Sentencia Contencioso-Administrativo 284/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 299/2021 de 09 de junio del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 3 de junio del 2021 dictada por el Servicio Provincial de Costas de Tenerife se acordó proceder a la ejecución forzosa y subsidiaria de la resolución de recuperación posesoria dictada el 3 de junio del 2005, mediante la demolición de una construcción situada en la zona dominio público marítimo terrestre en PLAYA000, en el término municipal de Fuencaliente.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Prescripción de la acción administrativa al haber transcurrido más de cinco años desde la fecha de la resolución que se pretende ejecutar.

Teniente en cuenta que el TS dictó sentencia el 3 de febrero del 2011.

El plazo de cinco años viene recogido en el art 1964.2 CC y 518 de la LEC.

Habiéndose admitido su aplicación entre otros por sentencia del TSJ de Madrid de 17-1-2008 descartando la aplicación del plazo de 15 años del CC antes de su modificación por la Ley 42/2015.

Estimando de aplicación la sentencia del TS 3739/2021.

Consideración como núcleo poblacional al amparo de la DT 1º de la Ley 2/2013 de 29 de mayo.

Por tanto se prevé la aplicación de modo extensivo del régimen de la DT 3º.3 de la LC en los supuestos de núcleos o áreas existentes antes de la entrada en vigor de la LC DE 1988.

La vivienda cuenta con luz.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

En relación a la prescripción no opera el CC en tanto que existe norma específica en la LC, artículo 95.2.

No siendo de aplicación el invocado plazo de 15 años introducido por la Ley 2/2013.

Aún estimando que fuera de aplicación no se proyectaría sobre la recuperación posesoria del dpmt.

El TS en recurso 953/2017 fijó doctrina interpretativa sobre los art 92 y 95.1 de la LC, en la redacción dada por la Ley 2/2013.

No debiendo obviarse que el dpmt es imprescriptible inalienable, artículo 132.1 CE, desarrollando dicho mandato la LC tal como señala su exposición de motivos.

En igual sentido se pronunciado el art 95.2 LC, 197 del RC.

En relación a la invocación de la sentencia del TS 3739/2021 de 4 de octubre dicha doctrina da plena satisfacción el acuerdo de ejecución impugnado, toda vez se adopta ponderando la situación social de los ocupantes a la luz de la información facilitada por el Ayuntamiento de Fuencaliente como consta en el EA y sin que la ejecución material de la recuperación del dpmt implique que, de existir situaciones de desamparo no se activen los mecanismos de protección por las administraciones competentes.

En relación a la invocación de la DT 1º de la Ley 2/2013 su aplicación requiere petición en vía administrativa que no se ha formulada.

Que dicha petición se formule en el plazo de dos años desde el 31-5-2013 ll 31-5-2015, plazo ya expirado.

Incumbiendo al actor la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos y previo informe favorable del MITECO.

Así lo señalan los apartados 2 y 3 de la DT 1º, sin que concurra supuesto alguno.

SEGUNDO: Conforme al expediente administrativo por la Dirección de Costas de Tenerife se inició procedimiento de recuperación posesoria de oficio del dpmt ocupado por una edificación con numero NUM000 situada en dpmt conforme al deslinde aprobado por OM 15 de enero del 2002 en la PLAYA000 en el término municipal de Fuencaliente.

Dicho expediente finalizó mediante resolución de 3 de junio del 2005 por la que se ordenó la recuperación de oficio de la posesión del dpmt, ordenando el levantamiento de la construcción concediendo para ello el plazo de 1 mes para iniciar los trabajos de retirada, advirtiendo que en caso contrario se procedería a la ejecución subsidiaria por la Demarcación de Costas de Tenerife.

Frente a la que no se interpuso recurso alguno.

TERCERO: Son dos las alegaciones en las que se sustenta el recurso:

1º.- En relación a la prescripción alegada debemos partir de la CE donde en su artículo 132 señala que "La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación.

2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental."

Consideración que es reiterada en el art 7 de la Ley de Costas declara que conforme a dicho artículo los bienes de dpmt son " inalienables, imprescriptibles e inembargables."

