Sentencia Contencioso-Administrativo 370/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 213/2021 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la Sentencia de fecha 29 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Ordinario 124/2020, por la que se acordó estimar parcialmente el recurso interpuesto y acordar dejar en suspenso la orden de restablecimiento establecida en la resolución dictada por la APMUN por la que se acordó resolver el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística constatando la ilegalidad de la actuación llevada a cabo e imponiendo la obligación de restablecimiento, hasta tanto se resuelva el expediente de legalización.

SEGUNDO.- La parte recurrente, apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente:

Vulneración del régimen de caducidad de la acción de restablecimiento del artículo 361 LSENPC,17. Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de obras continuadas.

Incongruencia interna de la sentencia.

Vulneración del carácter revisor de la jurisdicción.

** En cuanto a la posible nulidad de la sentencia planteada a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LJCA, considera que si bien el fallo de la sentencia no se ajusta a las peticiones efectuadas del fallo se infiere claramente que el acto administrativo ha sido declarado nulo, toda vez que el recurso se estimó parcialmente. Considera que la incongruencia interna de la sentencia se alega como un motivo más del recurso de apelación para la estimación íntegra del recurso de tal manera que su apreciación no debe comportar la nulidad de la sentencia de instancia, sino en todo caso la estimación del recurso de apelación, invocando la prohibición de la reformatio in peius.

TERCERO.- La parte apelada alegó, en síntesis, lo siguiente:

Reproducción de los argumentos expuestos en la primera instancia.

En cuanto a la caducidad de la acción de restablecimiento, alega la finalización de las obras de conformidad a la prueba practicada.

En cuanto al resto de argumentos, se remite a lo expuesto en la sentencia impugnada.

** En cuanto a la posible nulidad de la sentencia planteada a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la LJCA, considera que las pretensiones de la parte actora han recibido respuesta en la sentencia de instancia siendo una cuestión diferente que no sea coincidente con los intereses de la recurrente, si bien afirma que el pronunciamiento concreto de la sentencia no se efectuaba en el suplico de la demanda siendo en este sentido incongruente con lo pedido por las partes debiendo limitarse a desestimar la demanda por los motivos expuestos en la misma sin condicionar la ejecutividad de la sentencia al expediente de legalización que fue iniciado en 2019 sin que se tenga conocimiento de su resolución y de la adaptación de las obras ejecutadas.

CUARTO.- Adelantamos que no seguiremos el orden establecido en el recurso de apelación, sino que resolveremos las cuestiones planteadas en el orden que consideramos adecuado, comenzando por aquéllas que impedirían entrar en el fondo del recurso.

Sobre la posible nulidad de la sentencia impugnada.

En virtud de Providencia de fecha 22 de junio de 2023 se dio traslado a las partes en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley Jurisdiccional para que alegaran lo que estimaran pertinente sobre la posible nulidad de la sentencia dictada en la instancia como consecuencia de la incongruencia de la misma con las pretensiones de la parte actora.

Con carácter general el artículo 218. LECIV dispone "1.-Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Especificamente respecto del proceso contencioso administrativo dispone el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional "1.- Los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Y el artículo 67 LJCA dispone "1.- La sentencia se dictará en el plazo de 10 días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

El requisito de la congruencia se refiere no solo a los motivos esgrimidos por las partes que fundamentan sus pretensiones, sino además, el requisito de la congruencia debe estar referido a las propias pretensiones de las partes, debiendo la sentencia adoptar una decisión en su fallo sobre todas las peticiones efectuadas por las partes, bien estimándolas (en todo o en parte), bien desestimándolas, o bien, inadmitiéndolas, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 68.1 LJCA, pero lo que no es posible es resolver acerca de pretensiones no formuladas o distintas a las solicitadas por las partes.

La incongruencia mixta, por desviación o extra petita también denominada" por error" a partir de la STC 29/1987, es un tipo de incogruencia en la que se presentan unidas la incongruencia por exceso y la incongruencia omisiva, dado que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que recoge la STS de 15 de marzo de 2012, Rec 3016/ 2009 "se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquella sin respuesta" STC 15/1999, de 22 de febrero y también STS de 8 de abril de 2014, Rec 4408/2011.

