Sentencia Contencioso-Administrativo 360/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 181/2020 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento.

Sentencia apelada.

La sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto inicialmente contra la desestimación presunta de la solicitud de responsabilidad patrimonial presentada del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha- HOSPITAL000 de Albacete (SESCAM), por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del deficiente y negligente tratamiento y atención médica prestada a D. Feliciano que condujo a su fallecimiento, habiéndose solicitado la indemnización de 407.899,27€, maŽs los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la presentación de la reclamación patrimonial.

Posteriormente la reclamación fue resuelta de forma expresa en sentido desestimatorio por resolución del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha en fecha 13 de noviembre de 2019, habiéndose ampliado el recurso contencioso administrativo a la misma.

La sentencia señala que está acreditado, tanto por el informe pericial del Dr. Jacinto , como por el informe del Instructor del expediente D. Jesús, como por la documental médica obrante al expediente administrativo, que D. Feliciano fue intervenido por el Servicio de Traumatología del HOSPITAL000 de Albacete con fecha 14 de marzo de 2017 de un pseudoatrosis instrumental por rotura de material de osteosíntesis que el Sr. Feliciano portaba desde los 20 años. La intervención consistía en la retirada de la instrumentación previa y colocación de tornillos pediculares bilaterales en los niveles T10 a S1 y tornillo iliaco izquierdo. Dicha intervención se desarrolló con normalidad hasta que, estando próxima a finalizar la misma, la anestesista informa a los cirujanos de un riesgo inminente de parada cardiaca cuando se disponían a cerrar la herida. En esta situación ponen al paciente en posición de cubito supino y se inician las maniobras de reanimación por el Servicio de Anestesia, sufriendo D. Feliciano una parada cardiorespiratoria, lográndose la reversión de la parada tras 6 ciclos de RCP, sufriendo lesiones irreversibles que le causaron la muerte, el día 22 de marzo de 2017.

La sentencia parte de que la operación a la que fue sometido el Sr. Feliciano era una operación complicada que duró más de nueve horas, pero que se desarrolló con normalidad, en un paciente sin patologías previas, siendo que al final de la misma surgió una grave complicación que dio lugar finalmente a la aparición de un tromboembolismo pulmonar, que se contemplaba en el consentimiento informado que firmó el fallecido. Los distintos informes emitidos por los servicios sanitarios correspondientes y la historia clínica del Sr. Feliciano, obrantes en autos, acreditan la relación de causalidad entre el fatal desenlace y la operación llevada a cabo, al surgir la complicación que puso fin a la vida del Sr. Feliciano.

Se dice al respecto: (Fundamento de Derecho QUINTO ) "... Como se ha dicho la intervención fue larga, se llevó a cabo con el paciente en posición decúbito prono (documento nº 1 de la demanda), lo que aumenta el riesgo de trombosis venosa profunda de los miembros inferiores y por ello el embolismo pulmonar, hubo una disminución brusca de la EtCO2 en el Capnografía (documentos números, 2, 3, 14 de la demanda, recogido asimismo en el Informe del Instructor Sr. Jesús). Además, al ingreso en la UCI, se le práctica una RX de tórax, que muestra redistribución vascular (documento nº 3 de la demanda), signo de embolia pulmonar, como expresa el perito Dr. Jacinto. El informe de autopsia en su referencia a la Inspección macroscópica y examen microscópico del pulmón, pone de relieve, compatible con tromboembolismo pulmonar periférico (documento nº 11 de la demanda). Y la Doctora Adelina del Servicio de Anestesiología y Reanimación, que intervino en la operación desde las 15:00 horas que llega al quirófano, expresa en su informe de fecha 16 de febrero de 2018, elaborado a petición de la Sra. Eva (documento nº 14 de la demanda y obrante en el expediente administrativo), que: "...En todo momento atribuimos, la causa de la parada cardiaca a un embolismo pulmonar, brusco descenso del EtCO2 en monitor de Capnografía. Cirugía de alto riesgo de escoliosis. Larga duración de la intervención más de 9 horas. Posición de cubito prono para la realización (conlleva un aumento del riesgo del embolismo). Sobrepeso". El propio Instructor del expediente expresa en su Consideración Tercera de su Informe, que "Aunque incluso con los datos que se tienen es difícil afirmar con exactitud cual fue la causa exacta de la parada, a falta de otros hallazgos justificativos del acontecimiento con una elevada probabilidad, la causa de la parada habría que buscarla en la existencia de un TEP...".

