Sentencia Contencioso-Administrativo 104/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 19/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Fue objeto del proceso de instancia la desestimación por silencio de la reclamación por sobrecostes sufridos durante la ejecución de las obras de supresión del paso a nivel en la C/ San Juan de la Cruz, en Santa Cruz de Bezana.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo: rebaja la cantidad pretendidas por la parte actora a 158.042,8 euros.

Según hemos entendido y exponemos en síntesis con nuestras propias palabras, esta es la "ratio decidendi" de la sentencia:

Parte de los siguientes hechos:

El contrato fue adjudicado a la demandante en enero de 2015, e iniciada su ejecución, la dirección de obra (PARQUE INGENIEROS S.L) le encargó la realización de un estudio geotécnico. El estudio lo realizó SONIEGO, contratada por la demandante.

La misma dirección de la obra detectó que los estribos prefabricados previstos en el proyecto no eran los adecuados a la naturaleza del terreno, y encomendó a la demandante que contratara una asistencia técnica especializada para que avanzara en la elaboración del redimensionamiento de los estribos y muros de acompañamiento. Este trabajo lo realizó la empresa SILGA.

El 9 de noviembre de 2015, el ente local demandado contrato a PARQUE INGENIEROS S.L para que redactase un modificado del proyecto.

Las obras no se suspendieron mientras se elaboraba el modificado.

El 13 de enero de 2016 PARQUE INGENIEROS S.L presentó el proyecto, que fue aprobado por el Ayuntamiento el 27 de enero.

Los hechos relatados conllevan un sobrecoste en la ejecución de la obra: por incremento de jornada de trabajo nocturno, por labores de señalización de protección temporal en obra en la zona de vía necesaria para realizar el corte del paso inferior, durante los meses de junio y julio de 2015, sobrecoste por empleo de medios de achique durante más tiempo, por asistencia técnica de SILGA, y sobrecostes indirectos por el aumento de 5 meses del plazo de ejecución de la obra.

Con sustento en el informe del perito de designación judicial y la documentación obrante en el expediente administrativo (especialmente el informe del Tribunal de Cuentas consecuente al control de la contratación de referencia,) considera la magistrada de la primera instancia:

Que el proyecto inicial se redactó sin haber realizado previamente un estudio geotécnico del terreno, lo que determinó la incorrección del proyecto en lo tocante las características del terreno: las que contempló eran distintas de las que, después, puso de manifiesto el estudio geotécnico, cuyas conclusiones determinaron la modificación del proyecto.

Hace hincapié la magistrada de instancia en las conclusiones a que llega el Tribunal de Cuentas, en el marco de la fiscalización del contrato, y las reproduce: la inexistencia de un estudio geotécnico que pusiera de manifiesto las características del terreno ( art. 123.3 TRLCSP), dio lugar a que, una vez empezadas las obras, se detectaran necesidades nuevas en cuanto a cimentación y estructuras, derivadas de la diferente composición del subsuelo con respecto a la estimada en el proyecto primitivo, dando lugar a la modificación del proyecto con un aumento del coste de las obras y del plazo de ejecución. Y señala que el Tribunal de Cuentas constató que las obras del modificado se ejecutaron antes de la aprobación del proyecto modificado por el órgano de contratación, la cual se hizo sin el preceptivo expediente, sin dar audiencia al contratista y sin que conste que se llegara a formalizar dicha modificación aprobada por el Pleno.

Aprecia la magistrada que la firma del modificado el proyecto por la demandante no implica la asunción del sobrecoste.

La magistrada considera los hechos y valoraciones sobredichas y los aprecia jurídicamente con la óptica de la doctrina del enriquecimiento injusto, concluyendo que la demandante tiene derecho a que la Administración contratante le abone el sobrecoste.

En cuanto a la determinación de la cuantía, acoge la magistrada las valoraciones del perito de designación judicial: 158.042,80 euros.

