Sentencia Contencioso-Administrativo 62/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 13/2021 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- Como se indica en el hecho primero, el pronunciamiento de instancia estima parcialmente la pretensión de la parte actora, aquí apelante, cuyo alcance venía determinado por sucesivas ampliaciones del objeto impugnatorio a las que se refiere el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada y que tienen su común origen en la relación contractual existente entre la mercantil Rayet Construcciones S.A. y el Ayuntamiento de Guadalajara relativa al proyecto de construcción de nuevos vestuarios y reforma de los existentes en el complejo deportivo de "La Fuente de la Niña".

El Juzgador de instancia alcanza su convicción sobre la pretensión ejercitada, partiendo del análisis de los distintos conceptos económicos litigiosos y del que dejaremos constancia apropiándonos del excelente resumen que se contiene en el escrito de apelación. En concreto se indica a este respecto:

(i) En relación con la indemnización solicitada por mi mandante por el incremento de costes indirectos y gastos generales derivados del alargamiento del plazo de ejecución de las obras, en la Sentencia Recurrida se señala lo siguiente:

* Se reconoce expresamente que el retraso de 49 días correspondientes a la rotura de la tubería de fundición es imputable al Ayuntamiento. Sin embargo, el Juzgador de instancia entiende que este hecho no generaría a favor del contratista un derecho a la indemnización de los daños irrogados, sino solamente a una ampliación del plazo de ejecución de las obras.

* Por otro lado, entiende que no procede reconocer el retraso de 40 días por la aparición en la parcela de una línea de telecomunicaciones de fibra óptica y de una línea eléctrica no previstas ni identificadas en el Proyecto, toda vez que no se habría acreditado que el contratista no pudo progresar en otras unidades de obra.

* No obstante, la Sentencia recurrida no se pronuncia (i) sobre el retraso de 6 días durante los cuales la obra se vio interrumpida como consecuencia de la celebración de eventos deportivos organizados por el Ayuntamiento; (ii) ni sobre el retraso del Ayuntamiento en la recepción de las obras de 17 días y durante los cuales mi representada tuvo que permanecer en el emplazamiento.

(ii) En relación con la reclamación correspondiente a las unidades de obra ejecutadas por mi representada y no abonadas por el Ayuntamiento (ni certificadas en la CFO), el Juzgador a quo entiende que no procede acoger esta pretensión por las siguientes razones:

* En la Certificación Final de las Obras se hace constar que el porcentaje de obra a origen es de 109,70% por lo que la cantidad máxima que podría pretender percibir mi mandante, no podría superar el 9,70% del precio del Contrato, esto es, según la Sentencia Recurrida, 101.886,96 euros (frente a los 190.029,63 euros (IVA excluido) que reclama mi representada por el mayor número de unidades de obras ejecutada sobre las certificadas en la CFO).

* En todo caso, esta discrepancia debe resolverse "al hilo de la medición general de las obras", acto que, a juicio del Juzgado de instancia se traduce "en la liquidación del contrato, acto genuino éste respecto al disenso e impugnable jurisdiccionalmente" por lo que no cabe atender la reclamación de la actora a este extremo, máximos cuando existe periodo de garantía y garantía prestada por la contratista".

(iii) En relación con el derecho de mi representada al cobro de las medidas de seguridad y salud adoptadas en la obra y no abonadas por el Ayuntamiento, la Sentencia Recurrida señala que el contratista aceptó el importe al participar en la licitación, de forma que cualquier error debió ponerse de manifiesto entonces por el contratista.

(iv) Finalmente, debe señalarse que la Sentencia Recurrida no se pronuncia sobre la pretensión de esta parte de que se anule el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Guadalajara de fecha 12 de junio de 2019 y, en su lugar, se abone a RAYET 12.379,07 euros en concepto de intereses de demora derivados del retraso en el pago de las certificaciones de obra ordinarias.