La sentencia de instancia, después de recoger la normativa y determinadas citas jurisprudenciales relativas a la institución de la responsabilidad patrimonial sanitaria, valorando conjuntamente la prueba, acaba concluyendo que en el fallecimiento de don Feliciano no existió mala praxis por los médicos que intervinieron en la operación que se desarrolló con normalidad hasta su finalización que es cuando se produjo la embolia pulmonar causante de la muerte.

Ahora bien, sí entendió que había habido una pérdida de la oportunidad por haberse dejado de realizar en la intervención quirúrgica a la que fue sometido el paciente el tratamiento médico consistente en las medidas de comprensión mecánica.

En ese sentido, el propio Instructor del expediente, Sr. Jesús, señaló en su informe que el embolismo pulmonar es un fenómeno brusco e imprevisible que puede ocurrir a pesar de haberse iniciado el tratamiento correcto o haberse tomado medidas para tratar de evitarlo. Básicamente, las medidas que pueden tomarse son de dos tipos: medicamentosas ligadas al uso de fármacos anticoagulante (heparinas) y/o medidas mecánicas, entre otras, compresión neumática intermitentes, medidas elásticas y la necesidad de movilización precoz tras la intervención, medidas que también se recogen en el informe pericial del Dr. Jacinto.

En el caso de autos, no se tomaron este tipo de medidas mecánicas, la compresión neumática intermitente, por lo que la duda es si dada la complicación de la intervención, la duración de la misma y el riesgo de embolismo, si se hubieran aplicado al paciente este tipo de medidas no hubiera ocurrido el hecho luctuoso. Se dice en la sentencia que el SESCAM aportó protocolos médicos de los que se infieren que la conveniencia de aplicar este tipo de medidas mecánicas está discutida y tiene un bajo nivel de evidencia científica, pero lo cierto es que si en el caso de autos se hubieran aplicado quedaba la duda de si el paciente hubiera fallecido.

Se basa la sentencia en que el perito de la parte actora, Dr. Jacinto admitió en su comparecencia para ratificar su informe pericial, que, aunque este método no goce de la evidencia científica contrastada y que no existía certeza de que su utilización hubiese evitado el tromboembolismo que dio lugar a la parada cardiorespiratoria, nada se hubiese perdió con emplearlo.

Se concluye, en definitiva, que siendo una de las medidas tendentes a evitar el tromboembolismo si se hubiera aplicado la comprensión neumática intermitente, el fallecimiento de D. Feliciano se podría haber evitado, lo que supone la pérdida de oportunidad, es decir, la posibilidad de que, al implantar esta medida, el desenlace no hubiera sido el que acaeció, el fallecimiento del paciente. Y es que, aunque el tromboembolismo pulmonar pueda darse, aunque se adopten medias farmacológicas y mecánicas, en el caso de autos, solo se aplicaron las farmacológicas, no así las mecánicas, lo que induce a pensar que si se hubieran aplicado el resultado podría haber sido otro. Por tanto, hay que considerar que hubo una pérdida de oportunidad al no haber aplicado el tratamiento médico consistente en las medidas de comprensión mecánica.

La sentencia establece que las indemnizaciones que corresponderían por causa de muerte van a ser reducidas en un 40% del total al considerar que la actuación médica privó al paciente de las expectativas de curación, produciéndose su fallecimiento.

Esa responsabilidad la atribuye a la administración sanitaria demandada, excluyendo a la compañía MAPFRE ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. por entender que no era la aseguradora de la administración en el momento en que se produjeron los hechos.

Recurso de apelación del Servicio de Salud de Castilla la Mancha.