De las explicaciones del perito de designación judicial deducimos que la cuantía inferior que fija en relación a la que pretende la demandante, con soporte en el informe pericial que aportó, se asienta en el rechazo de la compensación de los costes por actuaciones provisionales sobre los servicios básicos afectados, y en la aplicación a los sobrecostes de la baja de precio ofertada por la demandante para el proyecto inicial, que el perito de parte obvia.

SEGUNDO.- En su recurso, la Administración apelante, sostiene que no cabe aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, y asevera que algunas de las afirmaciones del perito de designación judicial vertidas en la comparecencia ante la magistrada de instancia, y que ésta no ha tenido en cuenta, sustentan dicha tesis. Hace crítica, también, de la ausencia de confrontación de las apreciaciones del perito judicial con las de los funcionarios que declararon en el proceso.

En suma, la parte apelante conecta un error en la valoración de la prueba con un error en la determinación del título o fuente jurídica del derecho de la demandante al cobro del sobredicho sobrecoste.

Antes de afrontar la dilucidación de este motivo, hemos de salir al paso de la alusión que hace la parte apelante a la institución de la incongruencia omisiva: Alega que en la sentencia no se ha analizado la cuestión de la procedencia de la acción de enriquecimiento injusto.

Pues bien, ciertamente, el deber de congruencia (corolario del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión), alcanza no solo a las pretensiones de las partes consideradas aisladamente, sino, igualmente, a los motivos alegados por las partes, entendidos estos, no cono como argumentos o alegatos, sino como causa de pedir, formada por los hechos y por su reflejo jurídico esencial, esto es: la institución jurídica que, según las partes, es el puente por el que dichos hechos transitan hasta las pretensiones formuladas.

En este caso, el enriquecimiento injusto es la institución fuente objeto del debate. Pero resulta que en la sentencia no se omite el tratamiento de la cuestión de la aplicabilidad de dicha institución; al contrario, es el sustento jurídico que conforma la mismísima razón de decidir. Es meridiano, entonces, que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva. Puede ser que la apelante al aludir a este vicio jurídico, esté considerando que en la sentencia no se refutan sus argumentos sobre la inaplicabilidad de la doctrina del enriquecimiento injusto; pero, claro está, eso no vulnera el deber de congruencia

TERCERO.- La parte apelante sostiene que al aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, se ha vulnerado el carácter subsidiario que de tal instituto predica la jurisprudencia que la ha ido delimitando. En suma, sostiene que la demandante/apelada tenía una acción específica para reclamar lo que reclama: una acción en el marco del contrato.

Según hemos entendido, la apelante entiende que, en materia de contratación pública, la operatividad subsidiaria de la doctrina del enriquecimiento injusto queda limitada a estos supuestos:

-Prestaciones realizadas en ejecución de contratos administrativos inválidos.

-Cumplimiento de contratos que no se han perfeccionado o se hayan extinguido.

-Prestaciones en ejecución de actos nulos de modificación de contrato.

Y subraya que el caso preste no encaja en ninguno de esos supuestos.

Ciertamente, el enriquecimiento injusto es una institución subsidiaria, que entra en juego para corregir situaciones de desequilibrio prestacional en el marco de las relaciones sinalagmáticas, que no pueden remediarse a través de instituciones específicas. Y en materia de contratación pública, su virtualidad subsidiaria se muestra en los casos en que el contratista realiza obras extramuros del contrato y del procedimiento de contratación, pero que la Administración le ha encomendado o ha aceptado.

Luego volveremos sobre esta cuestión. Ahora vamos a ver cuáles son, según la apelante, las circunstancias que aseveró el perito judicial en la comparecencia, que la sentencia ha pasado por alto y que, en opinión de aquélla, denotan la improcedencia de aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto:

-El proyecto inicial objeto de licitación es perfectamente legal: no era obligado realizar un estudio geotécnico previo.

-El proyecto podía ejecutarse tal y como está redactado con la información resultante del estudio geotécnico. Según henos entendido, la apelante considera que las características del subsuelo que afloró el estudio geotécnico no fueron las causas de la modificación del proyecto: la información obtenida en dicho estudio no determinó la necesidad de modificar el proyecto.

