Sentencia Contencioso-Administrativo 254/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 70/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 15 de diciembre de 2022, en el procedimiento ordinario 21/19, por la que se desestima el recurso contra el acuerdo de 28 de diciembre de 2018 del Ayuntamiento de Reinosa y frente a la desestimación presunta de la pretensión de responsabilidad patrimonial formulada el día 27 de junio de 2018 ante el Ayuntamiento de Reinosa, sin pronunciamiento en costas.

SEGUNDO: Por la primera parte apelante mencionada en el encabezamiento se invoca nulidad de la sentencia por vulneración del juez predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías dado que no se les ha notificado el nombramiento de nuevo Magistrado privándoles de la posibilidad de impugnación con infracción del artículo 191 de la LEC.

Segundo, subsidiariamente nulidad dado que la práctica de la prueba personal ha sido valorada por Magistrada distinta de la que la practicó con vulneración de la STC 177/2014, de 3 de noviembre.

Tercero, incongruencia omisiva y error de hecho y de derecho en la apreciación de la orden de ruina y de su firmeza invocando la sentencia de la Sala 130/2022, de 30-3-2022, que resuelve la apelación en el PO 253/2020 sin que otras resoluciones dictadas en incidentes o con objeto diferente puedan acordar esta firmeza. La orden de demolición sería nula por infracción de los artículos 202 y ss de la LOTRUSCA y 21 de la LPA 39/2014, incompatibilidad de la ruina técnica con la recuperabilidad de los edificios y falta de justificación de la demolición.

Cuarto, error sobre la protección urbanística del edificio sito en la CALLE000 nº NUM001, con vulneración de la Ley 11/1998 de Patrimonio Cultural de Cantabria y de la LOTRUSCA.

Quinto, falta de motivación de la sentencia al no expresar las razones por las que se decanta por el informe del perito judicial.

Sexto, error sobre la causa que origina los daños en los edificios al apartarse de la lógica analizando las distintas periciales e informes obrantes en autos.

Séptimo, error en la valoración de la prueba virtualidad del informe emitido por Don Luis Carlos ahondando en el contenido de éste.

Ahonda la segunda parte apelante en dichos argumentos, tanto en la nulidad de la sentencia por infracción como en el error en la valoración de la prueba y nulidad de la orden de demolición recurrida, sin que la motivación de estar a la pericial judicial por ser más objetiva e imparcial sea argumento suficiente respecto de la responsabilidad patrimonial interesada. Máxime teniendo en cuenta la STS de la Sala 3ª, 202/2022, de 17 de febrero, rec. 5631/2019, que deshecha dicha argumentación por contraria a la Ley exigiendo un análisis racional de los dictámenes, que se deben valorar conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC).

TERCERO: Por el Ayuntamiento apelado y respecto al cambio de Magistrada para dictar sentencia, esgrime la suspensión de funciones del Magistrado que practicó la prueba, supuesto previsto en el artículo 194 de la LEC que permitiría se dictara sentencia por Magistrado diferente y se contaba con la grabación de toda la prueba. Además, sería un hecho notorio en Cantabria por la repercusión mediática de su juicio y posterior condena, invocando la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 6/1998 de 13 de enero, sobre ausencia de notificación del nuevo Magistrado constituyendo una mera irregularidad formal si no se esgrime una causa de recusación específica que no se tuvo oportunidad de invocar en su momento.

Por lo que se refiere a la ruina, invoca diversas resoluciones que a su juicio habrían confirmado la firmeza de aquélla y que son firmes por inadmisión de los recursos de casación interpuestos: Auto de 1 de febrero de 2019 en la pieza de medidas cautelares de este recurso 21/19; Sentencia de 7 de junio de 2019 de la Sala en su apelación, ap.67/19; Sentencia de 15 de abril de 2021, PO 253/20 del Juzgado nº 2; Sentencia en apelación de ésta de 30 de marzo de 2022, ap.114/21.

Sobre la cuestión de la protección del CALLE000 nº NUM001, se trata de un edificio protegido desde un punto de vista urbanístico y sujeto en su remodelación, si se intentase a un determinado régimen de protección "urbanística", pero no se trata de un Bien de Interés Cultural al no haber sido declarado como tal.

Respecto de la prueba practicada, insiste en que el perito de parte, Don Luis Carlos, empleó su declaración para desacreditar al perito judicial. Lo cierto es que ese mismo perito intervino en el procedimiento nº 26/2019 del Juzgado contencioso nº 3 seguido por los mismos hechos y en que ha recaído sentencia acerca del origen de los daños, ahondando en el análisis de la prueba practicada al respecto para considerar que la sentencia está motivada y coincide en el resultado con la sentencia dictada en dicho procedimiento.

