Sentencia Contencioso-Administrativo 206/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 244/2021 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Orden EPS/16/2021, de 27 de mayo, que fija los precios públicos de las prestaciones y servicios del Instituto Cántabro de Servicios Sociales (ICASS) destinados a la atención a personas en situación de dependencia.

El recurso contencioso administrativo se limita a impugnar la orden citada cuya nulidad reclama y, subsidiariamente, la nulidad de los precios públicos contenidos en el anexo de la orden respecto a las residencias de mayores y centros de día para personas mayores con transporte y sin transporte.

Previamente, la misma parte demandante, el Circulo Empresarial de Servicios de Atención a la Dependencia de Cantabria, ha formulado recurso contencioso administrativo contra la Orden EPS/6/2021, de 26 de marzo, por la que se regulan los requisitos materiales y funcionales de los centros de servicios sociales especializados y los requisitos de acreditación de los centros de atención a la dependencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que ha sido desestimado por sentencia de esta sala de 25 de mayo de 2023 (procedimiento ordinario nº 158/2021) que rechaza las pretensiones anulatorias de la meritada, orden así como la de la indemnización por el sobrecoste del personal en horario nocturno.

SEGUNDO. - La parte demandante alega que la Orden EPS/16/2021 impugnada infringe:

1. Las normas que regulan el trámite de audiencia e información pública; art. 133.3 LPACAP.

2. Las normas estatales y autonómicas reguladoras de la memoria del análisis de impacto normativo, art. 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y RD 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, art. 51.4 de la Ley 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

3. Leyes de Transparencia, arts. 5.4 y 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y art. 25 de la Ley de Cantabria 1/2018, de transparencia de la actividad pública.

4. Los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecidos en la CE.

5. Los principios de buena regulación en la elaboración de las normas reglamentarias establecidos en los arts. 129 LPACAP y 46 de la Ley 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

6. En lo que atañe a su memoria económico financiera, la impertinencia de la metodología utilizada, los datos incorrectos e incoherencias, ausencia de criterio y justificación y no justifica la modificación normativa operada con relación a la Orden UMA/13/2019, de 14 de marzo, que era la regulación derogada.

TERCERO. - La letrada de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria opone a los anteriores motivos de impugnación expuestos los siguientes argumentos:

-Sobre la omisión de los trámites de audiencia e información pública ( art. 51.3 Ley de Cantabria 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria):

El procedimiento para la elaboración de la orden impugnada se ha ajustado a lo dispuesto en el art. 16.2 de la Ley de Cantabria 9/1992, de 18 de diciembre, de Tasas y Precios Públicos por remisión del art. 5 del Decreto 33/2012, de 26 de junio, por el que se regulan los precios públicos de las prestaciones y servicios del ICASS destinados a la atención de las personas en situación de dependencia que dispone que: < art. 16.2 de la Ley de Cantabria 9/1992 de 18 de diciembre , de tasas y precios públicos>>.

El art. 16.2 de la Ley de Cantabria 9/1992, de 18 de diciembre, de Tasas y precios públicos, establece el procedimiento de elaboración a seguir en estos casos en virtud de la disposición adicional primera de la Ley 39/2015 y por razón de la especialidad de la materia prevalece frente al procedimiento general previsto en la Ley autonómica 5/2018, de 22 de noviembre.

Por todo ello, añade la administración demandada que:

-En el expediente del proyecto consta una memoria económico-financiera, de 4 de mayo de 2021, de la directora del ICASS donde se recogen los criterios para determinar los precios públicos de las prestaciones y servicios del ICASS y el informe favorable de la Consejería de Economía y Hacienda de 25 de mayo de 2021 y de la Agencia Cántabra de la Administración Tributaria de 5 de mayo de 2021, puesto que el proyecto de orden podría tener efectos sobre lo establecido en el art. 26.2 de la Ley 14/2006, de 24 de octubre, de Finanzas de Cantabria y el art. 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

No resulta de aplicación el art. 133 Ley 39/2015, de 1 de octubre, que ha sido declarado inconstitucional por la STC nº 55, de 24 de mayo de 2018, en cuanto no resulta de aplicación a las comunidades autónomas.

-La memoria del análisis del impacto normativo y el proyecto de orden se encuentran publicados en el portal de transparencia de conformidad con el art. 25.3.h) de la Ley 1/2028, de 21 de marzo, de transparencia de la actividad pública de Cantabria.

