho el TJUE por sentencia de 3-3-2021 respecto a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala."

5º.- Por el TS se dictó sentencia en el recurso de casación n.º 2554/2014 con numero 812/2021 de 8 de junio, en ella se analizan los ocho motivos de oposición planteados: 1º.- que se vulnera las formas esenciales del juicio por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la CE y el artículo 218.2 de la LEC, por falta de la adecuada motivación, causante de indefensión, acerca de las razones por las que la orden impugnada no constituye un reglamento ejecutivo sometido al preceptivo dictamen del Consejo de Estado; 2º.- Infracción del artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y del artículo 24.2 de la Ley del Gobierno, así como de la jurisprudencia que los interpreta.; 3º.- infracción de los artículos 17, 19, 29 y 120 de la LGT, en relación con el artículo 163 de la CE y artículos 27.2 y 35.1 de la LOTC; 4º.- Vulneración del artículo 31 CE relativo a los principios de generalidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad económica, así como la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la delimitación del poder tributario en los denominados tributos extrafiscales; 5º al 8º motivos Compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica con el ordenamiento europeo.

En relación a esos motivos de oposición, sin perjuicio de la remisión efectuada al pronunciamiento del TC, deber transcribirse los señalado por el TS, FD 5º:

"1. El último grupo de motivos de impugnación versa sobre la compatibilidad del IVPEE con el ordenamiento europeo.

Sostiene la recurrente que el IVPEE no es conforme con el Derecho de la Unión, en concreto con las Directivas 2008/118, 2009/28 y 2009/72. A tal fin, plantea:

"Infracción del artículo 1.2 de la Directiva 2008/l18/CE, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales y por la que se deroga la Directiva 92/2012/CEE en relación con la Directiva 2003/96/CE, de 27 de octubre, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad y que tiene por objeto la armonización en el ámbito europeo del régimen impositivo que recae sobre los mismos.

Infracción del artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los Reglamentos 714/ 2009/CE y UE 838/2010, así como del artículo 32 de la Directiva 2009/72/CE en relación con el artículo 14 del Reglamento 714/2009/CE y la parte B) del Anexo del Reglamento UE 838/2010.

Infracción del artículo 6 de la Directiva 2009/72/CE y del artículo 12 del Reglamento 714/2009 del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009, que protegen la creación de mercados regionales de electricidad como paso previo a la creación del mercado eléctrico, como a la de los artículos 5, 14, 15 y 17 o 19 de la Directiva 2003/96/CE.

Infracción de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)"

Recogiendo la cuestión prejudicial planteada y sentencia del TJUE recaída en la misma señala que:

"3. De la respuesta dada por el Tribunal de Justicia resulta que:

(i) El Tribunal de Justicia declara que la Directiva 2008/118/CE, relativa al régimen general de los impuestos especiales, no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

(ii) El Tribunal de Justicia considera (apartados 49 a 59) que el IVPEE no constituye un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad. Señala que el hecho imponible del IVPEE es la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, es decir, la producción neta de energía, y que el impuesto no se percibe directamente de los consumidores de electricidad, sino de los operadores económicos que la producen y la incorporan al sistema.

(iii) Además, estima (apartado 54) que la carga fiscal del IVPEE no se repercute en los consumidores, en primer lugar, porque no hay un mecanismo formal de repercusión del impuesto. El hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales no basta por sí solo para concluir que ese impuesto se repercuta íntegramente sobre estos. De otro modo, todo impuesto soportado por los productores de electricidad que tuviese una incidencia, aun mínima, en el precio final de la electricidad pagado por los consumidores debería considerarse un impuesto indirecto en el sentido de la Directiva 2008/118, aunque no hubiese un vínculo directo e indisociable entre dicho impuesto y el consumo de electricidad. En segundo lugar, el IVPEE se calcula exclusivamente en función de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Así pues, no hay un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad.

(iv) En lo que respecta a la posibilidad prevista en la Directiva 2009/28 de que los Estados miembros establezcan sistemas de apoyo para promover la utilización de la energía procedente de fuentes renovables, en su caso en forma de exenciones o desgravaciones fiscales, el Tribunal de Justicia señala (apartados 68 y 69) que no implica en absoluto que estos no puedan gravar a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía. En efecto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en la citada Directiva.

(v) Asimismo, el Tribunal de Justicia declara (apartado 70) que la Directiva 2009/28/CE, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produzca a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

(vi) Afirma también el Tribunal de Justicia (apartado 79) que el artículo 107 del TFUE, y la Directiva 2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros.

(vii) Por lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 107, apartado 1, del TFUE, apartado1, el Tribunal de Justicia recuerda que los impuestos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones del TFUE relativas a las ayudas estatales a menos que constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda, de modo que formen parte integrante de dicha ayuda. En este caso, no resulta que los ingresos procedentes de la percepción del IVPEE constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda estatal, por lo que no puede considerarse que este impuesto esté comprendido en las normas del TFUE relativas a las ayudas estatales.

(viii) En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala (apartado 78) que, dado que la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, el principio de no discriminación que contiene no se aplica a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro.

4. En definitiva, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

La doctrina establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2021 mencionada, despeja las dudas suscitadas y confirma la adecuación del impuesto que la Ley 15/2012 establece y que ha sido examinada, con extensión y plenitud, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación."

TERCERO: La tramitación del presente recurso quedó en suspendida una vez esta Sala tuvo conocimiento del planteamiento de la cuestión prejudicial y de la existencia de recurso de casación pendiente ante el TS cuya tramitación igualmente había sido suspendida a espera de pronunciamiento por el TJUE.

Examinadas las alegaciones planteada y cuestiones prejudiciales planteadas y resueltas así como los diversos pronunciamientos judiciales existentes, no solo los anteriormente referidos sino los recaídas en los recursos 8 de junio de 2021 RC/2554/2014, 10 de junio de 2021 RC/2955/2014; de 10-6-2021 RC/3817/2014 y de igual fecha en el RC/5525/2017 y 11 de junio de 2021 RC/343/2015, que reiteran lo declarado en la sentencia parcialmente transcrita, criterio seguido por la AN entre otras sentencia 31/1/2023 recurso 2750/2021 y diversos TJS procede desestimar el presente recurso pues en ellos se obtienen contestación al as cuestiones planteadas en el presente recurso.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes dada la existencia de dudas jurídicas sobre el impuesto discutido.