Imprescriptibilidad que igualmente es reconocido en relación a los terrenos colindantes con el dpmt sujetos a las limitaciones y servidumbres fijadas en la ley que serán en todo caso "imprescriptibles" ( art 21.1 LC)

Añadiendo el art 10 de la LC que la administración tiene el "derecho y el deber" de investigar la situación de bienes y derechos que se presumen de dpmt y la "facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes "

Finalmente el art 110 de la LC atribuye a la administración del Estado la competencia en la "c) La tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre y de sus servidumbres, así como la vigilancia del cumplimiento de las condiciones con arreglo a las cuales hayan sido otorgadas las concesiones y autorizaciones correspondientes" recogiendo las competencia de la CCA el art 114 y el 115 las competencias municipales

Debe partirse de que la resolución acordando la recuperación de oficio del dominio publico ocupado por la construcción del recurrente es firme, habiéndose desestimado el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación del recurso de revisión por causa de nulidad en sentencia de esta Sala de fecha 22 de junio del 2010 frente a la que se interpuso recurso de casación que fue inadmitido por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero del 2011.

Por tanto siendo firme y ante la falta de cumplimiento en periodo voluntario, a diferencia de otros afectados, por la administración se dictó resolución para la ejecución forzosa y subsidiaria el pasado 3 de junio del 2021.

Lo que se ordenó conforme mandato contenido en el Art 10, al señalar que debe efectuarlo en cualquier tiempo y artículo 13 del RD 1471/1989 al indicar que la " La Administración del Estado estará obligada a ejercer las acciones necesarias para la integridad y protección del dominio público marítimo-terrestre, no pudiendo allanarse alas demandas que afecten a la titularidad de los bienes que lo integran »

Facultad que ha sido examinada por el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 3ª de 22 diciembre 2000 indicando que « en efecto, en el caso de autos, la Administración había hecho ejercicio de la potestad de autotutela conservativa que el ordenamiento jurídico le confiere para proteger la situación de los bienes de dominio público, protección que tiene su expresión máxima en la potestad de recuperar por sí misma, sin necesidad de acudir a la tutela judicial, la posesión de tales bienes si tal posesión ha sido objeto de perturbación o despojo, potestad que ha sido calificada de interdicto administrativo,"interdictum propium", y, que, como tal potestad y no simple facultad, no es de índole discrecional sino de obligado ejercicio, ejercicio además que carece de límite temporal, pues puede efectuarse en cualquier momento, dada la imprescriptibilidad del dominio público, y sobre cuya cuestión habremos de volver. (.)consagrado en el art. 132.2 de la Constitución el carácter de bienes de dominio público estatal, en todo caso, de la zona marítimo terrestre , las playas y el mar territorial, sin que ya exista posibilidad de propiedad privada dentro de dicha zona, como dijera la sentencia de este Tribunal de fecha 6 de Mayo de 1.990 , y proclamada la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de tales bienes, nos encontramos en el presente caso, como ya antes habíamos dejado señalado, en presencia de un acto en el que la Administración ejerce su potestad de autotutela conservativa, y cuyo ejercicio, según doctrina jurisprudencial consolidada, está sujeto a dos requisitos fundamentales: uno, demostrar que los bienes usurpados son del dominio de la Administración que ejerce esta facultad y, otro, el uso público debe haber sido obstaculizado por la persona contra quien se dirige la potestad recuperatoria ».

Añadiendo el Alto Tribunal en sentencia de 31-5-2011, recurso 4313/2007 "Tampoco pudo la recurrente adquirir el bien por prescripción, ya que el carácter demanial del bien lo impedía por aplicación del artículo 132.1 de la Constitución referido al dominio público en general y el artículo 7 de la Ley de Costas , que declara el carácter imprescriptible de los bienes de dominio público marítimo-terrestre, a lo que habría que añadir las consecuencias y efectos previstos en el artículo 8 y 9 de esa Ley , en cuanto a que en tales bienes no se admitirán más derechos que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con la Ley de Costas y de que carecen de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad y que no podrán existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio público marítimo-terrestre.

Finalmente el TS en sentencia de 11 de julio del 2018, aludido por la demandada, señala, en relación al plazo de prescripción de la LC que en su fundamento jurídico sexto dispone: "Por todo ello, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1º. Que la obligación de imposición de las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, como consecuencia de una condena penal o una sanción administrativa, se mantienen en la LC en la misma situación que antes de la reforma de la LMC, sin que de esta se derive novedad alguna.