El SESCAM Rechaza la aplicación de la teoría de pérdida de oportunidad en base a la cual la sentencia de instancia ha declarado la responsabilidad patrimonial de la administración. Reconoce que en la contestación a la demanda admitió la posibilidad de la aplicación de dicha doctrina, pero solo de manera subsidiaria cuando se hubiera apreciado infracción de la Lex artis, lo que no ha sucedido en el caso que examinamos porque la sentencia descarta que hubiera habido una mala o indebida práctica médica en la operación quirúrgica a la que fue sometido el señor Feliciano.

Se sostiene en el recurso de apelación que para la aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidad se exige que la actuación médica omitida fuera adecuada para la situación, teniendo que existir una evidencia científica de su utilidad que pueda traducirse en un consenso sobre la recomendación de su empleo.

La Administración sostiene que eso no está acreditado en el supuesto examinado como se recoge en la propuesta de resolución elaborada por la inspección médica. Se dice que la utilización de medios de compresión mecánica son útiles respecto a la profilaxis de la enfermedad trombo embolica, y en la fase posoperatoria, pero no en el transcurso de la operación por la peligrosa consecuencia de favorecer el ya de por sí abundante sangrado quirúrgico. En definitiva, se concluye que no cabe aplicar esta doctrina cuando no se puede afirmar que el medio omitido goce de evidencia científica ni, en consecuencia, exista un consenso sobre su empleo.

Igualmente defiende la legitimación pasiva de la compañía aseguradora y se sostiene que el contrato de seguro estaba vigente en el momento en el que sucedieron los hechos, y por tanto, en su caso, habría de ser condenada al pago la aseguradora.

Oposición al recurso de apelación por DON Carmelo, DON Anton, DOÑA Eva, DOÑA Felicisima, DOÑA Fidela.

La parte actora en primera instancia no interpone recurso de apelación contra la sentencia.

Solicita la desestimación ab initium del recurso por entender que se limita a reiterar los mismos argumentos vertidos en la instancia que ya tuvieron respuesta clara por la sentencia apelada, y recoge en su apoyo diferentes citas jurisprudenciales

Seguidamente se defiende la procedencia de la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, y se afirma que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración bajo dicha perspectiva, pues está acreditada la relación de causalidad entre la pérdida de oportunidad por la opción adoptada por los profesionales que realizaron la intervención, que implicó desechar la aplicación de medidas de compresión neumática intermitente como medidas de profilaxis antitrombótica.

Igualmente critica la posición del SESCAM que en primera instancia admitió la posibilidad de aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad.

Oposición al recurso de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Se opone al recurso de apelación, en primer lugar, invocando que la pretensión de la Administración recurrente vulnera lo dispuesto en el artículo 33.1 de la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por qué la parte demandante no dirigió la demanda frente a la aseguradora. En segundo lugar se dice que el Juzgado de lo Contencioso no es competente para interpretar los contratos de la Administración, afirmando que el contrato establecía la posibilidad de resolución con oposición a la prórroga que pudiera establecer el órgano de contratación. Finalmente se dice que a la aseguradora no se le dio traslado de la instrucción del expediente, ni consta documento acreditativo del pago de la prima de la póliza de los ejercicios 2017 y 2018 por el SESCAM.

SEGUNDO. Doctrina de la pérdida de la oportunidad y aplicación al caso.

Planteamiento y posición de la sentencia apelada.

La sentencia descarta la infracción de la Lex artis por el Servicio de Salud.

En el recurso de apelación del Sescam señala que si bien en algunos casos la doctrina de la pérdida de oportunidad se configura como una figura alternativa a la quiebra de la Lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido, ( sentencia del TS de 24 de noviembre de 2009), en cambio en otras ocasiones el Tribunal Supremo ha matizado esa afirmación señalando que no puede estimarse que constituya una alternativa a la apreciación de la vulneración de la Lex artis sino concurrente a ella, 8 sentencia de 6 de febrero de 2018, recurso 2302 / 2016).

