Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 196/2021 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 27 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario número 131/2019, por la que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pájara de fecha 17 de junio de 2018 que declara ilegal e ilegalizable el uso lucrativo de supermercado llevado a cabo en el inmueble sito en Calle Jahn Reisen nº 2 de Costa Calma, y, ordena incondicionalmente el restablecimiento del orden jurídico perturbado vulnerado mediante el cese definitivo de dicho uso lucrativo, con advertencia de que el incumplimiento voluntario de la orden de restauración podrá dar lugar a las medidas previstas en el artículo 368 de la Ley 4/2017, ratificando y confirmando la procedencia y mantenimiento de las medidas provisionales acordadas consistentes en el cierre temporal del edificio.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

En cuanto a la competencia invoca el artículo 352 de la Ley 4/2017 y afirma que la competencia para la incoación, instrucción y resolución de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida corresponde a los Ayuntamientos.

Critica la desvinculación que realiza la sentencia impugnada al entender que la resolución administrativa no es en modo alguno equiparable a la sanción.

Impugnación de lo dispuesto en la sentencia impugnada en relación a la caducidad.

En cuanto a la prescripción considera que esta cuestión quedó irresoluta en la sentencia impugnada y alega que la infracción estaría prescrita.

TERCERO.- La parte apelada, Ayuntamiento de Pájara, fundamenta su oposición alegando, en síntesis, lo siguiente:

El recurso de apelación no pone de manifiesto vulneración del ordenamiento jurídico en la sentencia impugnada sino tan solo discrepancias con la misma.

En cuanto a la competencia, aclara que el objeto del proceso no es un acto resolutorio de un procedimiento sancionador sino el silencio negativo de un recurso de reposición interpuesto contra un acuerdo que pone fin a un procedimiento de restablecimiento del orden jurídico conculcado, siendo competente la Junta de Gobierno Local.

En cuanto a la segunda cuestión considera que alega que es la propia normativa de aplicación la que realiza tal desvinculación.

Sobre la caducidad, pone de manifiesto que no se formula alegación alguna en relación a la misma.

En cuanto a la prescripción de la infracción, alega que dicha cuestión es objeto de resolución en la sentencia impugnada, resultando que la acción que la administración ejerció no estaba prescrita.

CUARTO.- Sobre la competencia.

En relación a esta cuestión ya nos hemos pronunciado en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2022, Procedimiento Ordinario 30/2021, en la que, precisamente, fue parte apelante la entidad que comparece en el presente procedimiento. En esa ocasión dijimos

<LBRL, precepto del que no cabe atribuir una vinculación competencial en la Junta de Gobierno.

A la hora de valorar la competencia del órgano que dicta el acto, se ha comenzar concretando que lo que se impugna es la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 24 de septiembre de 2018, por el que se declara ilegal e ilegalizable el uso lucrativo de "Bar restaurante" llevado a cabo en el inmueble sito en laAvda. Jahn Reisen n.º 16 de Costa Calma y ordena el restablecimiento del orden jurídico vulnerado mediante el cese definitivo e inmediato de dicho uso lucrativo.

Acierta, por tanto, el Juzgador de instancia cuando puntualiza en su Sentencia que no nos encontramos ante un expediente sancionador sino ante un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, por lo que no son de aplicación las normas de competencia previstas para resolver expedientes sancionadores. Partiendo de esta premisa, concluye que la Sentencia invocada por la parte no es de aplicación al supuesto de autos, puesto que en el procedimiento seguido ante el Juzgado núm. 5 "se resolvía un recurso contencioso administrativo interpuesto frente a una resolución en la que se imponía a la entidad actora una sanción por una infracción muy grave de las previstas en el artículo 62.1 de la ley 7/2011 de actividades clasificadas, norma que en su artículo 72 establece que la incoación y resolución de los procedimiento sancionadores en materia de actividades clasificadas y espectáculos públicos corresponde a la Junta de Gobierno y al pleno en los casos de infracciones muy graves, pero no se refiere en ningún caso a las competencias para resolver los procedimientos restauración la legalidad urbanística infringida, por lo que las consideraciones de aquella sentencia no pueden extrapolarse al presente supuesto".