2º. Que, en consecuencia ---y respondiendo a la segunda de las cuestiones que, en concreto se nos formulan---, no resultan de aplicación a las obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, los plazos de prescripción previstos (antes y después de la LMC) para las infracciones (en artículo 92.1 LC ), por lo que, se insiste, las mismas no se somete a los plazos de prescripción establecidos para declaración de prescripción de las infracciones y sanciones.

3º. Que, impuestas, por el Tribunal penal o por la Administración de Costas, las citadas obligaciones, la LC, tras su reforma por la LMC de 2013, sí establece (artículo 95.1.2 º) un plazo máximo de prescripción de quince años para la ejecución y el cumplimiento de tales obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción.

Y, decimos máximo porque habrá de estarse, con carácter previo, al plazo que, en cada caso, se establezca en la resolución (penal o administrativa) que imponga las citadas obligaciones, con dicho límite legal. Respondemos, con ello, a la primera de las cuestiones suscitadas).

4º. Que, no obstante lo anterior, y como excepción, dicho plazo de prescripción de la obligación impuesta, con el máximo de quince años, la LC deja a salvo, y no es por tanto de aplicación a los mismos, a los supuestos de recuperación de oficio de los bienes y derechos integrantes del dominio público marítimo terrestre ---potestad distinta de las obligaciones que nos ocupan, que derivan del ejercicio de la potestad sancionadora--- de conformidad con la remisión que el inciso final del nuevo párrafo segundo del artículo 95.1 realiza al artículo 10.2 de la misma LC .

Si bien se observa, la LC conecta esta facultad de recuperación de oficio del artículo 10.2 con los bienes integrantes del dominio público marítimo terrestre; concreción territorial que no se produce ---a dicho ámbito de protección constitucional--- cuando lo que se regulan son las tan citadas obligaciones de restitución y reposición de las cosas a su estado anterior a la infracción, pues, no se olvide, que el ámbito "territorial" de las infracciones es más amplio que el del dominio público marítimo terrestre, como se deduce de la simple lectura de algunas de las infracciones que se tipifican en los artículos 90 y 91 de la LC que, territorialmente, no se concretan ---solo--- al dominio público marítimo terrestre, sino que también se extienden ---algunas de ellas--- a las zonas de servidumbre colindantes con el dominio público.

Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.

Así lo veníamos señalando."

Esto es, por mor de la remisión que el artículo 95.1 efectúa al art 10.2 ambos de la LC, el plazo de prescripción contemplado no resulta de aplicación a la recuperación de oficio del dpmt.

El recurrente estima que procede aplicar el plazo de prescripción contenido en los artículos 1964.2 CC y al 518 de la LEC, en ambos casos se fija un plazo de 5 años.

El art 1964.2 del CC determina que "2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan"

y el artículo 518 de la LEC "La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del letrado de la Administración de Justicia que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución."

Ahora bien no estamos ante el ejercicio de una acción personal ni ante la ejecución de una sentencia, por el contrario estamos ante el ejercicio de la "potestad de autotuela" que se confiere a la administración para la protección de la situación jurídica de los bienes de dpmt tal como hemos indicado y recoge el TS en sentencia 124/2015 y reitera el TS en sentencia 159/2011 con remisión a la antes mencionada con remisión igualmente a la 997/2011.

Debiendo desestimar dicha alegación.

2º.- Se alega, en segundo lugar, que la construcción se encuentra dentro de un núcleo poblacional al amparo de la DT 1º de la Ley 2/2013 de 29 de mayo y por ello, se estima que es de aplicación, de modo extensivo, el régimen de la DT 3º.3 de la LC en los supuestos de núcleos o áreas existentes antes de la entrada en vigor de la LC DE 1988.

La Ley 2/2013 de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas escalece en su DT!ª en relación a la aplicación de la DT 3º, tercero, apartado 3, de la Ley 22/88 de 28 de julio de Costas que:

"1. En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Ley, se podrá instar que el régimen previsto en la disposición transitoria tercera, apartado 3, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, se aplique igualmente a los núcleos o áreas que, a su entrada en vigor, no estuvieran clasificados como suelo urbano pero que, en ese momento, reunieran alguno de los siguientes requisitos:

a) En municipios con planeamiento, los terrenos que, o bien cuenten con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica y estuvieran consolidados por la edificación en al menos un tercio de su superficie, o bien, careciendo de alguno de los requisitos citados, estuvieran comprendidos en áreas consolidadas por la edificación como mínimo en dos terceras partes de su superficie, de conformidad con la ordenación de aplicación.

b) En municipios sin planeamiento, los terrenos que, o bien cuenten con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica y estuvieran consolidados por la edificación en al menos un tercio de su superficie, o bien, careciendo de alguno de los requisitos citados, estuvieran comprendidos en áreas consolidadas por la edificación como mínimo en la mitad de su superficie.