-El proyecto modificado recoge íntegramente las obras finalmente realizadas.

Analizamos estos asertos en los fundamentos que siguen

CUARTO.-El primer aserto remite a una valoración jurídica, ajena al contenido propio de la prueba pericial. Además, el perito aseveró que cualquier proyecto de obra civil está sujeto a estudio geotécnico; exactamente lo contrario que la apelante sostiene, luego en este punto, no es la apreciación del perito respaldo a su tesis de la inaplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, al contrario, la refuta.

Argumenta la apelante que la norma aplicable cuando se aprobó el proyecto era la Ley 39/199, de Ordenación de la Edificación, la cual únicamente exige el estudio geotécnico para las edificaciones residenciales, no para los proyectos de obra civil.

El art. 233.3 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Publico dispone: " Salvo que ello resulte incompatible con la naturaleza de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que esta se va a ejecutar, así como los informes y estudios previos necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato"

Sostiene la parte apelante que tal precepto no es aplicable "ratione termporis"; pero resulta que el art. 123 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, contenía una norma idéntica.

Y, como estamos ante un contrato de obras y esa norma se integra en la regulación sobre tal tipo de contratos, en cuanto norma especial, se ha de aplicar con preferencia a la ley sobre ordenación de la edificación.

Así que, contrariamente a lo que alega la Administración apelante, ésta tenía la obligación legal de realizar un estudio geotécnico del terreno con carácter previo a la elaboración del proyecto, un estudio puntual que no hizo hasta después de aprobar el proyecto y dar comienzo a la ejecución de la obra, cuando se detectó por la dirección de obra que la estructura portante proyectada no era adecuada a lo que se iban encontrando en el terreno.

Pero, con no ser baladí, no es tal ilegalidad lo más relevante para resolver la cuestión del derecho de la demandante al abono del sobrecoste de referencia. Lo más importante es que la propia Administración contratante mando hacer dicho estudio y que después modificó el proyecto sustancialmente. Se trata de elevar la vía para que el trafico rodada pase por debajo, y la obra consiste en la construcción de la estructura a tal efecto. Y, mientras la parte fundamental de la misma, la que sustenta las vías y el consiguiente tráfico ferroviario era, en el proyecto inicial, unos estribos a configurar "in situ", en el proyecto modificado son unos estribos prefabricados, cuya aportación y colocación implica más costes y una prolongación del tiempo de ejecución de la obra (de los ochos meses pactados a 12 meses más dos de prorrogas de un mes cada una, con sus sobrecostes añadidos, amén de las obras derivadas de la circunstancia de la aparición de agua.

QUINTO.- Sostiene la apelante que lo relevante no es que el estudio geotécnico revelase unas características del terreno diferentes a las contempladas en el proyecto inicial. La cuestión decisiva, según su parecer, es si el proyecto inicial se podía ejecutar con la información que facilitó dicho estudio.

La parte apelante sostiene una respuesta positiva a tal cuestión y enfatiza que el perito de designación judicial afirmó en la comparecencia que el proyecto modificado no es corrección derivada de la información del estudio geotécnico, sino una alternativa a la solución inicialmente adoptada.

Respondemos a esta apreciación:

La parte apelante trata de ubicar la clave de la resolución del conflicto jurídico en la cuestión de la omisión del estudio geotécnico, como si ésta fuese el título de imputación en que se sustenta la reclamación de la parte demandante/apelada. Pero no es éste el camino correcto.

La demandante/ apelada no pretende una indemnización por los daños ocasionados por el funcionamiento de un servicio público (en concreto, por la omisión del estudio geotécnico previo al proyecto original). No es la responsabilidad patrimonial de la Administración la institución jurídica concernida. Lo que se reclama es el abono de un sobrecoste derivado del modificado del proyecto inicial (si bien ese modificado tiene relación con la omisión administrativa de la obligación legal de realizar un estudio geotécnico previo), lo cual encaja en el fenómeno jurídico de la responsabilidad derivada de una relación sinalagmática, si bien que activada a través de la doctrina del enriquecimiento injusto.