SEGUNDO.- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

TERCERO.- Combate en primer lugar la empresa apelante la decisión del Juzgador de negar una indemnización derivada del incremento de costes indirectos y gastos generales derivados del alargamiento del plazo de ejecución de la obra, pese a que el pronunciamiento de instancia reconoce un retraso de 49 días imputable al ayuntamiento demandado, entendiendo con ello que tal conclusión conculca el contenido del artículo 220 del TRLCSP (RDL 3/2011) y la jurisprudencia que lo interpreta. El precepto cuya aplicación resulta controvertida dispone:

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

La sentencia recurrida se muestra contraria a la posibilidad de conceder la indemnización solicitada ante la ausencia de una decisión expresa de suspensión del contrato derivada de la incidencia, de manera que el único efecto que considera legitimo es el de ampliación del plazo de ejecución, sin embargo, debemos compartir con la parte apelante que la posición de la sentencia, basada en una interpretación literal del precepto, ya ha resultado superada por la doctrina del Tribunal Supremo en múltiples pronunciamientos, algunos ya citados en el propio escrito de demanda. Indicar a este respecto que en nuestra Sentencia de fecha 3 de abril de 2017 señalamos:

"Veamos. Si bien la literalidad del precepto anuda el abono de los daños y perjuicios eventualmente sufridos por el contratista por la suspensión del contrato a la existencia de, en primer término, adoptarse acuerdo de suspensión seguido del levantamiento del acta correspondiente, es obvio que no puede quedar en manos de la propia Administración la pertinencia de indemnizar, como ocurriría en caso de darse la suspensión efectiva, negándose por el órgano competente a la formalización de la resolución de suspensión o a suscribir el acta con el contenido recogido en la norma. En eso lleva razón la apelante, bien secundada con invocación de sentencias del T.S. como la de 13 de junio de 2015 (R 1592/2014 ) y las que en ellas se citan."

CUARTO.- En base al razonamiento contenido en el fundamento precedente es preciso entrar al examen singularizado de los presupuestos fáctico y jurídicos de la reclamación que se contiene en la demanda.

A la hora de delimitar los periodos de tiempo que donde puede considerarse que existen suspensión de la actividad o retrasos en la ejecución por causa imputable a la Administración, debemos partir de la circunstancia de que la sentencia recoge un retraso expresamente reconocido, aunque lo considera no indemnizable, que se corresponde a 49 días. En la contestación al recurso de apelación no se procede a combatir el criterio del Juzgador de instancia a la hora de excluir el cálculo de 40 días sostenido por el ayuntamiento demandado en la contestación, por lo que ese periodo de retraso debe ser asumido, quedando por analizar el resto de periodos que la parte pretende computar y sobre los que no existe un pronunciamiento en la sentencia objeto del presente recurso.

Partiremos para verificar nuestra labor del contenido del expediente administrativo, y en particular del apartado dedicado a la solicitud de la mercantil recurrente de ampliación del plazo de ejecución que aparece en los folios 1228 y siguientes. En la citada petición se sostiene la necesidad de obtener una ampliación del plazo por el retraso en 57 días generado como consecuencia del desvío de líneas no previstas, recogiendo expresamente: "Así, donde lo previsible era que hubiera que retranquear exclusivamente, las líneas que unes la caseta y la torre de iluminación, tras iniciarse las obras se detectaron nuevas líneas a desviar no previstas".

Este concreto aspecto de la petición fue expresamente rechazado por la Administración demandada en la resolución dictada al efecto, a diferencia de lo ocurrido con la petición de ampliación del plazo por la rotura de la cañería, donde se si se optó por ampliar el plazo. Ciertamente la parte actora no se conformó con tal pronunciamiento, recurriendo la resolución en reposición, sin que conste que se haya dictado resolución expresa, por lo que el recurso se debió entender desestimado por silencio, sin que conste que la parte hubiera formulado recurso sobre el particular.

Sobre esta base ya nos encontraríamos con un inicial obstáculo jurídico a la pretensión ejercitada sobre este particular, por cuanto no puede pretenderse que existiendo una decisión del ayuntamiento demandado de excluir una concreta causa de ampliación del plazo que a la presente fecha no ha sido revocada, podamos con ocasión de este procedimiento desconocer la existencia de este pronunciamiento.