Efectivamente la cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo desde esas distintas perspectivas, pero la clave está, en definitiva, en el grado de responsabilidad que se puede derivar de esa falta de actuación según si la misma hubiera sido determinante del resultado dañoso, o por el contrario, hubiera alguna duda acerca de cuál habría sido el desenlace final, siempre entendiendo que la actuación médica no practicada fuera correcta. En este último supuesto es donde encaja la teoría de la pérdida de oportunidad, que determina que, ante la incapacidad de concluir que la actuación correcta omitida hubiera podido evitar el desenlace dañoso, se reduce la responsabilidad patrimonial de la administración en un porcentaje a valorar en cada caso.

Una vez hecha esta precisión, ha de analizarse el recurso de apelación tal como está planteado.

Hemos visto que el objeto del recurso de apelación se reduce a determinar si en el caso examinado es posible entender que hubo una pérdida de oportunidad por la falta de aplicación de determinados medios en el transcurso de la intervención a la que fue sometido don Feliciano el día 14 de marzo de 2017 en el HOSPITAL000 de Albacete.

Se recogen en las alegaciones de las partes tanto en primera como en segunda instancia, así como la sentencia apelada, suficientes citas jurisprudenciales acerca de la doctrina de la pérdida de oportunidad como soporte de la declaración y reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración. A esas citas nos remitimos sin necesidad de reproducción.

Como resumen para enmarcar la decisión de la Sala, se puede concretar que la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de este mismo.

Como se recoge en la sentencia de instancia, el paciente fue ingresado para la intervención quirúrgica largamente retrasada debido a la existencia de lista de espera, que tenía como finalidad la retirada de la instrumentación de implantes previos en la columna vertebral, así como la colocación de nuevos elementos. Durante todo el procedimiento el paciente estuvo colocado en posición de decúbito prono, y se utilizó farmacología para disminuir el sangrado, desarrollándose la operación sin incidencias hasta el momento en que la anestesista que atendía la intervención informó a los cirujanos de un riesgo inminente de parada cardiaca, tras lo cual se procedió a cerrar la herida y luego colocar al paciente en decúbito supino, iniciándose las maniobras de reanimación por parte del servicio de anestesia.

No se pone en duda que la causa de la muerte se debió a una embolia pulmonar sufrida por el paciente en el tramo final de la operación a la que fue sometido, ni que la posibilidad de aparición de embolia pulmonar estaba indicada expresamente en el consentimiento informado que fue firmado por el paciente.

Tampoco que la operación fue extremadamente larga, constando en el registro quirúrgico que la hora de entrada en quirófano fue las 8,30 horas y la salida se fija en las 21,34 horas.

Según el instructor se desencadenó un acontecimiento adverso potencialmente letal que se caracteriza por la búsqueda de aparición, la imprevisibilidad de la misma, y que se produce en la mayoría de las ocasiones cuando coexiste con patologías que han precisado actuación quirúrgica y básicamente en el postoperatorio, aunque en el caso que nos ocupa se produjo en el mismo acto quirúrgico al finalizar la intervención. En esas condiciones los esfuerzos para enfrentarse a la ETV, además de la mejora en el diagnóstico y tratamiento se centrarían en averiguar qué pacientes y qué situaciones presentarían más riesgo de padecer un acontecimiento adverso y potencialmente letal, y en la mejora de los métodos para su prevención. En ese sentido, y así lo recoge la sentencia apelada, el propio instructor médico del expediente, don Jesús, señala en su propuesta de resolución que el embolismo pulmonar es un evento brusco e impredecible qué puede ocurrir a pesar de haberse iniciado el tratamiento correcto o haberse tomado medidas para tratar de evitarlo, y que dichas medidas básicamente son de dos tipos: medicamentosas, ligadas al uso de fármacos anticoagulantes (heparinas), y/o medidas mecánicas, entre otras, compresión neumática intermitente, medias elásticas, y la necesidad de movilización precoz tras la intervención.