A continuación, razona la Sentencia que el Art. 352 de la ley 4/2017 dispone que la competencia para la incoación, instrucción y resolución de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida corresponde a los ayuntamientos cualquiera que fuere la administración competente para la autorización de las obras o actuaciones o para la sanción de las infracciones urbanísticas cometidas, pero ante el silencio de dicha norma sobre cuál es el concreto órgano del Ayuntamiento con competencia para resolver este tipo de procedimiento, debe acudirse a cláusula residual del artículo 21.1.s) de la LBRL (no al Art. 21.1.g de la LBRL que erróneamente cita el apelante),que atribuye a los Alcaldes de los Ayuntamientos aquellas competencias que la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales, competencias que pueden ser delegadas en la junta de Gobierno local ( artículos 21.3 y 23.4 de la LBRL), por lo que noexiste incompetencia de la Junta de Gobierno Local para resolver el expediente de restablecimiento.

Ninguno de los argumentos expuestos han sido rebatidos por la apelante. No existe lectura parcial de la Sentencia del Juzgado núm. 5, simplemente no es de aplicación al caso, como tampoco lo son las Sentencias que se citan en el recurso de apelación.

El motivo de impugnación analizado, debe, por tanto, ser desestimado>>.

Pues bien, al igual que acontece en el supuesto de la sentencia de 21 de octubre de 2022, en el supuesto que analizamos el objeto en el procedimiento de instancia esla desestimación presunta del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pájara de 17 de junio de 2018 que declara ilegal e ilegalizable el uso lucrativo de supermercado llevado a cabo en el inmueble sito en Calle Jahn Reisen nº 2 de Costa Calma, ordenando incondicionalmente el restablecimiento del orden jurídico perturbado vulnerado mediante el cese definitivo de dicho uso lucrativo. Partiendo de este objeto (que ya fue concretado por la sentencia impugnada en su fundamento jurídico segundo) resulta, que no nos encontramos ante un expediente sancionador sino un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, lo que determina, el acierto desde nuestro punto de vista del razonamiento expresado en la sentencia impugnada, esto es, la aplicación del artículo 352.1 de la Ley 4/2017, que determina la competencia de los Ayuntamientos para la incoación e instrucción y resolución de los procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, y, ello además, de conformidad al criterio expresado en la sentencia 21 de octubre de 2022, cuyos razonamientos consideramos aplicables al presente supuesto.

Por ello procede desestimar el presente motivo de impugnación.

Sobre las consideraciones relativas a que la sentencia impugnada desvincula la resolución del concepto de sanción.

La parte apelante alega que por el juzgado "se hace una lectura cuando menos extraña de lo que considera reposición a la realidad física anterior, para desvincular la actuación administrativa que se recurre, al entender que la resolución administrativa no es un en modo alguno equiparable a sanción y sobre tal argumentación excluir del ámbito de competencia del Alcalde la asunción de las competencias sancionadoras".

Sin perjuicio, de que la cuestión de la competencia ha quedado resuelta en el apartado anterior, es necesario precisar en relación a este motivo impugnatorio que la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias dispone en su artículo 357.2 "2. Las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones que pudieran imponerse por la comisión de infracciones urbanísticas, de la responsabilidad civil o penal en que hayan podido incurrir sus autores o responsables y de los derechos de reparación, indemnización y restitución de terceras personas afectadas por las mismas", resultando, además, que la regulación de ambos regímenes se establece de manera diferenciada en la propia ley, ya que la regulación del restablecimiento de la legalidad urbanística vigente se establece en el Título IX, Capítulo II, artículos 352 a 368, mientras que el régimen sancionador se prevé en el Título X, artículos 371 a 408. De esta manera no se trata de una desvinculación efectuada por la Juzgadora, como afirma la parte recurrente, sino que dicha desvinculación es una imposición ex lege.

Sobre la caducidad.

Resulta cuanto menos curioso que tras anunciar como motivo de impugnación la caducidad (página 4 y siguientes del recurso) la parte apelante se limite a reproducir el contenido de los artículos 21.1 y 31.1 g) de la LBRL por los que se establecen las atribuciones de los alcaldes, con invocación de dos sentencias relativas a la competencia, y sin que se recoja ningún argumento de la causa que se anuncia como motivo de impugnación, esto es, la caducidad.