CUARTO: Comenzando con los vicios alegados contra la sentencia por haber sido dictada por Magistrada diferente a quien practicó las pruebas sin notificación previa de su nombramiento, como reiterada jurisprudencia ha declarado, en un procedimiento no regido por el principio de concentración, no es exigencia que el mismo juez o magistrado que presencia la prueba deba ser el que dicte la sentencia pues el estatuto y circunstancias personales de aquél pueden impedirlo. En el caso concreto, el artículo 194 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la suspensión como causa que permite el dictado de sentencia por juez o magistrado diferente y, como indica la STC 6/1998, de 13 de enero citada de contrario, la ausencia de notificación de este cambio no conlleva la nulidad de la resolución dictada si no ha generado indefensión. Y si no se alega causa alguna de recusación contra la nueva Magistrada, como es el caso, ninguna indefensión se constata.

Respecto de la prueba practicada bajo el principio de inmediación, la STC 177/14, de 3 de noviembre parte de la premisa de que en supuestos de sustitución judicial en procedimiento contencioso "el art. 24 CE no garantiza un Juez concreto sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un Juez -más concretamente por el Juez competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones- o por quien, y esto es esencial, funcionalmente haga sus veces". Y en un supuesto similar al analizado de sustitución judicial. A continuación añade respecto de la prueba personal que "sólo cuando la aportación verbal no presenciada exija un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate y en ella concernidos y se constituya en la única que fundamenta la resolución impugnada, o se constate, a partir de su propia motivación, que es esencial para llegar a la conclusión de hecho de la que se parte, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) impondrá (también extramuros del proceso penal) la inmediación judicial de quien dicte el pronunciamiento. De suerte que, de ser el caso, será inexcusable o bien la repetición de la vista o de la diligencia de prueba correspondiente ante el Juez sentenciador, o cuando menos la reproducción del soporte audiovisual (si existiera) o la lectura del acta que documente la práctica de la prueba en presencia de los declarantes y ante el nuevo juzgador que se dispone a su valoración". Sin embargo, en el caso concreto y aun cuando se aludía a una testifical, concluye que "no se aportan razones que confirmen la inhabilidad de la grabación audiovisual de la sesión (...); es decir, su ineficacia para alcanzar la convicción fáctica de la que parte la juzgadora". En este caso se trata de prueba pericial practicada a lo largo de diversas sesiones no sólo grabadas sino a su vez y con motivo de la pandemia existente durante esos años, de forma telemática, por lo que siquiera las partes tuvieron ese contacto directo sino a través de las cámaras. El visionado de las diferentes sesiones permite tener conocimiento de lo afirmado por cada uno de los testigos y peritos que depusieron ante el Magistrado que dirigía la prueba, quien tuvo especial cuidado por garantizar la contradicción telemática pese a los problemas técnicos que reiteradamente hacían parar las sesiones. Y lo cierto es que, con independencia de la valoración concreta llevada a cabo por diferente Magistrada en sentencia, ésta razona la fiabilidad de las distintas periciales, por lo que no cabe apreciar la inhabilidad de la grabación audiovisual para alcanzar su convicción fáctica.

QUINTO: Entrando en el contenido de la sentencia al resolver las dos pretensiones ejercitadas, de nulidad de la orden de demolición

decretada por Acuerdo de 28 de diciembre de 2018 de los edificios sitos en AVENIDA000 nº NUM000 y CALLE000 nº NUM001 de Reinosa y de responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños sufridos en dichos edificios, condenándole a que efectúe las obras y reparaciones interesadas y pago de indemnizaciones que se fijan en la demanda, la sentencia parte para su resolución de la firmeza de la declaración de ruina de la que la demolición cuestionada sería mera consecuencia. Y sobre la procedencia de la demolición, entra a valorar la prueba la para concluir no existe responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ambas partes recurrentes combaten precisamente el núcleo principal del procedimiento, la declaración de ruina, que la Administración defiende alegando ha sido declarada judicialmente. Respecto a las resoluciones que invoca la Administración, el Auto de 1 de febrero de 2019 dictado la pieza de medidas cautelares de este recurso 21/19 (documento nº 30 del índice Vereda en la pieza). Este auto en modo alguno se pronuncia sobre esta firmeza pues, como indica en su contenido, poco margen de valoración ostenta por estar en sede cautelar, si bien acude a la apariencia de buen derecho respecto de esta firmeza para denegar la medida. Pero obviamente, a título indiciario y si prejuzgar la resolución final. Dicho auto fue objeto de recurso de apelación y el auto de la Sala dictado en la apelación 67/19, de fecha 7 de junio de 2019, precisamente deja al margen el debate de la firmeza sobre la ruina por hallarse en sede cautelar y considerar se trataba de argumentaciones sobre el fondo. Además de recalcar que las afirmaciones contendidas en el mismo eran provisionales, haciendo prevalecer el interés de salvar vidas humanas.