En ese estado de cosas, la sentencia parte de que se dejaron de realizar esas actuaciones en el paciente de compresión neumática intermitente que hubieran podido evitar la embolia pulmonar, de modo que planea la duda sobre si se hubiera producido el hecho luctuoso de haberse realizado esa actuación sobre el paciente, atendiendo a la complicación de la intervención, a la duración de la misma y al riesgo claro de embolismo.

Valoración de la prueba obrante en autos.

La Sala comparte esa conclusión analizando las pruebas que se practican en el proceso y las actuaciones del expediente administrativo.

Que la medida era adecuada se deriva el informe pericial aportado por la actora realizado por don Jacinto, medico forense y diplomado en distintas disciplinas médicas según consta en el propio informe, que recoge referencias de abundante literatura médica. Del mismo se concluye que podía deducirse que de haberse empleado esos medios mecánicos, especialmente la compresión neumática intermitente en sus diferentes modalidades, se habría podido evitar la embolia pulmonar y por ello la muerte del paciente. Una afirmación tan categórica se corroboró en el acto de ratificación judicial del informe señalándose que aunque no podía existir certeza de que la utilización de la compresión neumática intermitente hubiese evitado el tromboembolismo que dio lugar a la parada cardiorrespiratoria, podía y debía haberse utilizado para intentar evitarla por ser un medio eficaz para ello, atendiendo a los altos factores de riesgo de que se produjera un trombo en los miembros inferiores.

Examinada por la Sala la ratificación del informe pericial, concluimos que se hizo una exposición convincente, razonada, sin fisuras, y basada en datos derivados de la propia experiencia del perito y de la bibliografía utilizada, respondiendo de forma segura y coherente a las preguntas de las partes. Además, se analizaron también por el perito los protocolos aportados por el SESCAM de forma razonada y crítica.

Explicó que la embolia pulmonar es un trombo que obstruye la arteria pulmonar pero que viene de los miembros inferiores por el estancamiento de la sangre en la intervención, y por una serie de factores que aumentan la coagulabilidad , de modo que se forma un trombo en la pierna que sube hasta el corazón y desde allí el ventrículo derecho lo envía al pulmón. En el pulmón se detiene y es cuando se produce la embolia. Por lo tanto, para el perito la causa de la muerte es la embolia pulmonar derivada de un trombo producido en los miembros inferiores.

Una de las complicaciones más serias de intervenciones quirúrgicas que duren más de una hora son las trombosis derivadas de los miembros inferiores, sobre todo en operaciones de columna y traumatológicas, por eso hay que intentar evitar que se puedan producir las mismas.

El perito señala que hay medios farmacológicos, heparina e incluso otros medicamentos como el sintrón, pero en el caso de la cirugía vertebral estaba contraindicado el uso de medicamentos por el gran peligro de hemorragia. En una operación se tiene, por un lado, el peligro de hemorragia, y por otro el de la trombosis.

En ese sentido señala que existen una serie de recomendaciones que se hacen en estos casos de cirugía vertebral en el sentido de que no se pueden poner heparinas porque hay riesgo de hemorragia, pero previamente hay medios mecánicos muy eficaces que pueden evitar la trombosis que en este caso no se hicieron, como son la compresión neumática intermitente. Produce el efecto mismo que cuando se camina. La marcha origina una movilización y hay una falta que estancamiento de la sangre que hace que suba a la velocidad adecuada y no haya estancamiento, lo que evita que se produzca trombosis.

Se dice que en una operación quirúrgica de riesgo larga hay que evitar la hemorragia, pero también hay que evitar la trombosis. No se podía poner heparina , pero el perito sostiene que pero sí podían haberse dispuesto medios mecánicos que son eficaces, inofensivos, que no tienen complicación.

Señala que todos los documentos médicos que hay, incluso los presentados por la Administración Autonómica, hablan de la eficacia de dichos medios mecánicos. Dice el perito que los medios mecánicos eran los únicos que se podían haber empleado en dicha operación tanto en la fase previa como en el quirófano.

Es una medida preoperatoria sobre la que algunos autores hablan también de la conveniencia el mismo día, en el quirófano, justamente en el momento más agudo de la operación donde se extrema el riesgo del trombo en los miembros inferiores.