En cualquier caso, lo indubitado y transcendente es que en la ejecución de la obra se apreció el fraccionamiento de rocas y la existencia de agua, lo que llevó a la dirección de obra a estimar inadecuada la solución estructural dada en el proyecto inicial, y a requerir a la contratista que siguiera las obras procurando adaptar la estructura a la nueva situación (se trataba de sustituir lo proyectado inicialmente: estribos portantes realizados "in situ" por otros prefabricados), amén de realizar un estudio geotécnico. Y probado ha sido, también, que se probó un modificado del proyecto que finalmente incorporo la solución estructural que ya se había adoptado por la contratista por encargo de la dirección de obra.

SEXTO.- Afirma la apelante que el proyecto modificado recoge íntegramente las obras finalmente realizadas, afirmación que enlaza con sus tesis del abandono de la virtualidad supletoria de la doctrina del enriquecimiento injusto, dado que, a su parecer, cabía acudir a la impugnación la certificación final de obra para reclamar cualquier desviación del precio contractual, a lo que añade que al no impugnarla la contratista la acepto tácitamente, y esto, en la compresión de la apelante, le impide reclamar cantidad alguna.

Pero hay un dato esencial que la parte apelante obvia; saber: que el modificado del proyecto no solo se aprobó sin intervención del contratista y, por ende, sin negociar precios ni tiempos de ejecución, sino que no se formalizó.

Es decir; las nuevas obras (cambio de estructura: estribos sustentadores prefabricados en vez de construido "in situ") quedan fuera del único contrato formalizado, exceden del proyecto sobre el que la contratista realizó su oferta y cuya ejecución le fu adjudicada formalmente en un procedimiento contractual.

Son obras encomendadas y aceptadas por la Administración que no han sido objeto de expresión contractual conforme a ley, que forman parte de la relación sinalagmática material que une a la contratista con la Administración contratante, pero que no se expresan en un documento contractual debidamente aprobado. Y tal circunstancia nos conduce derechamente al enriquecimiento injusto: no puede reclamar la contratista el sobrecoste por la vía contractual digamos, ordinaria, porque el modificado del proyecto (que implica para la misma una prestación constructiva distinta y más costosa que la que conllevaba el proyecto inicial) se ha aprobado al margen del procedimiento contractual y no se formalizado. En suma, la contratista ha tenido que hacer obra distinta de la que fue objeto de la relación jurídico contractual formalizada y la Administración la ha aceptado beneficiándose de la misma.

El hecho de que la contratista asumiera el proyecto modificado y empezara a ejecutar la nueva estructura (incluso antes de la aprobación de aquél), en modo alguno determina que no tenga derecho a cobrar el sobrecoste correspondiente. Si bien se mira se ve que el asentimiento del contratista al encargo de actuación que desbordaba el ámbito del contrato es, junto con la aceptación de esa obra por la Administración, característica definidora de la doctrina del enriquecimiento injusto.

SEPTIMO.- En cuanto a los sobrecostes reclamados, la apelante empieza negando la mayor cuando dice qu todos se integran en el certificado final de la obra.

No es eso lo que constatan los peritos judicial y de parte actora, según los cuales, si bien en ese certificado figuran pecios por unidades de obra, no aparecen reflejados los sobrecostes reclamados (por incremento de jornada de trabajo nocturno, por labores de señalización de protección temporal en obra en la zona de vía necesaria para realizar el corte del paso inferior, durante los meses de junio y julio de 2015, sobrecoste por empleo de medios de achique durante más tiempo, por asistencia técnica de SILGA, y sobrecostes indirectos por el alargamiento del plazo de ejecución).

Luego, la apelante se centra en algunos sobrecostes, y así en el "suplico" de su apelación, tras a pretensión principal de revocación de la sentencia y consecuente desestimación íntegra del recurso contencioso-administrativo, formula una subsidiaria: que se mantenga la estimación parcial, pero excluyendo gastos generales, beneficio industrial y costes indirectos. Recordamos que en la sentencia se minora la cantidad pretendida por la demandante, y se recoge la menor calculada por el perito de designación judicial, el cual descuenta las obras provisionales realizadas en los servicios básicos, y aplica la rebaja en el precio realizada en la oferta a los sobrecostes.