En todo caso, y a mayor abundamiento, este Tribunal se muestra plenamente conforme con los razonamientos aportado por la Dirección Técnica con ocasión del informe emitido "ad hoc" al señalar: "La aparición de nuevas redes, así como su posible modificación de trazado, se aborda desde el inicio de las obras no afectando al desarrollo de las obras estando definido en la partida del proyecto correspondiente transcrito en el escrito presentado". En este punto es necesario señalar que de la descripción de la partida discutida en ningún caso se constata una identificación de las concretas líneas que la empresa contempla como "previsibles" siendo por ello que la aparición de: "una línea eléctrica y otra de fibra que dan alimentación a la caseta de telecomunicaciones a través del interior de la parcela" no puede englobarse dentro del concepto de negligencia en la actuación planificadora del equipo directivo que justifique la posibilidad de obtener el retraso inicialmente interesado, ni tampoco la indemnización que ahora se impetra.

Por último y como consecuencia directa de nuestro razonamiento, en torno a la circunstancia de que la fecha de terminación de las obras fijada por el ayuntamiento en fecha 20 de mayo de 2018 no haya sido combatida, las pretensiones de que se incremente el tiempo de paralización imputable al ayuntamiento de Guadalajara en los periodos en los que tuvieron lugar la paralización de las obras como consecuencia de hacer uso de las instalaciones con ocasión de una prueba deportiva o las que presuntamente afectan al retraso en la recepción de las obras, en modo alguno pueden tener favorable acogida, sin perjuicio de que en relación a esta última, como indica la Administración apelada, tampoco se justifica que se haya incumplido el plazo legalmente habilitado para que tenga lugar la recepción.

QUINTO.- Una vez que alcanzada la conclusión de que resulta oportuno conceder una indemnización por el número de días recogido en la sentencia y con carácter previo a proceder a su cuantificación, debemos examinar el motivo general de oposición que articula la defensa de la Administración demandada y que tiene su fundamento en la cláusula 1.2.8 del contrato, de cuyo contenido entiende el ayuntamiento de Guadalajara que debe concluirse que la única contraprestación que se puede obtener por el contratista en supuestos como el presente es el otorgamiento de una prórroga, en ningún caso una indemnización. Dicha cláusula dispone:

"Si, por causa de fuerza mayor o independientemente de la voluntad del Contratista, éste no pudiese comenzar las obras, tuviese que suspenderlas o no le fuera posible terminarlas en los plazos prefijados, se le otorgará una prórroga proporcionada para su cumplimiento, previo informe favorable del Director de Obra. Para ello, el Contratista expondrá, en escrito dirigido al Director de Obra, la causa que impide la ejecución o la marcha de los trabajos y el retraso que por ello se originaría en los plazos acordados, razonando debidamente la prórroga que por dicha causa solicita."

Nuestro análisis no puede concordar con el manifestado por la parte aquí apelada. La previsión contractual no tiene por objeto reducir el alcance de la posible responsabilidad de la Administración, por cuanto solamente atiende a la opción de interesar la suspensión por causa de fuera mayor o ajena a la voluntad del Contratista, pero no establece una exención de las obligaciones generadas cuando el retraso le resulta imputable, que es el caso que entendemos que ocurre en este caso, sin que podamos entender que se sometía voluntariamente, con la pérdida del contrato, a una renuncia a posibles indemnizaciones por el hecho de aceptar esa cláusula.

SEXTO.- Vamos ya a examinar las pretensiones económicas vinculadas al retraso, donde la parte actora se ha auxiliado de un informe pericial en que se concluye que lo oportuno es atender a dos variables:

1.- Coste indirecto que incluye personal y SS prorrateados, vigilancia de la obra desde marzo, seguros, suministros, alquileres, gastos menores, personal y reparaciones. Calcula el coste indirecto total de 552'42 euros y lo imputa a los días reclamados.

2.- Gastos Generales, concepto calculado en base al análisis de los datos recogidos en las cuentas auditadas de la mercantil apelante para extrapolarlos a la obra concreta, para posteriormente proceder a singularizar el importe de ese concepto respecto del retraso pretendido.