La incongruencia por exceso, ultra petitum o extra petita se produce cuando "la sentencia concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes" ( STC 132/2007 y STS de 20 de enero de 2012, Rec 6287/2006), resultando que así lo ha declarado constante jurisprudencia, entre otras, STS de 26 de junio de 2008, Rec 4618/2004; STS de 15 de octubre de 2010, Rec 5469/2006; STS de 14 de diciembre de 2010, Rec 5746/2006; STS de 7 de julio de 2011, Rec 1055/2008 ; STS de 23 de febrero de 2012, Rec 4716/2009 y STS de 26 de abril de 2012, Rec 534/2010.

Como ha precisado la jurisprudencia "el órgano judicial solo está vinculado por la esencia de lo pedido y de lo discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales" ( STC 278/ 2006; en el mismo sentido STC 24/ 2010; STC 132/ 2007 y STC 194/ 2005).

Debe entenderse por incongruencia omisiva la falta de pronunciamiento en sentencia sobre alguna de las pretensiones formuladas por las partes o cuando no se analiza alguno de los motivos esgrimidos para apoyar dichas pretensiones (entre otras, STS de 25 de febrero de 2008, Rec 3541/2004, STS de 8 de julio de 2008, Rec 6217/2005, STS de 23 de marzo de 2010, Rec 6404/2005 y STS 4 de octubre de 2012, Rec 532/2011).

En el presente supuesto, en la demanda de la parte actora se solicitó en el suplico "(.) y, en definitiva, dictar sentencia con estimación del presente recurso declarando:

a) La nulidad de la resolución impugnada.

b) Que se reconozca como situación jurídica individualizada la situación legal de fuera de ordenación en la que se encuentra el denominado "almacén agrícola" y el "amurallamiento de la subparcela B" por la caducidad de la acción de restablecimiento por el transcurso de más de 4 años desde que estuvo terminada.

c) Con imposición de las costas procesales a la administración demandada de conformidad con el artículo 139 de la ley jurisdiccional ".

Esto es, el suplico de la demanda contienen las siguientes pretensiones; declarar la nulidad de la resolución impugnada, y, que se reconozca como situación jurídica individualizada la situación legal de fuera de ordenación del almacén agrícola y el amurallamiento de la subparcela B.

Por su parte la sentencia impugnada acordó "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D Marcelino, se acuerda dejar en suspenso la orden de restablecimiento establecida en la resolución identificada en los antecedentes de hecho de esta sentencia, mientras no se resuelva el expediente de legalización instado por la parte recurrente, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales".

Esto es, por la sentencia impugnada se dispuso;

Dejar en suspenso la orden de restablecimiento establecida en la resolución

La anterior suspensión se acordó mientras no se resuelva el expediente de legalización instado por la parte recurrente.

De lo expuesto hasta el momento, se deduce con claridad que el fallo de la sentencia no coincide con la pretensión ejercitada por la parte actora, habiéndose omitido resolver sobre las pretensiones de la demanda, y resolviendo sobre pretensiones no ejercitadas, debiendo por tanto declarar la incongruencia de la sentencia (en concreto del fallo) . Pero es más, el fallo de la sentencia es en sí mismo incongruente, dado que tras afirmar en su fundamentación jurídica que no ha lugar a la nulidad de la resolución (v. FJ quinto in fine), se procede a ordenar su suspensión, sin que quepa al mismo tiempo declarar que el acto impugnado es conforme a derecho y ordenar su suspensión (no solicitada) hasta tanto se resuelva el expediente de legalización.

Por último, debemos recordar que la sentencia que incurre en incongruencia supone una infracción que constituye una causa de anulación de la misma, así, la infracción del requisito de congruencia constituye, según consolidada jurisprudencia, una de las infracciones de las normas reguladoras de la sentencia y determina la declaración de la nulidad de la misma y la devolución de autos al juzgado a los efectos de que corrija el defecto procesal y proceda a dictar nueva sentencia, si bien también cabe la posibilidad de que tal defecto sea corregido por el Tribunal que conoce del recurso. En este caso la Sala considera conveniente para evitar mayores dilaciones, entrar a conocer el resto de cuestiones planteadas.

Sobre la falta de crítica de la sentencia impugnada

Alega la parte demandada que el recurso de apelación es una reiteración de los argumentos esgrimidos en vía administrativa, sin que contenga una crítica de los fundamentos de la resolución recurrida.