-La argumentación abstracta y genérica de la demanda sobre la memoria económico financiera de la orden que dice vulnerar los principios de bue na regulación del artículo 129 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, en el artículo 46.5 de la Ley 5/18, de 22 de noviembre, y el principio de interdicción de la arbitrariedad del artículo 9 .3 CE.

CUARTO. - Una vez expuesta una síntesis de los argumentos en que se apoya cada una de las pretensiones de la parte demandante en este recurso contencioso administrativo, así como la oposición al mismo por parte de la administración demandada, ha de abordarse en primer lugar el conjunto de motivos formales de impugnación, como son la consulta, audiencia e información pública aplicada al procedimiento de elaboración, la memoria de análisis de impacto normativo, las vulneración de las leyes de transparencia y de los principios de buena regulación en la elaboración de las normas reglamentarias, así como los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecidos en la CE; esta misma sala en la sentencia de 25 de mayo de 2023, procedimiento ordinario nº 158/2021 -con motivo de la impugnación de la Orden EPS/6/2021, de 26 de marzo- ha venido a establecer los siguientes criterios al respecto que resultan de aplicación al presente recurso contencioso administrativo, teniendo en cuenta que, hay una coincidencia determinante para su aplicación al presente reglamento por lo que se transcribe a continuación y dada la vinculación de tales regulaciones sobre centros de atención a la dependencia de la Comunidad Autónoma de Cantabria:

"El proyecto se sometió a información pública. Pero sostiene la demandante que, tras dicho trámite, se han producido modificaciones sustanciales que deberían haber conllevado un nuevo trámite de información y audiencia, sin que la Administración lo haya llevado a cabo.

Ante este alegato, lo primero que hemos de hacer es recodar la doctrina del TS sobre los defectos del procedimiento de elaboración de disposiciones generales. La STS 414/2022 es exponente reciente de dicha doctrina.

El TS recuerda la virtualidad invalidante de los vicios de forma y de procedimiento cuando afectan a disposiciones generales:

" (...) supondrían, caso de prosperar, la declaración de nulidad de toda la norma de reforma, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.2 de la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en el bien entendido que dichos vicios de procedimiento deben suponer la violación de las normas que regulan dicho procedimiento de aprobación de las normas reglamentarias..."

Y más adelante, rememora la jurisprudencia que ha matizado la interpretación de los requisitos formales y procedimentales. Considérese que esa matización se ve como algo necesario para evitar anulaciones generales de normas por defectos formales o de procedimiento cuya intensidad y transcendencia no guarda proporción con tan demoledor efecto.

La jurisprudencia acude a un criterio hermenéutico clásico: la finalidad de la norma de forma o procedimental de que se trate, para verificar en qué medida y grado ha quedado frustrada por el defecto o irregularidad apreciada en el caso concreto:

"(...) esa misma jurisprudencia ha modulado la concurrencia de dichos requisitos a los efectos de la declaración de nulidad del reglamento por estos vicios de procedimiento. Es decir, los presupuestos formales para la aprobación de los reglamentos han de interpretarse con el criterio finalista que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene aconsejando, con el fin de no incurrir en un excesivo formalismo, desconociendo el procedimiento no tiene una finalidad en sí mismo considerado, sino en cuanto es garantía de que en la aprobación del reglamento se han salvaguardado todos los intereses afectados, en especial, los propios de la potestad reglamentaria de la que es titular la Administración que lo aprueba; que es la finalidad de los trámites que se impone por la norma que regula el procedimiento de aprobación. En el sentido expuesto debe traerse a colación la sentencia de esta Sala 524/2019, dictada en el recurso 58/2017 en la que, con abundante cita,prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental. "... Por ello, solo cuando la omisión de trámites del procedimiento previsto para la elaboración de las disposiciones generales o su defectuoso cumplimiento se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, conllevará la nulidad de la disposición que se dicte." se declara: "... [D]esde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido (...), y que los trámites ahí contemplados constituyen límites formales de dicha potestad y habilitan para el control judicial de su ejercicio, atribuido el artículo 106 de la Constitución, en relación con el 26 de la Ley 50/1997 y el 1º de la 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción. "Por lo que se refiere a la omisión de trámites, la jurisprudencia de esta Sala subraya que para que proceda la nulidad... es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental... Por ello, solo cuando la omisión de trámites del procedimiento previsto para la elaboración de las disposiciones generales o su defectuoso cumplimiento se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, conllevará la nulidad de la disposición que se dicte"."