La parte apelante critica la sentencia apelada porque no ha contrastado los informes del perito de parte actora y del perito de designación judicial con las declaraciones de los funcionarios comparecientes ante la magistrada de instancia. Pero su alegato se reduce a esa afirmación, sin que precise cuales son los concretos puntos técnicos de discrepancia y sin razonar porqué han de prevalecer las opiniones de los funcionarios sobre las de los referidos peritos.

La parte apelante alude a un error del perito judicial sobre el añadido del IVA, y lo cierto es que no cabe añadir el IVA a los precios del contrato, según se desprende del art. 130.1 del Real Decreto 1098/2001. Y recordamos que aquí estamos ante precios de la actuación que la demandante ha realizado para dar ejecución al modificado del proyecto inicial.

La apelante hace una alegación un tanto imprecisa respecto del cómputo de los gastos generales y el beneficio industrial. Dice que se aplica de "un solo golpe" como si todas las partidas reclamadas se hubieran ejecutado en un solo día, y que los porcentajes se han de aplicar exclusivamente al partir del momento en que se ejecuta cada partida.

No es esta razón suficiente para excluir ese concepto del global del sobrecoste. Es un concepto que se aplica en el precio del contrato, e insistimos, en eso estamos: en la contraprestación por obras nuevas que exceden del proyecto inicial objeto de contratación.

Por lo que hace al alargamiento del plazo de ejecución de la obra, afirmado por el perito judicial, la apelante parece negarlo; pero lo cierto es que de ocho meses se pasó a 12, más 2 de prórroga, como consecuencia de la modificación del proyecto.

En cuanto a la partida correspondiente al trabajo que SILGA hizo para la contratista, afirma la apelante que no hay prueba de la implicación del Ayuntamiento ni de la dirección de obra en su contratación. Pero resulta que la contratista contrató con SILGA un servicio de asesoría respecto del cambio estructural (estribos portantes), porque la dirección de obra consideró necesario dicho cambio, que la contratista tuvo que efectuar aun antes de aprobarse el modificado del proyecto, el cual incorporó la solución propuesta pos SILGA.

La apelante pretende, en su suplico, que se excluyan los gastos indirectos, pero estos se han de incluir en el precio del contrato y, por ende, en la contraprestación por la actuación constructiva deriva del modificado no formalizado del proyecto.

Dispone el art. 130 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:

" 1. El cálculo de los precios de las distintas unidades de obra se basará en la determinación de los costes directos e indirectos precisos para su ejecución, sin incorporar, en ningún caso, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que pueda gravar las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizados.

2. Se considerarán costes directos:

a) La mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra.

b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución.

c) Los gastos de personal, combustible, energía, etc. que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra.

d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas.

3. Se considerarán costes indirectos:

Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todosestos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución. "

-Fin de la cita. La cursiva es nuestra; y el subrayado-

En cuanto al cálculo de los costes indirectos, el perito de designación judicial los cifró en un 10% aproximadamente de los costes indirectos. La parte apelante considera que ha de ser el 6%, pero la norma no establece un porcentaje, sino que remite al que proporcional y razonablemente proceda atendiendo a una serie de factores; y la apelante no justifica la desproporción de la apreciación pericial. Considérese, en apoyo de la razonabilidad de esta última, que uno de los factores a considerar en la fijación del porcentaje es el plazo de ejecución, y sabemos que este se ha dilatado a consecuencia del modificado del proyecto.

En conclusión, la demandante tiene derecho a cobrar de la Administración los sobrecostes derivados de las actuaciones que tuvo que realizar en ejecución del proyecto modificado, en la cuantía que se fija en la sentencia apelada (que es la que calculó el perito de designación judicial) con excepción del IVA, lo que conduce a una estimación parcial del presente recurso de apelación, lo que, a su vez, excluye la condena en costas- art. 139.2 de la LJCA-.