Sentencia Contencioso-Administrativo 315/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 150/2023 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 9 de septiembre de 2022, en el procedimiento 308/21, que en su parte dispositiva estima parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por ASCAN-GEASER UTE CUIDA SANTANDER y anula la resolución recurrida respecto a las detracciones efectuadas en el mes de agosto de 2021 por el Ayuntamiento demandado en concepto de "Medios Personales" y "recogida de cartón", condenando al Ayuntamiento de Santander a abonar a la actora las cantidades deducidas por tales conceptos devengando el interés legal del dinero desde la fecha de pago de la factura hasta la de efectivo abono de la cantidad impuesta en el fallo; sin imposición de costas.

SEGUNDO: Por el Ayuntamiento se apela la sentencia insistiendo en la inadmisibilidad del recurso por ser una autorización de pago a cuenta provisional, aplicando la cláusula 8ª del PPT pues el informe mensual equivale a certificación y no ha existido reclamación previa por el contratista. Al ser un pago a cuenta es provisional y se le advirtió de la procedencia de reclamación previa generando indefensión a la Administración por no poder depurar previamente.

Respecto de las tres partidas de personal, considera que la repercusión en el canon está prevista en la cláusula 8ª y en la cláusula 11.2.1 invocando jurisprudencia de otros Tribunales sobre esta posibilidad. Existió una oferta en que se comprometía a la subrogación del total de la plantilla y este incumplimiento ha sido avalado por el Consejo de Estado.

No impugna la estimación respecto de la recogida de cartón.

TERCERO: Por la recurrente inicial se opone al recurso de apelación considerando los razonamientos del juzgador a quo impecables, reiterando su oposición a la causa de inadmisibilidad y al resto de motivos por los fundamentos contenidos en la demanda y sen la sentencia.

CUARTO: El presente recurso es uno más de las impugnaciones realizadas por la recurrente a las deducciones mensuales efectuadas por la recurrente por lo que, en la medida en que se reproducen de forma similar, la respuesta de la Sala ha de ser la misma a la mantenida, entre otras, en la Sentencia de 6 de marzo de 2023, apelación 235/2023.

En cuanto a la causa de inadmisibilidad, en el proceso de primera instancia, la Administración alego la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por aplicación de la causa prevista en el art. 69.c), en relación con el 25.1, de la LJCA. Este fue, en síntesis, el planteamiento que expuso: se fija en la cláusula 8ª del contrato, que dispone la forma de abono del canon anual. Estable que el canon se abona mes a mes, (cada mensualidad es la doceava parte del canon). Que el último día de cada mes el contratista tiene que presentar propuesta de certificación de servicios prestados. Que en el plazo de 15 días el servicio municipal ha de redactar la certificación incluyendo los descuentos por omisiones y deficiencias, por cada partida de la certificación. Que el contratista puede presentar reclamación que se debe resolver en el plazo de 30 días, poniendo fin la resolución correspondiente a la a la vía administrativa. Que la certificación se abona a pesar de la reclamación, y si esta es resuelta favorablemente, el contratista presentara factura por la diferencia. Adujo la Administración que la certificación con el descuento a que se refiere a la cláusula sobredicha es un acto provisional, el cual puede ser objeto de reclamación ante la Junta de Gobierno Local, que tendrá que elevarla a definitiva o no; un acto provisional que no es susceptible de impugnación independiente. En la sentencia apelada se rechaza tal causa de inadmisibilidad. El magistrado "a quo" aprecia que la Administración no redactó las certificaciones, que ordenaron el pago sin certificar los trabajos, es decir sin cumplir el procedimiento que dispone la cláusula citada, razón por la cual no puede oponer una causa de inadmisibilidad fundándose en la misma.

A mayor abundamiento, el art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público regula las reclamaciones, y es esta una norma procedimental aplicable con independencia de lo que diga el contrato. En la apelación, el ente local insiste en su alegato de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Lo primero que aprecia la Sala es que el planteamiento de la Administración presupone que el acto impugnado es la certificación realizada a la vista de la propuesta hecha por el concesionario; pero no es exactamente eso: el acto impugnado ordena el pago con descuento, es un acto determinante de una situación jurídica sustantiva, no es un acto de trámite, concepto limitado a los actos que, dentro del procedimiento, preparan la decisión.

Tampoco estamos ante la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pues la cláusula 8ª del contrato no establece (no podría) una vía de recurso administrativo contra las certificaciones emitidas por la administración, y la referencia a que la resolución de la reclamación que el contratista presente contra la certificación agota la vía administrativa, no alcanza, de ninguna manera, a excluir los recursos administrativos que puedan proceder según la ley contra dicha resolución. En el recurso de apelación, el ente local sostiene que, tras la presentación de la propuesta de certificación por parte del concesionario, se le informó de las deducciones a practicar y, a renglón seguido, el concejal dictó resolución ordenando el pago, pero como abono provisional y a cuenta, no como pago definitivo. Y asevera que esta actuación, aun no ajustada a la literalidad estricta de la citada cláusula contractual (no se emitió certificación), se ajusta a su espíritu y cumple su fin de permitir al concesionario reclamar contra los descuentos antes de que sea definitivos. Y aquí entra en juego el concepto de reclamación. Según la Administración apelante, la reclamación es un mecanismo que permite corregir errores antes de la resolución definitiva, conceptuación esta que le permite asignar al acto impugnado la naturaleza de provisional e insusceptible de recurso contencioso-administrativo.