Señala el perito que había riesgos que aconsejaban el uso de dichos mecanismos. La misma operación de columna vertebral es muy traumática y muy sangrienta , donde se ponen en marcha mecanismos de coagulación de la sangre por su estancamiento. En una operación que duró 10 horas, la sangre en una persona se estanca en los miembros inferiores y es lo que produce la embolia. Hay que intentar que la sangre de las piernas fluya, y para ello un medio eficaz es la compresión mecánica intermitente, según el perito.

A ese respecto, añade la Sala, resulta significativo el contenido del informe de 16 de febrero de 2018 de la doctora Adelina del Servicio de Anestesiología y Reanimación, que recoge que llegó a las 15:00 h al quirófano siendo informada por el anestesiólogo que estuvo hasta esa hora, de que la cirugía era más larga y compleja de lo previsto inicialmente, siendo sobre las 18 h cuando se detectan los síntomas que hacían indicar la parada cardiaca.

Es decir, que aunque ya en principio se trataba de una operación potencialmente larga en sí misma considerada, estaba resultando aún más prolongada de lo normal y esa circunstancia ya se advertía 3 horas antes de que se produjeran los primeros signos de la embolia pulmonar.

Siendo esto así, aumentaba en mayor medida el riesgo de trombosis, y con más motivo se deberían haber previsto medios para intentar evitarla.

Según el perito, la propia documentación aportada por el SESCAM establece la conveniencia de la utilización de la compresión mecánica intermitente en el preoperatorio. En los documentos aportados por la administración se presentan estos medios como de eficacia débil, pero señala el perito que es porque tienen una eficacia inferior a los medios farmacológicos, a las heparinas.

Sin embargo en otros medios utilizados por el perito se atribuye una eficacia comprobada según se recoge en los documentos bibliográficos y estudios manejados por el perito, y en distintos hospitales en los que el perito manifiesta haber constatado la utilización de dichos medios.

Se sale al paso de lo alegado por el SESCAM, también en apelación, y se afirma que en un caso como el que se examina en el que no se podían aplicar bajo ningún concepto las heparinas, se tenía que haber acudido a la única alternativa existente, los medios mecánicos, y que estos se utilizan perioperatoriamente, es decir, antes, durante y después de la operación. Precisamente en el postoperatorio ya se utilizan más los medios farmacológicos porque ya no hay riesgo de hemorragia.

Frente a ello la Administración demandada opone que no está acreditada la eficacia de la medida en el curso de la operación quirúrgica, y sí como profilaxis y en la fase postoperatoria.

Pues bien, no hay informe pericial que avale dicha afirmación, de modo que no se puede contrastar ni contradecir por esta vía la opinión categórica recogida en la pericial aportada por la parte actora, además de que se coincidiría con el perito también en cuanto a su eficacia en la fase preoperatoria, y no se aplicó tampoco en la misma.

Se aporta exclusivamente por el SESCAM unos protocolos médicos, que señalan, concretamente el dominado " Profilaxis de la enfermedad trombo embolica en cirugía" que señala que la compresión neumática intermitente es una excelente alternativa en los pacientes con alto riesgo de hemorragia, precisamente lo que afirmó el perito de la actora. Igualmente concluye que la enfermedad trombo embolica es una patología que causa gran morbilidad e incluso mortalidad en la etapa aguda, lo cual puede minar un excelente resultado quirúrgico. El SESCAM sostiene que estas precisiones solo van referidas a la fase posoperatoria, pero nada se dice taxativamente en ese sentido en los protocolos. Al margen de ello, nada se dice tampoco en dichos protocolos en contra de que también pudiera ser eficaz en el transcurso mismo de la operación quirúrgica, y en la fase previa, sobre lo que sí que incide el perito de la parte en un sentido muy claro.

Ese es el punto neurálgico de la cuestión, si la actuación mecánica sobre el paciente tendente a evitar la embolia era adecuada o no en la fase preoperatoria e intraoperatoria, y sobre ello, en primer lugar, el propio instructor del expediente alude a dichas técnicas como una de las posibles, y en segundo lugar, el informe pericial aportado en autos y ratificado en presencia judicial es claro acerca de que era una actuación que podía haber cambiado el curso de las cosas y haber evitado la embolia pulmonar.