Acerca de la memoria del análisis de impacto normativo (MAIN), como afirma la sala en la repetida sentencia de 25 de mayo de 2023: <>; todo ello resulta de aplicación por su conexión con la orden recurrida, en este caso la precedente derogada Orden UMA/13/2019, de 14 de marzo y la Orden EPS/6/2021, de 26 de marzo, que son respectivamente la derogada y la que establece los requisitos materiales y formales de los centros de servicios sociales especializados y, como también ha manifestado la sala <>.

En lo que atañe al posible incumplimiento de las leyes de transparencia, la sala ha manifestado en la referida sentencia con relación a la Ley 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria:

"El art. 46.6 de la Ley de Cantabria 5/2018 dispone:

"En aplicación del principio de transparencia, el Gobierno posibilitará el acceso actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en la legislación de transparencia".

Según el art. 25.3.h) de la Ley 1/2018, de 21 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública, se han de publicar: " Los anteproyectos de Ley y los proyectos de reglamentos cuya iniciativa les corresponda con indicación, al menos, de la fase de tramitación en la que se encuentra el proyecto, así como la fecha prevista para su aprobación definitiva".

El art. 5.4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone:

"La información sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados y, preferiblemente, en formatos reutilizables. Se establecerán los mecanismos adecuados para facilitar laaccesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada, así como su identificación y localización".

Según el art. 7.d) de la última ley citada; se ha de publicar la Memoria de Impacto Normativo.

Pues bien, si tenemos en cuenta la doctrina jurisprudencial citada, en lo referente a la matización del efecto invalidante de los defectos de forma y procedimiento, y, específicamente, uno de los caminos que el TS manda transitar al respecto, a saber: la interpretación del requisito formal o de procedimiento conforme a su fin, y la verificación del grado en que la eventual irregularidad en su cumplimiento ha afectado a su consecución; si tenemos tal doctrina en cuenta, decíamos, descubrimos que para que el alegato de la demandante pudiera conllevar la invalidez de toda la regulación, amén de acreditar la existencia de carencias o irregularidades en la publicación de los documentos referidos, tendría que justificar cumplidamente que esas irregularidades o carencias le han impedido el acceso efectivo a aquéllos y, con ello, el conocimiento necesario para ejercer sus derecho a alegar y/o reaccionar jurídicamente. No lo ha hecho. Es más, la parte actora pudo intervenir en el procedimiento de elaboración de la Orden con conocimiento en la regulación proyectada, conocimiento que, por cierto, se pone de manifiesto en su demanda."

QUINTO. - Con relación a la memoria económico-financiera y la vulneración de los principios constitucionales y de buena regulación, la administración alega que se trata de una argumentación abstracta y genérica que lo único que pone de manifiesto es su disconformidad con los nuevos precios exigidos por la norma pero que, en ningún caso, justifica la ilegalidad en la actuación de la Administración como a continuación se expone:

1-Se afirma en la demanda que no se justifica la necesidad de ponderación de los costes en residencias públicas y concertadas que la metodología aplicable exige (punto 1 memoria), a la vez que constituye un criterio arbitrario pues resulta inadmisible que, a partir de un porcentaje de costes de personal injustificado, se establezcan los porcentajes del resto de conceptos, que se realizan a través de estimaciones subjetivas y sin fundamentos coherentes que llevan a la conculcación del principio de seguridad jurídica y directa vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, de los poderes públicos ( art. 9 CE); añade el error de que a las residencias de atención básica para personas con discapacidad intelectual, no se aplica la ponderación sino a residencias 24 horas para personas con discapacidad intelectual (punto 8.2 memoria) como resulta del anexo X.

Sobre esta cuestión de la memoria económico financiera, la administración dice en su contestación a la demanda que los precios públicos están motivados y ello puede comprobarse con un estudio pormenorizado que hace de los mismos la memoria económico financiera.

La respuesta que la sala entiende procedente para su desestimación es que la necesidad de justificar la metodología de ponderación de costes de residencias públicas y concertadas no es el único criterio aplicado; los restantes cálculos previstos en el punto 1 de la memoria económico financiera, como resulta del cálculo de costes de personal según ratios exigidos y aplicación del porcentaje establecido en estudios varios de dependencia, aunque correspondan a ejercicios anteriores, no por ello son inválidos, con incrementos por covid y modificación por implantación de nueva ratio de personal de atención directa en horario nocturno, está suficientemente expresado y constituye en sí mismo la justificación de la metodología que no requiere mayores explicaciones a salvo que pericialmente la parte acredite su insuficiencia, así como la de los estudios que cuestiona que, ni siquiera, ha intentado.