La sentencia de 15 de abril de 2021, PO 253/20, del Juzgado nº 2 tenía como objeto una actuación posterior sobre ejecución subsidiaria de la Administración, fue objeto de recurso y la Sala, en Sentencia de 30 de marzo de 2022, ap.114/21 recordaba que el acuerdo de 18 de diciembre de 2018 había sido objeto de otro procedimiento, el actual, no resuelto. Y reconoce que, de prosperar la impugnación en el procedimiento 21/19, perdería sentido la ejecución subsidiaria que, finalmente, considera tiene sustantividad propia.

Ninguna de estas resoluciones zanja el objeto de este procedimiento relativo al acuerdo de demolición de 18 de diciembre de 2018 consecuencia de la previa declaración de ruina.

Finalmente, añadir que 2 de junio de 2021 tuvo conocimiento el Magistrado que dirigía la prueba de la existencia de un procedimiento paralelo sobre las mismas pretensiones y que no había sido objeto de acumulación, tal y como se aprecia en las grabaciones. Sin embargo, no reaccionó para provocar esta acumulación del procedimiento 26/19 seguido ante el Juzgado nº 3, permitiendo que se dictara sentencia de 23 de junio de 2021, firme al no haber sido recurrida. Sin embargo, no fueron las mismas partes las que ejercitaban similares pretensiones sino otros propietarios de estos edificios. Y no hay que olvidar que el Ayuntamiento, demandado en ambos procedimientos, debió advertir claramente de la existencia de dos procedimientos con unas mismas pretensiones seguidas en diferentes órganos judiciales, lo que en sí permitiría resoluciones contradictorias.

SEXTO: Examinado la totalidad del procedimiento y el ingente material probatorio unido al mismo, en papel, en discos y en el sistema informático, la Sala discrepa de la valoración que se hace sobre la firmeza de la ruina en la sentencia apelada. El acuerdo de 16 de mayo de 2017, folios 218 y ss del expediente en papel y dictado consecuencia del informe geotécnico de una empresa especializada (Triax S.A.) solicitado por el propio Ayuntamiento sobre los desperfectos de varias viviendas en la AVENIDA000 (nº 30 a 36), folios 44 y ss del expediente en papel, partiendo de que el estudio "no encontró motivo concreto que haya provocado los daños" (folio 187, penúltimo párrafo), que las patologías que presentaban suponían "riesgos evidentes de colapso" con peligro para la seguridad de las personas y edificios (párrafo 2º de la conclusión, folio 198 vuelto) estimando urgente el desalojo y clausura de éstos y su apuntalamiento para evitar riesgos de los ocupantes y usuarios de la vía pública (párrafo 2º del folio 190). Pero siempre partiendo bajo la condición de que eran edificios "recuperables" (párrafo último del folio 189 vuelto reiterado en el tercero del 190). En base a estas circunstancias se proponen una serie de medidas de acuerdo con este informe técnico (que diferencia entre actuaciones a corto plazo y a medio plazo, cifrando las diferentes intervenciones de emergencia entre 45 y 60.000 € las del edificio AVENIDA000 nº NUM000, y entre 35.000 y 50.000 € las del CALLE000 nº NUM001), medidas que son las que se adoptan por unanimidad por la Junta de Gobierno Local: ordenar el desalojo de los edificios citados, eliminar las acometidas de gas a los edificios, la realización en los edificios de las obras previa presentación del proyecto técnico para el que se otorga 3 meses y previendo que en caso de no presentación del proyecto o no realización de las obras en seis meses se proceda a la demolición de los edificios.

Pese al nombre del acuerdo, declaración de ruina y orden de desalojo, lo cierto es que en ningún momento se declara ésta de los edificios por el Ayuntamiento, que es llamado a acordarla. Cierto es que se menciona la ruina técnica en las conclusiones por referencia a la declaración efectuada por el aparejador municipal, carente de competencia para esta declaración (informe de 8 de mayo de 2017, folio 167 vuelto). Sin embargo, ni en la propuesta ni en el acuerdo de la Junta de Gobierno se recoge la declaración de ruina. Y mucho menos siguiendo el procedimiento previsto en la entonces Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, cuyo artículo 202 preveía la declaración por el Ayuntamiento, no por un técnico, previa audiencia de los propietarios e inquilinos y de la Administración competente en materia de patrimonio cultural. Este procedimiento no se ha seguido y el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno obedece al informe geotécnico cuyas medidas urgentes adopta, bajo la premisa de la recuperabilidad de los edificios.