Frente a esta prueba técnica la Administración demandada no ha procedido a aportar una valoración alternativa de los posibles perjuicios que tuvo que soportar la empresa, ni siquiera procede a ofrecernos una crítica individualizada respecto al método que utiliza la prueba pericial de parte respecto a la determinación de esos importes, siendo por ello que debemos asumir los mismos, si bien moderando proporcionalmente los importes reclamados al número de días efectivamente reconocidos, lo que nos permitiría establecer:

1.- Gastos indirectos: 27.068'58 euros

2.- Gastos Generales indemnizables:16.556'31 euros

Fijada las sumas a percibir por la empresa por estos conceptos debemos hacer referencia al motivo de oposición contenida en el escrito de contestación a la demanda y que tampoco pudo ser examinada en la sentencia. Entendemos que no resulta admisible la posibilidad de la compensación directa de las sumas que hemos reconocido con la suma que fija el ayuntamiento de Guadalajara como posible responsabilidad en que hubiera podido incurrir la empresa por el periodo de tiempo desde el fijado en la resolución que permitió la ampliación del plazo inicial (20 de mayo de 2018) y la efectiva recepción de las obras, y ello por cuanto no nos encontramos ante una deuda liquida y exigible que disponga el Ayuntamiento de Guadalajara frente a Rayet Construcciones S.A., sino una mera expectativa cuya concreción requiere la tramitación del oportuno procedimiento administrativo donde pueda fijarse la realidad y alcance de esa posible responsabilidad.

SÉPTIMO.- El siguiente concepto que es objeto de reclamación se refiere a la existencia de mayor ejecución de obra por parte de la contratista y que excedería no solamente del proyecto inicial, sino de la de la recogida en la certificación final de las obras emitida por la Administración, (109'70%).

El pronunciamiento de instancia niega la posibilidad de reclamar un exceso de la medición final por cuanto esa opción solamente puede tener lugar en la liquidación del contrato al hilo de la medición general de las obras.

Sobre este particular el Tribunal debe compartir nuevamente la crítica que se contiene en el escrito de apelación a la hora de entender que la decisión de la Instancia en orden a limitar las posibilidades de reclamación y diferir el ejercicio de las pretensiones por excesos en la ejecución carece de cobertura legal y coloca a la misma en una situación de indefensión evidente, por cuanto se le remite a la formulación de la reclamación a un momento como es "la medición general de las obras" que se debe constituir en un presupuesto de la certificación final de las obras. Esto es, tras examinar el expediente no se objetiva que la determinación del porcentaje de ejecución del 109'70% respecto al proyecto inicial tenga el carácter de provisional y por tanto la mercantil demandante se hubiera anticipado no ya a la hora de mostrar su disconformidad sino de poder exigir que la certificación final recoja la totalidad de la obra ejecutada.

Sobre esta base, y en similares términos a los examinado en el fundamento precedente, una vez descartada la virtualidad de los motivos impeditivos citados en la sentencia para entrar a conocer de la pretensión, nos corresponde realizar el análisis de los presupuestos de la petición que se mencionaban en la sentencia, siendo especialmente relevante comenzar con el fundamento jurídico de tal petición, contenida en el siguiente fragmento:

"...Pues bien, como decimos, el contratista tiene derecho al cobro de todas las obras real y efectivamente ejecutadas en el marco del Contrato, lo que incluye también aquellas unidades de obra y partidas ejecutadas que, no estando previstas en el Proyecto (exceso de medición), hayan sido acordadas por la Dirección Facultativa (representante de la Administración en la obra), o que no siéndolo, se hayan consentido o permitido por dicha Dirección Facultativa. Todo ello conforme al principio de "prestación realizada, prestación abonada" y al principio que proscribe el enriquecimiento injusto.

En este mismo sentido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que reconoce que el contratista tiene derecho al cobro de la obra real y efectivamente realizada, incluyendo el exceso de obra sobre el proyecto siempre que la ejecución de dicho exceso fuera consentida, aun implícitamente, por la Administración contratante (en este caso, el Ayuntamiento). A tal efecto puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 (RJ 2008\4981), en la que se recuerda lo siguiente:

"Además de lo más atrás expuesto, porque el informe pericial, que la asume, muestra que las obras se realizaron con el conocimiento y consentimiento de la Administración y por tanto si han sido realizadas además en su beneficio hay que reconocer a la empresa que las realizó el derecho a su abono conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sentencias de 11 de julio de 1997 ( RJ 1997, 5929), 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 1842), 25 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8290 ) y 12 de marzo de 2008 , y ello aun en el caso de que para algunas de ellas no hubiera habido contratación formal, pues en ocasiones esta Sala ha reconocido el derecho al abono al contratista del importe de las obras realizadas por este en beneficio de la Administración, siempre que la Administración las hubiese conocido y cuando menos por tanto implícitamente consentido..."