Es cierto como alega la parte demandada que la Jurisprudencia de esta Sala ha establecido que el recurso debe cuestionar los fundamentos de la resolución impugnada, concretamente, la Sentencia nº 171 del TSJC de 7 de febrero de 2014, Rec 171/2012 establece que "ya dijimos en nuestras sentencias de 21 de junio y 21 de septiembre del año 2001 y en otras posteriores, como las de 16 de septiembre del 2005 y 9 de junio del 2006 , tal hecho exige de por si una valoración en pura técnica procesal, y en este contexto debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en consolidada doctrina, cuyo general conocimiento nos excusa de su cita en detalle, que aún sin desconocer la amplitud de criterio de la Jurisprudencia sobre el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que, como dice la Exposición de Motivos de su Ley Reguladora "la necesidad de que antes de acudir a dicha Jurisdicción exista un acto administrativo no significa que se haya querido concebirla como una segunda instancia sino como un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la parte actora o contraponga la demandada por razón de un acto administrativo", cuando la resolución recurrida contiene, como en este caso, un análisis apropiado de las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes en el caso examinado, y cuando además de adecuado dicho análisis tiene la solidez jurídica y conceptual de que hace gala el acto impugnado y es de por sí absolutamente convincente y adecuado como solución justa del caso, la simple actitud de fundamentar jurídicamente la demanda pasando por alto el contenido de la resolución impugnada, sin tratar en ningún momento de cuestionar sus razonamientos, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso administrativo, en cuanto no puede olvidarse que en él se esta impugnando un concreto acto; de ahí que en tales circunstancias baste con hacer propias, como aquí hacemos, las argumentaciones no desvirtuadas de la resolución recurrida, para desestimar con base en ella el recurso contencioso administrativo interpuesto. En efecto, como recuerda igualmente nuestra jurisprudencia, una cosa es que la naturaleza revisora de la Jurisdicción no constriña las argumentaciones de las partes a las que utilizaron en la vía previa administrativa, y se puedan utilizar en la jurisdiccional fundamentaciones diversas ( artículo 56.1 de la L.J.C.A .), y otra diferente es que se desconozca el sentido de la funcionalidad misma de la vía económico administrativa previa, en cuanto instrumento de solución de un conflicto jurídico, efectuando reflexiones en la sede jurisdiccional sin ningún aporte argumental de crítica de las resolución recurrida, y como si esa resolución no hubiera existido. Se impone, pues, el rechazo del recurso por la propia fundamentación de la resolución del TEAR impugnada, que esta Sala hace explícitamente suya, dándola aquí por reproducida".

A este respecto no procede acoger tal alegación, dado que debe considerarse que de lo expresado en el recurso de apelación queda claro que se rebaten los argumentos establecidos en la resolución objeto de impugnación.

Sobre vulneración del régimen de caducidad de la acción de restablecimiento del artículo 361 LSENPC,17. Error en la valoración de la prueba: inexistencia de obras continuadas.

Adelantamos desde este momento que el hecho de que hayamos considerado por las razones expuestas que el fallo de la sentencia es incongruente, no implica que estemos de acuerdo con buena parte de los razonamientos en ella contenidos.

Alega la parte recurrente que la edificación principal finalizó en el año 2011, por lo que transcurrido 4 años la edificación pasó a encontrarse en situación de fuera de ordenación consolidándose desde el año 2015.

La sentencia impugnada dispone al respecto "En cuanto a que se trata de una edificación consolidada al estar terminada desde menos el año 2011, cabe destacar que si bien la edificación existía, tal y como reflejan las fotografías aéreas aportadas, no se acredita que la misma estuviera totalmente terminada, y mucho menos que se hubieran efectuado la apertura de ventanas y puertas, así como la distribución y terminado interior, siendo ello lo que otorga la naturaleza residencial a las obras que en definitiva es lo que determina su contravención a la normativa.

Es más, efectivamente continuaron haciéndose actuaciones respecto de la misma, en concreto la colocación de las tejas, en el año 2017, lo que viene a ser un indicio de que esa configuración para un uso residencial se le ha dado con posterioridad, y ello impide estimar acreditada la completa terminación de las mismas, en el estado en el que están actualmente, con carácter previo a este año excluyendo por ello el plazo de caducidad de la acción, y determinando la no consolidación de dichas obras al amparo de los artículos 361.3 y 4".