Lo primero que aprecia la Sala ante este argumento, es que, si estamos ante un acto que establece una situación jurídica provisional, una lógica institucional prístina conduce a sostener que su en algún momento del procedimiento administrativo ha de convertirse, en definitiva, bien cuando se dicte la resolución de la reclamación, bien considerando que la falta de reclamación en plazo produce el efecto de transformar sin más el acto provisional en definitivo. Sin ninguna de estas opciones, tendríamos un desatino jurídico: un acto eternamente provisional, por siempre irrecurrible.

Y lo segundo que vemos es que la resolución impugnada, que la dicta el concejal por delegación del alcalde, no se refiere para nada a que su naturaleza provisional, ni siquiera cita la cláusula contractual 8ª. Se limita a ordenar el pago con deducciones y no informa de la posibilidad de reclamación alguna, sino de la posibilidad de interponer recurso de reposición potestativo o recurso contencioso-administrativo, lo que presupone el entendimiento de que al acto es definitivo y que agota la vía administrativa.

El contenido del acto lo hace susceptible de recurso contencioso-administrativo. Y, a mayor abundamiento, la sobredicha información de recursos hace inoponible la referida causa de inadmisibilidad, pues no se puede obligar al interesado a obviar esa información y realizar una reclamación en espera de su resolución, corriendo así el riego de que venzan los plazos para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

QUINTO: En primera instancia se recurrió la resolución dictada por el Concejal de Economía y Hacienda del ayuntamiento de Santander acordando deducir de la factura del mes es cuestión emitida por la UTE CUIDA SANTANDER una determinada cantidad. Se trata del pago de una de las facturas generadas durante la ejecución del contrato de concesión de la gestión del Servicio Público de "Limpieza viaria, recogida y Transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios", vigente entre las partes desde el años 2013. La cláusula 8ª del Pliego de prescripciones técnicas, dice: "El último día de cada mes, el contratista presentará, ante el Servicio Municipal, propuesta de certificación por los servicios prestados. A la vista de la propuesta, éste redactará, en el plazo de 15 días, la oportuna certificación en la que se incluirán los descuentos que, por omisiones o deficiencias, correspondan a cada partida de la certificación, de acuerdo con las normas establecidas. Caso de que el Adjudicatario no estuviera conforme con la misma, presentará ante el Ayuntamiento la correspondiente reclamación" (folio 64 del Expediente administrativo).

El objeto de esta sentencia es, por tanto, revisar las alegaciones de las partes respecto de los descuentos aplicados por el ayuntamiento a la facturación realizada por la UTE del mes de agosto de 2020, en relación con las omisiones o deficiencias alegadas de los servicios prestados por ésta. Esta labor se tiene que hacer, partiendo de las alegaciones de las partes en los recursos de apelación, sobre sus críticas a la sentencia y mediante la correcta aplicación de lo establecido en el punto 4.2 de los Pliegos de Condiciones Técnicas, relativo a cómo se calcula el coste de personal (punto 4.2.1), los costes derivados de inversiones (punto 4.2.2) y otros, y poniéndolo en conexión con el sistema de forma de pago, previsto también en los PPT en el punto 8. También hay que tener en cuenta el punto XII del Pliego de Cláusulas Administrativa Particulares, sobre ejecución defectuosa del contrato (epígrafe 16 del índice electrónico Vereda).

En relación con el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santander, se refiere exclusivamente a la partida relativa al personal, no haciendo alegación laguna sobre la relativa al reciclaje de cartón, por lo que se entiende que abandona sus pretensiones con respecto a esta segunda cantidad. Este fundamento, resolverá, por tanto, exclusivamente en relación con la deducción practicada en materia de personal, limitándonos la estudio del pago del canon en el concreto mes de nuestro asunto, sin entrar a estudiar las alegaciones de ambas partes en relación con sanciones anteriores, pleitos laborales, o la posterior resolución del contrato.

Pues bien, la Ley contratos sector público 3/2011, en su artículo 208 dice: " Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares". Y el artículo 209 dice: " Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas".

Añade después la Ley en relación con la ejecución defectuosa de los contratos, en su artículo 212: " Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato". Y en cuanto al pago del precio, el artículo 216 dice: "1. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido. 2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado".