En cuanto a la falta de crítica en el recurso de apelación respecto de la caducidad procede recordar que es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

En este sentido, cabe citar la STS de 27 de marzo de 1999 (rec 11097/1990) según la cual que: "Como es bien sabido y así lo viene ininterrumpidamente reiterando esta Sala --Sentencias de 22 de mayo de 1992, 30 de octubre de 1993, 8 de febrero de 1994 etc.-- el recurso de apelación constituye un proceso especial por razones jurídico-procesales cuya funcionalidad es la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad. Por ello, su tramite fundamental ha de ser el de las alegaciones de la parte apelante -- articulo 100.5 de la Ley Jurisdiccional-- que con su crítica de la sentencia impugnada concretará los aspectos y fundamentos de su disconformidad con aquella, y precisando los motivos formales o sustantivos, con base en los cuales la sentencia debe ser revocada, porque no basta recurrirla sin más, sino que ha de ser combatida con argumentos que tiendan a demostrar su inadecuación jurídica, ya que es esto únicamente lo que constituye el concreto objeto de esta clase de recurso de tal modo que la mera reproducción o la remisión a lo alegado en la instancia equivale a la no presentación del preceptivo escrito de alegaciones".

O la STS de fecha 22 de diciembre de 1998 (rec 8896/1992) que razona que: " El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia de esta Sala --sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , etc.-- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem", la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión revocatoria, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo.

CUARTO.- La reproducción por el apelante en su escrito de alegaciones de la reproducción literalmente idéntica de los fundamentos de derecho expresados, en la demanda ante el Tribunal "a quo", sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a4 la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la cuestionada sentencia, ninguna infracción legal manifiesta que pudiera y debiera ser corregida en su caso, sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo".

En el presente caso, la apelante aunque refiere un motive impugnatorio la "caducidad", omite cualquier desarrollo del mismo, sin aportar elemento de crítica alguna contra la sentencia impugnada, siendo este motivo es suficiente para desestimar el motivo impugnatorio. No obstante, debemos recordar, en relación a esta cuestión, que la caducidad del expediente se relacionó en la instancia, por un lado, con la incorporación de actas e informes técnicos contenidos en el expediente sancionador 109/2013 que se declaró caducado, y por otro, con la vulneración del artículo 353.4 de la Ley 4/2017. El hecho de que por la parte apelante no se manifieste cuál es su discrepancia en relación a los argumentos establecidos en la sentencia impugnada impide a esta Sala conocer cuáles son los motivos de crítica al razonamiento establecido por la Juez a quo y poder resolverlos. Por otro lado, resulta preciso señalar que esta Sala comparte plenamente los argumentos dados en la instancia para apreciar la inexitencia de caducidad.

Sobre la prescripción de la sanción.

Alega la parte recurrente que dicha cuestión quedó incontestada en la sentencia impugnada, sin embargo tal afirmación no es cierta, pues en el fundamento jurídico tercero in fine se establece "Por último, respecto a la prescripción [de] la infracción urbanística que se teniendo en cuenta el momento en que se ejecutaron las obras y cuando se inicia de oficio el procedimiento sancionador, solo cabe insistir que, en el presente caso, no se está ante un procedimiento sancionador, sino ante un procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado, por lo que el plazo y la sentencia invocada para justificar la prescripción de la infracción no son de aplicación".

En relación a esta cuestión, y en consonacia con lo establecido en la sentencia impuganda resulta que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador en los que en el que se esté imponiendo a la demandante una sanción por la comisión de una infracción administrativa,como ya hemos dicho, por lo que no son aplicables las normas sobre prescripción de infracciones, sino que se trata el procedimiento de restauración del orden urbanístico infligido en el que la Administración ejercita la acción para reponer las cosas al estado anterior a la comisión de la infracción y que tiene unos plazos de ejercicio que se regulan en el artículo 361 de la Ley 4/2017 que dispone que:

"1. La Administración podrá incoar procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística:

a) En cualquier momento, mientras las obras o usos estén en curso de4 ejecución, salvo lo dispuesto en la letra d), respecto a los usos consolidados.

b) En el plazo de cuatro años desde su completa terminación, en el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones sujetas a licencia u otro título habilitante equivalente.

c) En el plazo de cuatro años, desde su completa terminación, en los supuestos de construcciones, edificaciones e instalaciones sujetas a comunicación previa.

d) En el plazo de cuatro años, desde que se produzca el primer signo exterior y6 verificable de los usos que se realicen en edificaciones, construcciones o instalaciones legales terminadas o en la situación de fuera de ordenación prevista en el artículo siguiente.

2. La Administración podrá proceder a la ejecución de las órdenes de restablecimiento de la legalidad urbanística adoptadas:

a) En cualquier momento, en el caso de usos en ejecución no consolidados.

b) En cualquier momento, en los casos de edificaciones, construcciones e instalaciones que no se encuentren terminadas al tiempo de dictar la orden de restablecimiento.

c) En el plazo de diez años contados desde que la orden de restablecimiento goce de ejecutividad, en los casos de construcciones, edificaciones e instalaciones terminadas antes de la adopción de dicha orden.