El propio subrayado de la parte actora expone ya de modo inmediata la problemática que reside en su pretensión y es que en este caso no identifica el concreto acto por el que la Administración habría autorizado la modificación del proyecto inicial que se sometió a modificación.

Volviendo de nuevo al expediente administrativo, constatamos que es éste un aspecto que no pasó desapercibido para los órganos técnicos del Ayuntamiento de Guadalajara, pudiendo destacar a este respecto la referencia que se contiene en Informe a la propuesta de Decreto de aprobación de la Certificación "ORDINARIA N.º Liquidación", de las obras incluidas en el proyecto de construcción de nuevos vestuarios y reforma de los existentes en las pistas de atletismo de la Fuente La Niña en Guadalajara, y de su correspondiente factura. (folio 1518 y siguientes), donde precisamente se analiza el ámbito de las demasías que se reconocen por la dirección facultativa:

Sexto.- El artículo 234 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), normativa a la que se sometió la adjudicación y formalización del contrato de la obra de referencia, establece que "podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato." A esta circunstancia alude también el artículo 160.1 RGLCAP cuando dice que "Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.", incidiendo en que las variaciones mencionadas en el apartado anterior, respetando en todo caso el límite previsto en el mismo, se irán incorporando a las relaciones valoradas mensuales y deberán ser recogidas y abonadas en las certificaciones mensuales, o en la certificación final, previa la medición general y emisión de la certificación final regulada en el artículo 166 RGLCAP.

Se ha constatado que aparentemente se introducen alteraciones en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, que no representan en total un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato, IVA excluido. Todo ello conforme al siguiente desglose:

-Precio primitivo del contrato IVA excluido; 1.050.381,60 euros

-Importe certificado incluyendo G.G. y B.I.: 1.269.696,42 euros

Baja ofertada 9,245033%; 117.383,85 euros

Importe global certificado sin IVA; 1.152.312,57 euros

Diferencia 101.930,97 euros

Porcentaje de incremento sobre importe de adjudicación IVA

Excluido; 9,70%

..."

Dado que la pretensión de la mercantil actora se dirige a reclamar exclusivamente la diferencia entre lo reconocido por la dirección facultativa y sumas concretadas en su informe pericial, la primera cuestión a dilucidar radicaría en la determinación de la prueba del consentimiento para la ejecución de tales obras. En este punto es importante señalar que la parte actora se sirve de un medio de prueba, como es la prueba testifical de su encargada de obra, siendo notorio como elude la prueba de la práctica de la prueba objetiva, como sería la que afecta a la aportación de la documentación elaborada durante el seguimiento de la obra, tal como con acierto apunta el Magistrado de Instancia en su interrogatorio a la citada testigo.

Precisamente las dudas surgidas en el propio Ayuntamiento en torno a las modificaciones en el proyecto, determinaron la emisión de un informe suscrito por el Arquitecto Municipal que obra a los folios 1534 y siguientes, del que resulta especialmente trascedente el siguiente apartado:

Punto 2: "Emisión de informe por funcionario municipal competente, justificativo de las razones por las que se han introducido partidas nuevas no previstas en proyecto en la

certificación objeto de análisis sin el oportuno trámite y aprobación por el órgano de

contratación".

Las nuevas partidas, contemplan unidades no existentes en el proyecto objeto de licitación y necesarias para la ejecución de la obra, se omitieron en la preceptiva tramitación de aprobación sin que exista ninguna justificación, tan sólo la necesidad de su realización sin comprometer la ejecución de la obra. Dejación asumible por esta Dirección de Obra y en concreto del Director de la misma. Error cometido no intencionadamente, y si por desconocimiento, sin bien se asume la responsabilidad que de esta inacción se derive. No es necesario aclarar los años de inactividad del Director de la Obra en proyectos para esta administración.

Por último, es igualmente relevante destacar el silencio que guarda la contestación de la demanda en torno a esta reclamación, sin que en ningún momento se cuestione aspecto alguno de la misma.