El acuerdo de 28 de junio de 2017 (folios 218 y ss) reitera lo acordado en el anterior bajo el mismo prisma de recuperabilidad del edificio y, pese a su nombre, tampoco acuerda la ruina expresamente ni se puede deducir de sus confusos antecedentes. Este acuerdo fu recurrido en reposición por varios propietarios siendo desestimado el recurso reiterando que no se habían encontrado las causas concretas que había provocado los daños, el peligro para moradores y usuarios y la recuperabilidad de los edificios. Sin embargo, al folio 298 obra otro recurso de reposición y solicitud de suspensión con sello de entrada 18 de diciembre de 2017 de la causante de varios de los apelantes, recurso cuya resolución no consta. Así las cosas, no pueden entenderse firmes estos actos, como así considera la sentencia, debiendo ser acogido ambos recursos en este extremo.

SÉPTIMO: Si la ruina no fue acordada formalmente y menos aún, siguiendo el procedimiento legalmente previsto en los entonces artículos 200 y ss de la entonces vigente Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, no es procedente la demolición como su consecuencia ni tampoco la pretensión de responsabilidad patrimonial anclada en ésta. Los artículos 200 y ss de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria regulaban el deber de conservación y su límite, la declaración de ruina. La nueva ley autonómica 5/2022, de 15 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cantabria hace lo propio en los artículos 253 y ss partiendo del deber de uso y conservación que pesa sobre los propietarios, cuyo límite precisamente es la declaración de ruina. Declarada la inexistencia de esta declaración por el Ayuntamiento decae el fundamento de la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración pues persiste el deber de uso y conservación de los propietarios. Como dispone el artículo 253.2 de la nueva Ley 5/2022, "Constituirá límite del deber legal de conservación de las edificaciones e instalaciones los supuestos de ruina previstos en el artículo 255 de esta ley".

Este nuevo artículo 253.4, 5 y 6 añade que "4.Salvo lo previsto en el artículo 254.5, el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios en cumplimiento del deber legal de conservación de las edificaciones, se establece en la mitad del valor actual de construcción de un inmueble de nueva planta, equivalente al original, en relación con las características constructivas y la superficie útil, realizado con las condiciones necesarias para que su ocupación sea autorizable o, en su caso, quede en condiciones de ser legalmente destinado al uso que le sea propio. 5. En aquellos supuestos en los que el valor de las obras supere el límite del deber legal de conservación, los propietarios podrán optar por la solicitud de la declaración de ruina o por acordar con el Ayuntamiento la realización de las actuaciones necesarias para la adecuada conservación del inmueble conforme a cualquiera de las siguientes opciones: a) Que sean los propietarios quienes ejecuten las obras reintegrándose de la administración, el importe de los gastos que excedan del límite del deber de conservación. b) Que sea la administración quien ejecute las obras, con derecho a reintegrarse de los propietarios, el importe de los gastos que se encuentren dentro del límite deber de conservación. 6. El incumplimiento de los deberes de uso y conservación habilitará para la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad o la aplicación del régimen de sustitución o venta forzosa".

Por su parte, el artículo 254.5 citado en el anterior articulo dispone que "En los casos de incumplimiento injustificado total o parcial de la orden de ejecución, dentro del plazo conferido al efecto, la Administración pública competente podrá proceder a su ejecución subsidiaria, o aplicar cualesquiera otras fórmulas de reacción administrativa a elección de ésta. En tales supuestos, el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios en cumplimiento del deber legal de conservación podrá elevarse hasta el 75 por ciento del valor actual de construcción de un inmueble de nueva planta, equivalente al original, en relación con las características constructivas y la superficie útil, realizado con las condiciones necesarias para que su ocupación sea autorizable o, en su caso, quede en condiciones de ser legalmente destinado al uso que le sea propio. Acordada la elevación de dicho límite, la Administración remitirá al Registro de la Propiedad certificación para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio".

El deber de conservación que pervive al no haberse declarado la ruina impide que se acceda a la pretensión indemnizatoria en los términos que se solicita debiéndose actuar, tanto por los propietarios como por la Administración, en la forma legalmente prevista y conforme a los específicos mecanismos que se articularan como límites a este deber de conservación.

OCTAVO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber sido estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las partes recurrentes, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.