De nuevo hacemos notar que el riesgo de la embolia en una operación de las características a las que se sometió al señor Feliciano era evidente, y más aún teniendo en cuenta la duración de la intervención que, como hemos dicho anteriormente, ya a las 15:00 h se evidenció que estaba siendo más larga y compleja de lo previsto en un principio, de modo que se aumentaba el riesgo de tromboembolismo, razón por la cual el uso de cuantas técnicas fueran posibles para reducir la posibilidad de que se manifestara una embolia podía haber estado más justificado, teniendo en cuenta que desde las 15 hasta las 18:00 h transcurrieron todavía 3 horas de intervención y en ese tiempo se podía haber evidenciado el alto riesgo que aumentaba progresivamente.

Conclusión de la Sala

A juicio de la Sala el resultado de la pericial es claro y preciso en el sentido de que había una posibilidad eficaz de intentar frenar o limitar la apariencia de la trombosis pulmonar, sin perjuicio de lo que se hubiera o no conseguido finalmente el propósito perseguido.

En definitiva, la posición del perito de la parte es uniforme, y sin afirmar que la aplicación de las medidas hubiera determinado que la embolia pulmonar no se hubiera producido, sí que afirma que queda la duda de lo que habría pasado de haber sometido al paciente a esas medidas.

Precisamente en la ausencia de certeza acerca del resultado, pero en la duda de cuál habría sido de haberse realizado la actuación médica, reside la teoría de la pérdida de oportunidad.

En consecuencia se desestima el recurso de apelación en ese extremo, sin que se haya hecho cuestión en el recurso de apelación al porcentaje en el que la sentencia de distancia fijó la responsabilidad patrimonial respecto del total solicitado en la demanda.

TERCERO. Sobre la legitimación de la compañía Mapfre y su posible responsabilidad patrimonial.

Como hemos recogido en el primer Fundamento de Derecho, la sentencia rechaza la legitimación por entender que no estaba vigente la póliza de seguro suscrita con la administración sanitaria.

Al margen de ello, Mapfre se alega tanto en la demanda como en la oposición al recurso de apelación que no fue parte demandada dado que ninguna responsabilidad se exigió por los actores frente a la compañía de seguros.

El debate entre MAPFRE y el SESCAM depende de un análisis de las relaciones de Derecho Privado, y lo primero que hay que decidir, pues, es si esta cuestión puede resolverse en la presente causa o no. Naturalmente, cuando hablamos de resolverla en esta causa hablamos de hacerlo a efectos meramente prejudiciales ( art. 4 LJCA), esto es, la condena que se dicte no causará cosa juzgada más que en cuanto al deber de indemnizar, en esta causa, a la demandante, pero no impedirá posibles acciones civiles de repetición entre las partes, que serán libremente valoradas por el Juez civil sin sujeción a lo que aquí se diga.

Pues bien, en cuanto a las aseguradoras de la Administración, son siempre parte demandada ( art. 9.4 LOPJ). Ahora bien, si el interesado no realiza petición alguna respecto de ellas en el suplico de su demanda, no deberán ser condenadas en sentencia (sin perjuicio de que, obviamente, lleguen a responder después en cumplimiento de la relación que las vincula con el tomador del seguro, en un pago que ya se realizará fuera del ámbito del procedimiento contencioso). Ahora bien, si en la demanda se realiza una petición de condena, habrá que responder a la misma y condenar a la aseguradora junto con la Administración. Al fin y al cabo, el art. 9.4 LOPJ permite expresamente ejercitar la acción directa del contrato de seguro en vía contencioso-administrativa, lo que implica la necesidad de decidir respecto de la misma.

En la presente causa el suplico de la demanda pide que se declare la responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud de Castilla la Mancha, pero se pide que se apliquen a la aseguradora los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, de manera que es claro que sí se solicita la condena a la aseguradora correspondiente. Por tanto, habrá que decidir, aunque sea a efectos exclusivos de esta causa, si es o no posible la condena conforme a los argumentos que obran en autos.