3. A los efectos de los dos apartados anteriores, se entiende producida la completa terminación de las construcciones, edificaciones e instalaciones a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o uso previstos sin necesidad de ninguna actuación material posterior, salvo obras de ornato y embellecimiento.

4. Una vez transcurrido cualquiera de los plazos señalados en los apartados anteriores, las construcciones, edificaciones e instalaciones ilegales afectadas quedarán en la situación de fuera de ordenación, rigiéndose por lo dispuesto en el artículo siguiente.

5. Las limitaciones temporales establecidas en los apartados anteriores no regirán para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las siguientes actuaciones:

a) Las de parcelación ilegal en suelo rústico protegido o comprendido en un espacio natural protegido.

b) Las de construcción o edificación cuando hayan sido ejecutadas o realizadas:

1°) Sobre suelo rústico de protección ambiental calificado como tal con carácter previo al inicio de la actuación.

2°) En dominio público o en las zonas de protección o servidumbre del mismo.

3°) Afectando a bienes catalogados o declarados de interés cultural en los términos de la legislación sobre patrimonio histórico.

4°) Afectando a viales, espacios libres o zonas verdes públicas.

5°) Afectando a áreas no edificables privadas, que sean computables a efectos de la capacidad alojativa en los centros turísticos.

c) Las construcciones, edificaciones o instalaciones autorizadas5 para albergar los usos complementarios previstos en el artículo 61 de la presente ley, una vez cesada la actividad principal.

d) Las obras y usos provisionales habilitados al amparo del artículo 32 de la presente ley, una vez revocado el título habilitante.

6. Se consideran usos consolidados, a los efectos de la presente ley, los que se realicen en edificaciones, construcciones o instalaciones legales terminadas o que se encuentren en la situación de fuera de ordenación prevista en el artículo siguiente cuando haya transcurrido7 el plazo previsto en el apartado 1 d) del presente artículo sin que la Administración haya incoado procedimiento para el restablecimiento de la legalidad urbanística.

Los usos consolidados podrán ser mantenidos por los interesados y deberán ser respetados por la Administración siempre que resulten adecuados a las condiciones técnicas de seguridad, habitabilidad y salubridad de la edificación, construcción e instalación en los que se realicen y no existan razones acreditadas de riesgo medioambiental que justifiquen su cese o supresión. La consolidación del uso no eximirá de la aplicación del régimen de intervención propio de las actividades clasificadas y normativa sectorial aplicable a la actividad, si bien el uso consolidado que cumpla con los requisitos establecidos en el presente apartado tendrá la consideración de uso compatible a efectos urbanísticos."

Los interesados podrán solicitar de la Administración correspondiente la expedición de certificación acreditativa del uso consolidado, sin perjuicio de poder acreditarlo también mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho."

Ya se establece en la sentencia impugnada que consta en el expediente informe técnico y jurídico en el que se recoge que la actividad desarrollada por la entidad demandante se encuentra en terrenos de dominio público, nos referimos al informe emitido el 6 de febrero de 2014 (Folios 3 a 17 del EA) "califica de zona verde pública extrapolígono del ámbito de suelo urbano denominado Área de Planeamiento Diferenciado nº 5 (APD-5) HP" Cañada del Río", según Programa de Actuación Urbanística (PAU) y Plan Parcial Cañada del Río, recogidos en el Plan General de Ordenación Urbana vigente" .

Las conclusiones del informe incorporado al expediente administrativo no han sido rebatidas por la entidad apelante, que se limita, en su recurso de apelación, a insistir en la aplicación del plazo de prescripción de 4 años (Folios 11 y siguientes del recurso). Es por ello, que debemos, de conformidad a lo argumentado en la sentencia impugnada que la actividad se encuentra asentada sobre terrenos que, según el plan aplicable son de dominio público, lo que supone que de conformidad con el artículo transcrito el ejercicio de la acción para la restauración de la legalidad urbanística no está sujeta a ninguno de los plazos que se contempla en el artículo 361 de la Ley 4/2017, por tanto que tampoco habría prescrito la acción para restablecimiento del orden jurídico perturbado como se pretende en la demanda. Por ultimo, solo resta señalar que este criterio también fue alcanzando por esta misma Sala en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2022, Procedimiento Ordinario 30/2021, por idénticos motivos.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,