Partiendo de todos estos condicionantes debemos concluir que constatada la existencia de una actuación donde la empresa contratista habría eludido el control del órgano de contratación, (ninguna explicación se ofrece del motivo por el que no se sometió a consideración el modificado de las obras), y donde debe asumirse la existencia de una aceptación tácita de las posibles mejoras en base a la propia aceptación de la obra en los términos entregados con el objetivo de evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, por lo que resulta oportuno fijar el posible alcance de tal concepto que no resulta plenamente equivalente al manejado por la pericial aportada por la entidad aquí apelante.

Sobre este particular y partiendo del hecho de que la parte actora aportó un informe pericial, ratificado en sede judicial, donde de modo pormenorizado se analiza los distintos cálculos económicos sobre los que se sustenta la reclamación y que por la Administración demandada no se ha procedido a aportar medios probatorios destinados a justificar que no existen mayores excesos que los recogidos en la liquidación final, ni tampoco a aportar criterios que permitan refutar los criterios relativos a los precios que son fijados, debemos asumir como base los cálculos que se contienen al final del mismo.

Partiendo de esta base, debemos hacer referencia a la doctrina fijada por esta misma sección en otros supuestos donde se ha impuesto la necesidad de calcular la suma debida en concepto de compensación por el enriquecimiento injusto. Así en la sentencia de fecha 17 de junio de 2022 (AP 163/2020), señalamos:

Teniendo en cuenta esta premisa y la finalidad redistributiva de la doctrina del enriquecimiento injusto, es posible establecer que el alcance del deber de la Administración queda vinculado a la compensación de aquellas partidas que producen un beneficio en la entidad que la Administración que recibe la prestación, determinado con ello la necesidad de excluir los conceptos que aparecen presupuestados como "beneficio industrial" o "gastos generales", por tratarse de un concepto que solamente tiende a beneficiar al contratista, sin que tengan relación por tanto con un beneficio directo para la administración que debe compensar para que no tenga lugar el enriquecimiento carente de causa.

....

En materia de intereses, debe rechazarse igualmente la pretensión de su abono conforme a la Legislación en materia de contratos del Sector Público, siendo igualmente constante el criterio Jurisprudencial que sostiene que en caso de acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto, la situación de mora de la Administración nace como consecuencia de la sentencia, siendo en este punto relevante citar nuestros precedentes sobre este mismo particular contenidos en la sentencia 75/2021, de 15 de marzo de 2021 ,...".

Pues bien, atendiendo al contenido del folio 141 del informe pericial, debemos partir de los importes fijados en el informe relativos a valoración de precios (51918'90 euros) y la valoración del capítulo de las instalaciones en obra (124.037'05 euros), debiendo aplicar directamente la Baja asumida por la empresa, lo que nos otorga una cifra de 159.688'76 euros que es a la que deberá hacer frente el Ayuntamiento de Guadalajara, sin que sobre este particular sea posible realizar el cobro de intereses distintos que los procesales derivados del reconocimiento judicial de la pretensión.

OCTAVO.- Pasando a examinar el punto quinto del recurso de apelación se achaca a la sentencia el error de que no se proceda a reconocer a la empresa el derecho a percibir el cobro del importe de 16.786'59 euros en concepto de medidas de seguridad y salud, sobre la base de que existe una aceptación del importe fijado al participar en la licitación, sin que posteriormente puedan reclamarse unos conceptos distintos, y ello en base a diversos argumentos que podemos resumir en los siguientes:

- Era exclusiva responsabilidad de la Administración realizar un correcto cálculo del importe de la licitación, sin que pueda beneficiarse de su torpeza

- Los precios del capítulo de seguridad y salud y los precios aplicables aparecían en el presupuesto del Proyecto, siendo por ello que la omisión en el importe de la licitación genera un enriquecimiento injusto a favor de la Administración.

- Las medidas de seguridad se extendieron en mayor medida de lo inicialmente pactado como consecuencia de la mayor duración de las obras

Para resolver la presente cuestión resulta especialmente relevante partir de que nos encontramos ante un procedimiento de licitación donde la parte procede a realizar un precio fijo por la ejecución de la obra completa, sin que en ningún momento pueda desprenderse de la proposición económica presentada que la delimitación del importe global se configure en una cifra abstracta, sino que se procede a identificar con absoluta precisión (1.050.381'60 euros) suma que se corresponde con una baja del 9'25% respecto al presupuesto base de licitación de obra.