La parte apelante de un error y es considerar que la edificación principal estuvo finalizada en el año 2011. Debe tenerse en cuenta que las obras ejecutada, tal y como afirma la sentencia impugnada, y se deduce del expediente administrativo, en concreto del informe técnico de 25 de marzo de 2019 y las fotografías obrantes en el expediente (anexo fotográfico del precinto de 4 de julio de 2019) no están terminadas. En concreto en el informe técnico de 25 de marzo de 2019 se establece que desde la fecha de la inspección llevada a cabo el 3 de octubre de 2018 se han seguido ejecutando obras haciendo constar de manera expresa las diferencias sustanciales observadas con respecto a la inspección llevada a cabo en esa fecha el 20 de marzo de 2019, lo que debe llevarnos a desestimar el presente motivo de apelación.

Sobre la incongruencia interna de la sentencia.

Alega la parte apelante que existe incongruencia interna de la sentencia puesto que la misma deja en suspenso la orden de restablecimiento condicionada a la legalización que se encuentra en curso que únicamente cabría si se consideran legalizables las actuaciones pese a lo cual la sentencia reitera que considera las actuaciones de carácter ilegalizable. Afirma asímismo la parte apelante "los razonamientos anteriores conducen a concluir que el Juzgado dio la razón a esta parte en dos cuestiones; carácter legalizable de las obras e improcedente actor finalizador del procedimiento ordenando la demolición de las cosas", y afirma que la sentencia "consideró finalmente que las obras son de carácter legal si su uso es agrícola".

Pues bien, hemos de decir que tal interpretación llevada a cabo por la parte apelante constituye una interpretación parcial e interesada porque la sentencia en ningún caso llega a las conclusiones expuestas por la parte.

Ya hemos dicho que el fallo es incongruente como consecuencia de que resuelve sobre pretensiones no formuladas en su día por la parte actora, y además porque el pronunciamiento contenido en el fallo es en sí mismo incongruente, cuestión que entendemos ha sido debidamente aclarada. Ahora bien, la sentencia a lo largo de sus fundamentos de derecho expone de manera clara y tajante que las obras no son legalizables, veamos;

"Es por ello que entiendo no cabe desvincular la ilegalidad de la obra del uso evidente para el que son ejecutadas, y es justo dicho uso lo que determina, no solo su carácter ilegal, sino también ilegalizable, por lo que entiendo que no puede hacerse la desvinculación que la parte actora plantea, de tal manera que resulta procedente y proporcionada la orden de demolición acordada en relación con las mismas" (Fundamento Jurídico segundo).

"De hecho, los informes técnicos que obran en el expediente administrativo, a los que he hecho referencia en los apartados anteriores, constatan la naturaleza ilegalizable conforme el uso sea residencial, y dicho uso residencial es lo que entiende la administración que concurre, y por ello, considera las obras son ilegales e ilegalizables haciéndolo constar expresamente en la resolución recurrida" (Fundamento Jurídico tercero).

"Consecuentemente, no cabe considerar ni que está amparada por la calificación territorial, que no olvidemos solo ampara la construcción de un almacén, ni tampoco sería legalizable ya que contraviene la normativa aplicable al tipo de suelo en el que se ubica, estando expresamente prohibida" (Fundamento Jurídico cuarto)

"si bien, la naturaleza ilegalizable ha sido puesto de manifiesto en esta sentencia conforme a los fundamentos anteriores " (Fundamento Jurídico quinto).

Es decir, la sentencia llega a afirmar hasta en cuatro ocasiones que las obras son ilegalizables, con lo cual no puede llegarse a la conclusión de que por el hecho de que se acuerde en el fallo la suspensión de la orden de restablecimiento se dé la razón a la tesis defendida por la parte actora y se venga a considerar que las obras son de carácter legalizable, nada más lejos de la realidad.

Sobre la vulneración del carácter revisor de la jurisdicción.

Alega la parte apelante que la administración nunca se pronunció acerca del carácter ilegalizable de las actuaciones, pronunciándose únicamente respecto del carácter ilegal de las actuaciones. Considera que una cosa es el uso sin que ello suponga pronunciarse acerca del carácter ilegalizable de las edificaciones y que a través del examen de la legalidad y adecuación teleológica de los actos administrativos solamente cabe el posicionamiento jurisdiccional sobre el acierto y coherencia aplicada por la administración pública, habiéndose excedido el carácter revisor.

Pues bien, no podemos estar de acuerdo con tal afirmación. La sentencia impugnada llega a una conclusión que consideramos adecuada y conforme a derecho, que es que no cabe desvincular la ilegalidad de la obra del uso para el que es ejecutada, resultando que precisamente este último determina su carácter ilegal e ilegalizable. Dicha conclusión en caso alguno supone vulnerar el carácter revisor de la jurisdicción.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,