En esta cuestión la Sala comparte el razonamiento de la sentencia apelada.

Parte de que la póliza de seguro NUM000 (documento nº 2 de su contestación a la demanda de MAPFRE) en las Condiciones Particulares, en la número 16 (Extensión del Contrato), se establece el ámbito temporal de la cobertura del contrato, que ampara las reclamaciones que se formulan al asegurador por primera vez durante el período de vigencia del seguro, o durante los doce meses siguientes a la fecha de la cancelación del contrato por errores, omisiones o actos negligentes tanto durante el período de vigencia como con anterioridad al mismo. Asimismo, en la Condición Particular 5, se establece el período de vigencia del seguro y en la número 14, el Plazo de Ejecución, estableciéndose en ambas, como fecha de efectos y vigencia del contrato, desde las 00:00 horas del día 1 de enero de 2014 hasta las 24:00 horas del día 31 de diciembre de 2014, pudiendo ser prorrogado anualmente, mediante consentimiento expreso a tal efecto, de conformidad con lo establecido en la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro, pudiéndose resolver el contrato de forma definitiva mediante un preaviso con una antelación de seis meses a cada vencimiento anual del contrato. (El subrayado es nuestro).

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aplicable al caso, establece en el artículo 23.2 el plazo de duración de los contratos, ".....La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes..."

Pues bien, como acertadamente señala la sentencia apelada, es fundamental la aportación por la aseguradora con la contestación a la demanda del documento nº 3, que acredita que la resolución del contrato la comunicó MAPFRE al SESCAM con fecha 18 de mayo de 2016, teniendo esta sello de entrada de dicha fecha, con número de entrada NUM001. De ese modo consta expresamente en esta comunicación la oposición por parte de MAPFRE a la prórroga del contrato de seguro de responsabilidad civil, patrimonial, patronal y de Explotación, de la Gerencia Regional de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), con número de póliza NUM000 para el período comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017.

En definitiva, el contrato, que había sido prorrogado por diferentes anualidades anteriores, no se renovó para 2017 porque expresamente se preveía esta posibilidad en el mismo, lo que determina que a la fecha del fallecimiento de D. Feliciano, el 22 de marzo de 2017, existía una falta de aseguramiento por parte de la aseguradora MAPFRE.

Además, al fallecimiento del Sr. Feliciano el SESCAM tampoco había abonado la prima que le hubiera correspondido de ser cierta su afirmación de que el contrato de seguro estaba en vigor para cubrir los hechos, lo que también viene a abonar que el contrato entre la aseguradora y el SESCAM ya no existía en dicha fecha, por lo que existía una falta de cobertura conforme a los artículos 1 y 14 de la Ley de Contrato de Seguro.

En efecto es así, y en ningún momento se ha acreditado por el SESCAM, a pesar de haberse requerido para ello, que se hubiera abonado prima alguna a la compañía aseguradora por el supuesto contrato de seguro.

En apelación el SESCAM invoca el contrato y el pliego de condiciones administrativas particulares que aportó como documento número 1 y 2 al escrito de alegaciones respecto de la invocada falta de legitimación por MAPFRE , pero nada se dice acerca de lo que la sentencia recoge respecto de dichos documento en el sentido de que ni uno ni otro se encuentran firmados por las partes, ni se rebaten todos los argumentos vertidos, según los cuales de la documentación contractual de la póliza de seguros se concluía con la posibilidad de la aseguradora de no renovar el contrato en los términos en los que se hizo, ni tampoco menciona la ausencia de acreditación de abono de prima alguna por el supuesto contrato que la administración consideraba vigente.

De todo ello la Sala concluye, con la sentencia apelada, la falta de legitimación pasiva de MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA.

CUARTO.- Costas.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación con imposición de costas al SESCAM, limitándose a un máximo de €1500 el concepto de honorarios de Letrado respecto de cada una de las partes apeladas.