2-El anexo III de la memoria económico financiera se refiere a la actualización de precios públicos por la implantación de la nueva ratio de personal de atención directa en horario nocturno de centros residenciales. Considera que son erróneos al no corresponderse con las exigencias de la Orden EPS/6/2021. Los cálculos que realiza el anexo III para obtener el coste por plaza y día de 1,96 euros son erróneos y no se corresponden con las exigencias de la Orden EPS/6/2021; dice que dicho coste en centros de más de 80 plazas es de 0,36 euros y, en menos de 80 plazas, el coste se dispara a 2,91 euros por plaza y día.

Sin embargo, nuevamente la sala aprecia que dicho cálculo realizado por la parte demandante está ayuno del correspondiente soporte técnico-pericial que así lo desarrolle y acredite; no es suficiente con decirlo; lo cierto es que de las manifestaciones de la parte demandante al respecto, se infiere que el coste de 1,96 € puede obedecer a una media de coste por plaza y día, teniendo en cuenta que en algunas situaciones existe subvención por parte de la administración, lo cual no constituye infracción alguna de principios constitucionales, de igualdad o seguridad jurídica o arbitrariedad.

3-Sobre el punto 2 y anexo IV de la memoria económico financiera, que se consideran datos incorrectos y ausencia de criterio y justificación pues el punto 2 trata de la determinación de costes en las residencias de personas mayores con dos apartados, uno sobre el coste en residencias públicas que diferencia de los costes directos e indirectos por los que se llega a un coste medio por día por plaza de 127,37 euros y, el otro en residencias concertadas, que parte del coste de los gastos de personal en residencias de mayores del anexo IV de la memoria económico financiera, estimados en 1.081.356,47 € para 100 plazas, cuyo resultado final lleva al cálculo de 48,27 euros día por plaza; a partir de ahí, la parte desarrolla una argumentación que resulta incomprensible y le lleva a considerar que se produce un aumento de costes y un incremento del precio público de las plazas sin método objetivo que los establezca; la sala estima de nuevo que precisa de un informe pericial que acredite el motivo impugnación que no se aporta y sin el cual no resulta posible calificar como errores los del anexo IV, si se llega a tener en cuenta lo manifestado de contrario por la administración en el punto 29 de la memoria: < artículo 17.2 de la Ley de Cantabria 9/1992, de 18 de diciembre , deberá autorizar el Consejo de Gobierno los precios públicos propuestos, previa adopción de las previsiones presupuestarias oportunas para la cobertura de la parte del precio que no será abonado por los usuarios>>.

4-Acerca del punto 3 y anexo V, al aducir que tampoco se justifica la modificación normativa en cuanto a que, la Orden UMA/13/2019, diferenciaba los centros de día independientes y los centros de día integrados en otro centro residencial con precios públicos diferentes que se elimina en la nueva Orden EPS/16/2021, al señalarse igual precio para ambos tipos de centros de día, sin explicar el cambio, resulta evidente y así consta reflejado que, si la diferencia que hacía la Orden UMA -derogada por ésta- era debido a que el director en los centros de día integrados en otro centro residencial era que no se les asignaba director alguno pues ejercía de tal el del centro residencial, con el consiguiente ahorro de costes, ahora resulta que esa figura del director se exige para todos los centros de día con independencia de si están o no integrados en un centro residencial, como parece que resulta del propio anexo V que así lo dispone.

5-Punto 19 de la memoria tantas veces citada sobre el coste del servicio de transporte adaptado, que se trata de un servicio garantizado y gratuito para personas en situación de dependencia grado III y va incluido en los servicios que presta el centro de día por lo que no debiera incluirse en la Orden EPS/16/2021, tampoco ha de ser tenido en consideración porque el precio público por dicho servicio puede ser utilizado por otras personas que lo requieran y no se encuentren calificadas en el grado III; debe diferenciarse el transporte adaptado para personas con discapacidad física de las dependientes de grado III, lo cual es compatible con el servicio público prestado.

SEXTO. - Rechazados todos los motivos de impugnación alegados por la parte demandante, procede tanto la desestimación de la nulidad de la Orden EPS/16/2021, así como la nulidad pretendida de los precios públicos contenidos en el anexo de la orden respecto a las residencias de mayores y centro de día para personas mayores con transporte y sin transporte.

SÉPTIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede la condena de la parte demandante Circulo Empresarial de Servicio de Atención a la Dependencia de Cantabria (CESADE) al pago de las costas en aplicación del art. 139.1 LJCA.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY