Sentencia Contencioso-Administrativo 207/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 78/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo de origen se dirigió contra la inactividad del Ayuntamiento de Laredo ante el hecho de que la vía pública adyacente a la manzana en la en la que se ubica el EDIFICIO000 se ve ocupada por terrazas y otros elementos colocado por los titulares de establecimientos hosteleros y comerciales.

La pretensión que formula en el "suplico" de la demanda es:

"Se condene al Ayuntamiento de Laredo a cumplir con la obligación que le impone el art. 9.2 de la Constitución Española de remover todos los obstáculos que impidan o dificulten la participación de las personas con discapacidad en la vida política, económica, cultural y social del municipio mediante el cumplimiento de las previsiones establecidas en el art. 18 del Real Decreto 505/2007, de 20 de abril y en el artículo 5 de la Orden VIV/561/2010, de 1 de febrero, en relación con la manzana en que se ubica el EDIFICIO000 de Laredo comprendida entre las CALLE000, DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION002"

La sentencia apelada, tras rechazar las causas de inadmisibilidad alegadas por la Administración demanda (ausencia de acuerdo corporativo para recurrir y falta de jurisdicción), afronta el análisis de la pretensión sobredicha enmarcándola en la acción prevista en los arts. 29.1 y 32.1 de la LJCA.

Posteriormente, se considera en la Sentencia el art. 18 del Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, por el que se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados y edificaciones, y el art. 5 la Orden del Ministerio de Vivienda nº 561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados, y se cita la STS de 11 de febrero de 2019.

Con este marco jurídico, la magistrada desciende a los hechos del caso, valora la prueba pericial practicada, aprecia, como resultado de tal valoración, que ciertos locales de restauración están invadiendo zonas reservadas para viandantes conforme a la citada Orden, y concluye que la pretensión formulada por la demandante cumple los requisitos fijados en los arts. 29.1 y 32.1 de la LJCA.

Consecuentemente, la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo y condena al ente local demandado a cumplir la obligación que impone el art. 9.2 de la Constitución y los arts. 18 del RD 505/2007 y 5 de la Orden VIV/561/2010, en relación con la manzana en la que se ubica el EDIFICIO000.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se insiste en la ausencia del documento a que se refiere el 45.1.d) de la LJCA: " El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación,(...)"

Lo primero que hay que decir que no estanos ante una cuestión de legitimación activa (así la enuncia la apelante), que tiene que ver con el interés legítimo de la recurrente, sino ante un requisito formal que atiene a la necesidad de verificación de la voluntad de las personas jurídicas de entablar la acción judicial de que se trate, en especial cuando en la persona jurídica recurrente se integren diferentes intereses.

Este requisito busca, especialmente en de dicho supuesto de integración de diversos intereses, que la acción judicial sea decisión de los órganos de la persona jurídica con competencia para ello según los estatutos, a fin de evitar la preterición de las personas físicas o los grupos integrantes de aquélla que pudieran oponerse a entablar la acción judicial.

Por ello, aunque no quepa dejar de lado el sobredicho requisito, no puede interpretarse de modo formalista, dejando de lado esa su finalidad, so pena de convertirlo en un obstáculo desproporcionado al acceso a la jurisdicción: a su contenido tendencial, que es la resolución de fondo del conflicto jurídico planteado.

Pues bien, en este caso la finalidad del requisito queda realizada con el acuerdo tomado por la Junta General de Propietarios el 26 de abril de 2018, consistente en solicitar el auxilio judicial de los juzgados. Es suficiente porque expresa la voluntad de acudir a la jurisdicción en busca de tutea judicial frente la inactividad administrativa de referencia. La exigencia que añade la parte apelante de que se mencione expresamente la interposición de un recurso contencioso-administrativo es un formulismo que nada añade al cumplimiento del fin del requisito.

TERCERO.- La cuestión principal, en la que confluyen todos los argumentos de la parte apelante, es la concurrencia -o no- de los requisitos que configuran la acción prevista en los arts. 29.1 y 32.1 de la LJCA.

Dispone el art. 29.1:

" 1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. "

Y el art. 32.1 dice:

" 1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas. "

-Fin de la cita. Es nuestra la cursiva; y nuestro es el subrayado y el resalte en negrita-

En dichos preceptos se regula una acción directa contra la inactividad material de la Administración. Directa porque obvia la necesidad de acto administrativo previo (corolario de la clásica concepción de la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa), lo que significa, a su vez, la elusión del mecanismo de la ficción jurídica conocida como silencio administrativo negativo, es decir, la exigencia de formular una solicitud formal a la Administración y esperar a que transcurra el plazo legal para el dictado y notificación de la resolución administrativa expresa, a fin de abrir la puerta de acceso a la jurisdicción para pretender ante ésta lo que la Administración ficticiamente le ha negado (lo cual es una opción alternativa a la de esperar a que la Administración cumpla su deber de resolver expresamente). El art. 29.1 sobrevuela sobre dicha concepción: no se refiere a la inactividad formal de la Administración, sino a la inactividad material (incumplimiento de la prestación que está obligada a hacer).

Esa acción directa se asemeja, en esencia, a una acción ejecutiva, y se configura como tal: requiere la existencia de un título ejecutivo (existencia que hay que verificar en el proceso contencioso-administrativo, pero cuya legalidad no cabe en el mismo juzgar). El art. 29.1 define así dicho título: "disposición general que no precise de actos de aplicación" o "acto, contrato o convenio administrativo" que imponga a la Administración la realización de una "prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas".

El titulo ejecutivo determina acabadamente la obligación prestacional, tan es así que ni la parte demandante en su pretensión procesal, ni el órgano judicial en su enjuiciamiento y decisión, pueden exceder los términos de aquélla. El art. 32.1 es meridiano al respeto: " el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas. " -La cursiva y el subrayado son nuestros-

La sentencia apelada ubica el título ejecutivo en los arts. 18 del Real Decreto 505/2007 y 5 de la Orden del Ministerio de Vivienda nº 561/2010, y pone ambos preceptos en relación con el art 9.2 de la Constitución.

Dispone el primero:

" 1. Todo elemento relacionado con las actividades comerciales en la vía pública, incluyendo los quioscos, puestos temporales, terrazas de bares, expositores, paneles publicitarios, cajeros y máquinas expendedoras, se dispondrá de manera que no invada los itinerarios peatonales. Se garantizará el paso sin existencia de elementos salientes en altura, toldos a baja altura o expositores o elementos de difícil detección.

2. Se garantizará a las personas con discapacidad el acceso a los cajeros automáticos y las máquinas expendedoras, así como a los servicios telefónicos, telemáticos o electrónicos instalados en los espacios públicos o accesibles desde ellos."

Y el segundo establece:

" 1. Son itinerarios peatonales accesibles aquellos que garantizan el uso no discriminatorio y la circulación de forma autónoma y continua de todas las personas. Siempre que exista más de un itinerario posible entre dos puntos, y en la eventualidad de que todos no puedan ser accesibles, se habilitarán las medidas necesarias para que el recorrido del itinerario peatonal accesible no resulte en ningún caso discriminatorio, ni por su longitud, ni por transcurrir fuera de las áreas de mayor afluencia de personas.

2. Todo itinerario peatonal accesible deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Discurrirá siempre de manera colindante o adyacente a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo.

b) En todo su desarrollo poseerá una anchura libre de paso no inferior a 1,80 m, que garantice el giro, cruce y cambio de dirección de las personas independientemente de sus características o modo de desplazamiento.

c) En todo su desarrollo poseerá una altura libre de paso no inferior a 2,20 m.

d) No presentará escalones aislados ni resaltes.

e) Los desniveles serán salvados de acuerdo con las características establecidas en los artículos 14, 15, 16 y 17.

f) Su pavimentación reunirá las características definidas en el artículo 11.

g) La pendiente transversal máxima será del 2%.

h) La pendiente longitudinal máxima será del 6%.

i) En todo su desarrollo dispondrá de un nivel mínimo de iluminación de 20 luxes, proyectada de forma homogénea, evitándose el deslumbramiento.

j) Dispondrá de una correcta señalización y comunicación siguiendo las condiciones establecidas en el capítulo

3. Cuando el ancho o la morfología de la vía impidan la separación entre los itinerarios vehicular y peatonal a distintos niveles se adoptará una solución de plataforma única de uso mixto.

4. En las plataformas únicas de uso mixto, la acera y la calzada estarán a un mismo nivel, teniendo prioridad el tránsito peatonal. Quedará perfectamente diferenciada en el pavimento la zona preferente de peatones, por la que discurre el itinerario peatonal accesible, así como la señalización vertical de aviso a los vehículos" .

Por su parte, el art. 9.2 de la Constitución proclama:

" Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

-Fin de la cita. Es nuestra la cursiva; y nuestro es el subrayado y el resalte en negrita-

Por su vocación normativa, los reglamentos son generales y abstractos, de modo tal que la resolución de un conflicto jurídico que caiga bajo su alcance, plasmando una relación jurídica concreta, declarando una obligación y un correlativo derecho, requiere, de ordinario, un acto administración de aplicación. La dinámica es ésta: la norma describe, de forma general y abstracta, un supuesto de hecho al que vincula, también en forma general y abstracta, una consecuencia jurídica, que puede ser una obligación administrativa y un correlativo derecho de los destinatarios de la misma; pero para que esa relación obligación/derecho se concrete en la realidad específica de uno o varios de esos destinatarios, para que se integre en su patrimonio jurídico como derecho subjetivo individual efectivo y ejecutivo, es preciso que la Administración (de oficio o a instancia de parte) dicte un acto que, tras la comprobación de que la situación particular del solicitante o afectado se integra en el supuesto general de la norma, declare ese derecho. A esta dinámica se refiere el art. 29.1 de la LJCA cuando alude al acto de aplicación de la disposición general.

Ahora bien, hay casos en que los reglamentos contienen prescripciones que, por sí mismas, directa e inmediatamente, constituyen un derecho acabado (crédito de prestación concreta por parte de la Administración) de personas determinadas (o fácilmente determinables), sin necesidad de que medie un acto administrativo de verificación de la concurrencia del supuesto de hecho de la norma. Únicamente en estos casos una disposición general puede constituirse en título ejecutivo activable judicialmente por la vía configurada en el art. 29.1 de la LJCA.

Esto dicho, es obvio que el art. 9.2 de la Constitución queda extramuros de la acción prevista en el art. 29.1 de la JCA; y no solo porque éste solamente incluye a los reglamentos, los actos, los convenios y los contratos, sino, además, porque dicha norma constitucional en modo alguno crea concretas obligaciones del poder público y los correlativos derechos subjetivos perfectos. Se trata de un mandato esencial para la construcción efectiva del Estado de Derecho que la Constitución quiere y cuyos pilares básicos y principios directores construye y proclama. Esencial porque requiere a los poderes públicos (a todos) que pongan las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas no se queden en una mera declaración infecunda, o en reglas encapsuladas en lo jurídico, sino que tengan un reflejo en la realidad de las cosas, en el modo de vida de las personas. Un mandato sin plazo de cumplimiento y sin determinaciones acabadas, un mandato que marca un camino a seguir y una meta, un objetivo genérico global, cuya consecución llama a múltiples y variadas medidas (directas o indirectas), que implican el "quehacer" integro de todos los poderes constitucionales y el ejercicio de todas sus potestades. Y serán los frutos palpables de ese "quehacer", las manifestaciones concretas del ejercicio de tales potestades, las que, en distintos niveles, (normativo, resolución de conflictos jurídicos concretos, etc), lleven hasta el estatus jurídico y/o la realidad social y personal la efectiva y material situación a que la libertad y la igualdad miran desde la atalaya del vértice de la pirámide ordinamental.

El Real Decreto y la Orden referidas son muestras normativas (granos en el arenal sin fin que es el sistema normativo) del sobredicho mandato constitucional, que tocan uno de los incontables aspectos que el mismo presenta. Pero, si bien pueden verse como un avance en el trayecto desde la directriz constitucional a la realidad social, se quedan en el ámbito de la norma jurídica general y abstracta, inhábil para constituir el título ejecutivo acabado que el ejercicio de la acción establecida en el art. 29.1 de la LJCS presupone.

Veamos:

El art. 18 del Real Decreto 505/2007, en su apartado primero, dispone una regla general relativa a la ubicación de los elementos relacionados con las actividades comerciales en la vía pública: la prohibición de localizaciones que invadan los itinerarios peatonales. Es una regla prohibitiva abierta, tanto que no se refiere a ubicaciones concretas, sino que fija un límite general: que el emplazamiento elegido no conlleve invasión de los itinerarios peatonales; y, en su apartado segundo, dispone la regla de la accesibilidad de las personas con discapacidad a una serie de elementos comunes de la cotidianidad que en la vía pública se desarrolla (cajeros automáticos, las máquinas expendedoras, servicios telefónicos, telemáticos o electrónicos).

La Sala entiende que ni tal prohibición ni tal regla son prestaciones concretas, acabadas, en favor de personas determinadas. Son normas generales y abstractas cuya concreción en una obligación precisa y singularizada, su materialización en una conducta que modifique la realidad, requiere de un acto administrativo de aplicación

El art. 5 la Orden del Ministerio de Vivienda nº 561/2010 no se refiere, como el art. 18 del RD 505/2007, a todos los itinerarios peatonales, sino a un tipo definido por su funcionalidad: garantizar su "uso no discriminatorio y la circulación autónoma y continua de todas las personas", y por una serie de características físicas que el precepto estipula.

No todos los itinerarios peatonales deben pertenece a este tipo, según se deduce del párrafo del apartado primero del precepto, que reza: " Siempre que exista más de un itinerario posible entre dos puntos, y en la eventualidad de que todos no puedan ser accesibles, se habilitarán las medidas necesarias para que el recorrido del itinerario peatonal accesible no resulte en ningún caso discriminatorio, ni por su longitud, ni por transcurrir fuera de las áreas de mayor afluencia de personas"

Pues bien, tampoco este precepto constituye un título ejecutivo de los considerados en el art. 29.1 de la LJCA. Son reglas técnicas cuya imposición concreta, a través de una obligación de configuración de un itinerario que afecte a un grupo de personas determinadas o determinables, o de una obligación de eliminación de elementos que impidan el cumplimiento de tales normas técnicas, requiere de un acto administrativo concreto que identifique el lugar, el elemento físico concernido y la regla ausente o frustrada

Lo mismo cabe decir del art. 5 de la Orden TMA/851/2021, de 23 de julio, que se cita en el escrito de oposición al recurso de apelación.

En el presente caso no existe tal acto administrativo, ni expreso ni presunto (fruto de la aplicación de la institución conocida como silencio administrativo positivo). Ni siquiera la sentencia apelada determina con claridad los elementos que invaden el itinerario peatonal, ni precisa si es necesariamente un itinerario peatonal accesible, ni señala los elementos que malogran tal cualidad.

Hemos dicho que en la sentencia apelada se cita la STS 354/2019, de 11 de febrero. Pero el caso que esta última resuelve no tiene nada que ver con el art. 29.1 de la LJCA. El TS enjuicia un Ordenanza municipal; y el RD 505/2007 y la Orden del Ministerio de Vivienda 561/2010 aparecen en la fundamentación de la STS como parámetros de legalidad de la aquélla, no como títulos ejecutivos actuables ante los tribunales por la vía del art. 29.1 de la LJCA.

Y cuando en la STS se dice: " La aprobación de las condiciones básicas de accesibilidad y utilización de los espacios públicos constituye una obligación de las administraciones públicas impuesto por el artículo 9.2 de la Constitución ", en modo alguno está caracterizando a dicha norma constitucional como un título jurídico constitutivo de concretas obligaciones de prestación exigibles directamente ante los tribunales. Si se le el párrafo de la STS que inmediatamente sigue al transcrito, se observa que su interpretación del alcance el art. 9.2 de la Constitución no difiere a de la que hemos expresado precedentemente: " La necesidad de una política de integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos constituye un mandato de nuestra Carta Magna que exige la adopción de una serie de medidas tendentes a facilitar la movilidad y accesibilidad a este grupo social, a cuyo fin las administraciones públicas competentes deberán aprobar las normas urbanísticas y arquitectónicas básicas que persigan la finalidad expresada. El Real decreto 505/2007, de 20 de abril, por el que se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilidad de los espacios públicos urbanizados y edificaciones, la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, así como la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, son un reflejo nítido de la obligación que referenciamos."

En definitiva, no se cumplen los requisitos del ejercicio de la acción regulada en el art. 29.1 de la LJCA. Buena prueba de ello es que el propio "fallo" de la sentencia apelada no se corresponde con la especificidad que exige dicho precepto y el 31.2 de la LJCA: condena al ente local demandado a una actuación carente de la determinación acabada que define el tipo de acción establecida en dichos preceptos de la LJCA.

CUARTO.- Lo que precede conduce a la estimación del presente recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso contencioso-administrativo de origen.

En cuanto a las costas, no procede imponer las causadas en el recurso de apelación a la parte apelada - art. 139.2 de la LJCA, "a contrario sensu"-. En cambio, las causadas en el recurso contencioso-administrativo han de imponerse a la parte demandante, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA. Si bien, debe respetarse la limitación a 800 euros fijada en la sentencia apelada, dado que tal decisión no ha sido objeto de impugnación en la presente apelación.