Sobre esta base es preciso señalar que si bien en ningún momento se ha negado por la Administración demandada la circunstancia referenciada por la parte actora en torno a que en el cálculo de los costes en materia de Seguridad y Salud exclusivamente se atendió al "Proyecto de Obra Civil" y no al "Proyecto de Instalaciones", ello no puede suponer que la parte actora pueda considerarse un tercero ajeno al error, por cuanto no debe olvidarse que también era competencia suya revisar aspectos en materia de Seguridad y Salud, si quiera sea respecto a las mejoras ofrecidas, con el correspondiente impacto en la obra y sin embargo no se objetiva que se procediera por su parte a determinar esos costes en los presupuestos que acompañaban a su compromiso.

Por otro lado es preciso señalar que tratándose en este caso de una reclamación basada en un supuesto enriquecimiento injusto, entendemos que la parte se encontraba en condiciones de poder delimitar el concreto gasto que en estos concepto se incurrieron en la ejecución de la obra a la hora de entender que los mismos exceden la remuneración percibida, por cuanto al superar el ámbito contractual no puede servir el mero traslado de los datos abstractos para verificar unos cálculos que a la postre determinan que la cantidad calculada para los costes discutidos, relativos a las Instalaciones resulten superiores a los calculados para la Obra Civil, cuando es lo cierto que en su presupuesto éste último concepto resulta mucho más cuantioso.

Motivos los expuesto que nos deben llevar a desestimar el recurso en este punto.

NOVENO.- Se denuncia en el punto sexto del recurso de apelación una nueva omisión en el análisis de la sentencia de instancia, concretada en este caso en la pretensión de una suma superior a la fijada por el Ayuntamiento de Guadalajara en concepto de intereses de demora en el abono de las certificaciones de obras ordinarias. En concreto se entiende por la parte apelante que el sumatorio que debió reconocerse es el de 15902'36 euros frente a los 3523'29 euros que se satisficieron.

Guarda absoluto silencio la sentencia sobre este particular, por lo que haciendo ahora abstracción de que pueda entenderse que la petición ha resultado rechazada para rechazar la existencia de una incongruencia omisiva, en todo caso lo resuelto presuntamente parece más el resultado de una omisión involuntaria que de una consecuencia lógica de la fundamentación precedente.

Sea como fuera, toca a este Tribunal entrar a conocer de los presupuestos de la reclamación que se contienen en la demanda y que vienen a refutar dos de los criterios seguidos por el Ayuntamiento demandado en el cálculo del intereses como son la fecha de inicio del cómputo de intereses y la necesidad de que los intereses también incluyan la suma de los importes en concepto de IVA.

Nos encontramos así con dos cuestiones de naturaleza jurídica, donde la parte arropa convenientemente sus alegaciones y sin que ni en la demanda ni en el trámite de oposición se proceda a aportar argumentos que pudieran sostener el criterio seguido por la Administración.

En este sentido, como bien expone la parte actora, la interpretación del artículo 216.4 del TRLCSP y la jurisprudencia que lo interpreta atribuye al acto administrativo de aprobación de los distintos certificados de obra la virtualidad de genera la obligación de abono de las sumas adeudadas, sin que pueda asumirse el criterio del Ayuntamiento de remitir tal obligación a la presentación de facturas.

Igualmente respecto de la exigencia de que los intereses alcancen al IVA, la parte actora tuvo la suficiencia diligencia en orden a justificar el efectivo abono de liquidaciones que incluyen las facturas emitidas con relación a esta obra, lo que impone la obligación de abonar intereses conforme a la tradicional doctrina del Tribunal Supremo, sin perjuicio de que incluso esa exigencia de prueba se ha visto diluida con ocasión de la doctrina emanada por el TJUE en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20).

Es por ello que, en los términos expresamente interesados por la parte en su recurso, debe extenderse el derecho de la actora al abono de 12.379'07 euros en concepto de intereses de demora derivados del retraso en el pago de las certificaciones de obras ordinarias como diferencia respecto a lo ya abonado por el ayuntamiento apelado.

DÉCIMO.- En materia de costas, la determinación parcial del recurso de apelación conlleva que no resulte procedente imponer expresa condena al pago de las costas causada en esta instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,