Por lo que hay que tener en cuenta los Pliegos de Condiciones Técnicas, en lo relativo a cómo se calcula el coste de personal (punto 4.2.1), el cuadro resumen del personal por servicio, turnos y categorías, realizado por la UTE en su estudio económico dentro del sobre C de su oferta y las nóminas del mes correspondiente.

El Ayuntamiento se basa en un informe de control financiero, pero no se va a tener en cuenta, al no referirse al periodo temporal que estamos analizando, sino a una situación global de los años 2013 a 2018. Tampoco se va a tener en cuenta el contenido del epígrafe 45 del Vereda que contiene un informe pericial de parte que no analiza los gastos de personal y la corrección o no de las deducciones. Tampoco habrá que considerar el contenido del informe jurídico aportado por la UTE de Observaciones al Informe de D. Fabio, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Vigo y Mariana, profesora ayudante doctora de la misma Universidad, ni el contra informe del Ayuntamiento, al tratarse de informes "jurídicos", no autorizados por nuestro ordenamiento jurídico, que concibe la prueba pericial como método para introducir en el procedimiento datos técnicos ajenos a los jueces. Sí que se tendrá en cuenta el informe sobre el plan de vacantes y el informe pericial de parte anunciado en la demanda. Todo ello teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de imposición de penalidades por deficiencias en la prestación del servicio. La imposición de penalidades es un incidencia dentro de lo que es el procedimiento de ejecución del contrato, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo 1689/2019 de 21 de Mayo (rec.1372/2017) en la que se indica que "la imposición de penalidades es un trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato", y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 652 de 21 de mayo de 2019, que aunque examina una cuestión distinta, concretada en si la imposición de penalidades está o no sujeta a plazo de caducidad, dice al respecto en su fundamento de derecho quinto lo siguiente: "1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ). 2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio. 3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar. 4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual..."

Nos encontramos, por lo tanto, ante un procedimiento en el que rigen las reglas generales de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC. En nuestro caso, en esta sede de apelación, el recurso se basa en una incorrecta valoración de la prueba por lo que vamos a comenzar por analizar lo dicho en la sentencia apelada. El Ayuntamiento, sobre este extremo, no discute que la relación del personal a subrogar sea una cuestión laboral a efectos de la sucesión empresarial que es lo que analiza el dictamen aportado por la recurrente, en el que no vamos a entrar, como hemos dicho anteriormente. Lo que mantiene el Ayuntamiento es que dicha relación de personal a subrogar es determinante en relación con la información que debe poseer el contratista para realizar su oferta en condiciones de igualdad con otros licitadores. Puede el adjudicatario establece en su oferta una plantilla inferior a la del personal a subrogar, pero amortizando por vías legales el exceso que se produce, teniendo que justificar el coste que producen esas amortizaciones. En este caso, mantiene la UTE que dichas amortizaciones no generaron coste para el contratista que conocía y preveía las jubilaciones de ese personal a subrogar sin coste para el nuevo contrato. Señala que lo determinante es si los costes reales del personal sobre los que se debe calcular al momento de presentar la oferta, incluyéndose los que puedan derivarse de la subrogación del personal determinado en el anexo 2 del PPT, se mantienen o no al momento de la adjudicación o durante la vigencia del contrato. Si no se mantienen se valorarán y repercutirá en el canon de conformidad con lo establecido en la cláusula 11.2.1.del PPT.

Las partes deben acreditar:

1º.- El número de trabajadores subrogados que iniciaron el contrato.

2º.- El número de trabajadores que hay en el mes correspondiente.

2º.- Los avances técnicos empleados por la contratista para sustituir a determinados trabajadores.

Parece que el PCT cifra el número de trabajadores en 354 (con distintos tipos de jornada), no se acredita que se hayan incumplido las obligaciones laborales en la subrogación de los trabajadores (en el Informe pericial se dice que la plantilla de la entidad prestadora del servicio con anterioridad no es la ofertada por la empresa actual). Parece que los puestos directivos no son subrogables, por lo que los 5 directivos iniciales o los 10 de los que hablan las sentencias laborales, no computarían en el pago del canon. No se acredita el número de trabajadores efectivos en el año 2013. En caso de poder hablar de déficit de trabajadores, no se acreditan avances técnicos ni su equivalencia a trabajadores sustituidos. Tampoco son claras las cifras de jubilaciones y bajas que se argumentan.

En conclusión, no se acredita por tanto el déficit que se cuantifica en la factura emitida por el Ayuntamiento, siendo su carga de la prueba. Por lo que no se puede reducir el pago del canon, por este concepto, en este mes. Se debe entender bien valorada la prueba en la primera instancia, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, en este extremo.

Tampoco cabe estimar la pretensión subsidiaria pues no puede quedar para ejecución de sentencia aquello que debe ser probado y acreditado en la instancia.

SEXTO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber sido desestimado el recurso de apelación del Ayuntamiento, deberá asumir las costas de la apelación.