2. Esta disposición se aplicará a los núcleos o áreas delimitados por el planeamiento, y en defecto de este, serán delimitados por la Administración urbanística competente; en ambos casos, previo informe favorable del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que deberá pronunciarse sobre la delimitación y compatibilidad de tales núcleos o áreas con la integridad y defensa del dominio público marítimo-terrestre. Este informe deberá emitirse en el plazo de dieciocho meses desde que haya sido solicitado por la Administración urbanística. En caso de que no se emitiera en este plazo se entenderá que es favorable.

3. Las Administraciones urbanísticas que ya hayan delimitado o clasificado como suelo urbano a los núcleos o áreas a los que se refiere el apartado primero de esta disposición deberán solicitar al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente el informe previsto en el apartado segundo de esta disposición en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la presente Ley. El informe deberá emitirse en el plazo de dieciocho meses desde que haya sido solicitado. En caso de que no se emitiera en ese plazo se entenderá que es favorable.

4. No obstante, en los núcleos y áreas a los que se refiere la presente disposición, no se podrán autorizar nuevas construcciones de las prohibidas en el artículo 25 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas."

Exigiéndose por ello una solicitud, en el plazo de dos años desde su entrada en vigor (31-5-2013), sin que conste que se haya presentado la misma ni la vivienda consta delimitada por el planeamiento por la administración competente, ni consta informe favorable del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por lo que procede su desestimación.

3º.- Es conocedora esta Sala del traspaso competencias a la CA de Canarias en materia de ordenación y gestión del litoral por RD 713/2022 de 30 de agosto

Por Decreto 69/2022 de 2 de diciembre del Presidente por el que se asignan las funciones y los medios traspasados a la Comunidad Autónoma de Canarias mediante el R.D. 713/2022, de 30 de agosto, de traspaso de funciones y servicios de la Administración General del Estado a la Comunidad Autónoma de Canarias en materia de ordenación y gestión del litoral («B.O.I.C.» 13 diciembre

Así en su Artículo único relativo a la asignación de las funciones y servicios traspasados se indica que:

"Las funciones y servicios, así como los bienes, derechos, obligaciones, medios personales y créditos presupuestarios que en materia de ordenación y gestión del litoral han sido traspasados a la Comunidad Autónoma de Canarias por Real Decreto 713/2022, de 30 de agosto, se asignan a la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial, salvo el informe al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico acerca del interés y objetivo de la adscripción en lo que se refiere a la utilización y gestión del dominio público marítimo-terrestre adscrito para la construcción de nuevos puertos y vías de transporte de la titularidad de la Comunidad Autónoma, o de ampliación o modificación de los existentes, que se asigna a la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Vivienda.

El RD de traspaso de funciones acuerda el traspaso de "las funciones y servicios de la Administración General del Estado en materia de ordenación y gestión del litoral, según figura en el Acuerdo de la Comisión Mixta y en los términos y condiciones que allí se especifican." (artículo 2).

Dicho acuerdo del Pleno de la Comisión Mixta de Transferencia de 27/7/2022 consta unido como Anexo y en el mismo se recoge en la letra B) "Funciones de la administración general del estado que asume la comunidad autónoma de canarias e identificación de los servicios que se traspasan" quedando reservados para la administración general del estado las funciones y servicios contemplados en la letra C) , en la letra D) las funciones concurrentes, en la letra E) Bienes, derechos y obligaciones del Estado que se traspasan, en la letra F) Personal y puestos de trabajo que se traspasan, letra G) Valoración definitiva de las cargas financieras de las funciones traspasadas, letra H) Documentación y expedientes de los servicios que se traspasan siendo la fecha de efectividad del traspasos conforme a la letra I el día 1 de enero del 2023.

En ninguno de dichos puntos se contempla el traspaso a la CA de la competencia para la ejecución subsidiaria de los acuerdos de recuperación de oficio del dpmt, ni la recuperación de tal dominio publico que sigue siendo competencia estatal.

CUARTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede hacer expresa imposición de las costas al recurrente.