PRIMERO.
El recurso de apelación se interpone frente a Auto de 9 de mayo de 2022 dictado en procedimiento ordinario 199/2021, en la pieza separada de medidas cautelares, de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número1 de Toledo que desestima la medida cautelar solicitada y concede la autorización que ha sido solicitada por la CONSEJERÍA DE FOMENTO para acceder a la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, NUM001 de Toledo .
En los ANTECEDENTES DE HECHO explica que la inicial parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión del acto recurrido en el citado Procedimiento Ordinario 199/2021, concretamente un desahucio administrativo, habiéndose opuesto la administración. También que se tramitaba en el Juzgado número 2 la autorización de entrada bajo el número 243/2021, considerándose pertinente acumularla a la pieza de medidas para recibir una respuesta unitaria y uniforme " a lo que no deja de ser el mismo problema".
El Auto apelado, como ya hemos visto, deniega la solicitud de medida cautelar y acuerda la autorización solicitada por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA- LA MANCHA en base a los siguientes razonamientos:
"PRIMERO.- El demandante limita su petición a que se suspenda pura y simplemente el desahucio. Desconocemos los motivos por los que hace tal petición o los fundamentos que le llevan a tal solicitud. Nada se nos ha dicho ni se nos ha permitido conocer.
Dice en un escrito ampliatorio que "En el caso que nos ocupa, Doña Yolanda justifica su pretensión cautelar en sus intereses particulares afectados al tratarse de una persona vulnerable por el alto grado de incapacidad que presenta, por tener una hija menor de edad a su cargo y porque sus ingresos de 402,80€ correspondientes a su pensión no contributiva por incapacidad que no le permiten más opciones, viéndose obligada a recurrir el pretendido desahucio y lanzamiento de su vivienda sin opción a otra alternativa habitacional, y que, de ejecutarse, le causaría unos perjuicios de imposible reparación, además de hacer totalmente ineficaz la sentencia en el caso de estimarse el recurso".
La administración se opone al entender que no hay ningún tipo de elemento o presupuesto que permita la suspensión conforme a la doctrina de las medidas cautelares.
SEGUNDO.- La resolución objeto del presente incidente cautelar es de fecha de 28/5/2021 por la que se desestima la alzada respecto de la del delegado provincial de fomento de fecha de 26 de Septiembre de 2019.
Dicha resolución da razón de que se le otorgó el uso de la vivienda en el marco de un programa de inserción social que la misma ha voluntariamente abandonado y sin que la hoy demandante haya entregado las llaves ni el uso de la vivienda pese a haber aceptado voluntariamente la rescisión de esta.
TERCERO.- Lo primero que hay que señalar es que el procedimiento de desahucio se sujeta en la potestad de recuperación de oficio de sus bienes por parte de las administraciones públicas, ya sean entes locales que reconoce el art. 82 LBRRL y se desarrolla en el RD 1372/1986 , Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, ya sean el Estado y las CC.AA. Igualmente debe tenerse presente con carácter supletorio lo dispuesto en los arts. 55 a 57 de la LPAP o, en este caso, el RD 2970/1976 de viviendas de protección oficial.
El procedimiento de desahucio no debe confundirse con el lanzamiento propiamente dicho, pues una cosa es el desahucio o procedimiento sumario de recuperación de los bienes y otra diferente el lanzamiento. La doctrina los considera dos fases diferentes, siendo también si se proyecta el esquema general de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el desahucio no dos fases propiamente dichas sino un acto de declaración y otro diferente de ejecución como una específica aplicación del medio general de compulsión sobre las personas ( art. 104 LPAC ).
A estos efectos para proceder al lanzamiento o desalojo forzoso se deben cumplir los presupuestos esenciales para no incurrir en la vía de hecho. Ello exige una previa declaración de caducidad del título y recuperación de la posesión por parte de la administración previo procedimiento administrativo en el que se debe conceder audiencia al interesado y que concluye con una resolución que declara la falta de título para seguir ocupando el bien público y se da plazo para la ejecución voluntaria (el abandono del mismo). Posteriormente y si no cumple con el plazo voluntario de desalojo que se ha de otorgar al interesado (por el propio procedimiento y porque así se exige como criterio general de ejecución ex. art. 95 LRJ- PAC o art. 99 LPAC ) se procede al lanzamiento.
Aquí analizamos la resolución que declaraba la falta de título, daba plazo de desocupación del inmueble y apercibía de lanzamiento, no el lanzamiento, que debe ser autorizado también autorizado en cuanto a la entrada en domicilio, según nos ha informado la administración.
CUARTO.- La eficacia y ejecutividad de la orden de desalojo no se demora hasta el lanzamiento, sino que impone el deber jurídico de abandonar una finca urbana (obligación personalísima de soportar o hacer) desde el mismo momento en que se declara la caducidad del título con el que venía ocupando un inmueble de la administración un interesado o la falta del mismo y se da plazo para el abandono voluntario, que es exactamente lo que hace la resolución impugnada. Ello tiene efectividad, pues de no cumplir con la misma se procederá a la expulsión por la fuerza del interesado (al uso de la coacción legítima) o a la imposición de multas coercitivas hasta el abandono de la misma, con lo cual las consideraciones como acto de mero trámite sin efecto alguno, como señala en su oposición, deben ser desestimadas.
QUINTO.- Señala el art. 129 de la Ley de la jurisdicción contenciosa (en adelante se nombrará tal ley como LJCA) que Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Este derecho a la tutela cautelar, que forma parte de la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24 CE bajo ciertas circunstancias se concreta en cuanto a sus presupuestos y contenido en lo dispuesto en el art. 130 de la LJCA , el cual señala que Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
Se entiende que para la procedencia de medidas cautelares deben concretarse dos elementos, aunque con distinta ponderación. El primero o el periculum in mora, que resulta del primero de los números de ese art. 130.1 LJCA . El segundo la apariencia de derecho de la parte, que se entiende implícita en la regulación para dar apariencia de seriedad y evitar el uso fraudulento o abusivo de la jurisdicción para eludir las consecuencias que el ordenamiento jurídico conecta a determinadas situaciones fácticas y todo ello previa ponderación de los intereses particulares y generales en presencia conforme señala el apartado 2 de este artículo 130 LJCA .
SEXTO.- La vivienda estaba a disposición de la hoy demandante en virtud de una cesión que le habría hecho DIRECCION000 de Toledo en relación con el programa en cuestión y fundamentada en una previa cesión de la misma en virtud de la cláusula 8 de un convenio entre dicha entidad y la administración.
En dicha cláusula se pueden distinguir dos actos jurídicos:
a.- El primero un contrato de arrendamiento entre DIRECCION000 y la interesada basada en el compromiso existente entre ellos y que, según la propia administración, no corresponde analizar a esta.
b.- Un segundo acto que es el desahucio administrativo a raíz de la comunicación despachada por DIRECCION000 a la Junta de Comunidades una vez que las partes dieron por terminado el contrato.
La relación de la vivienda con DIRECCION000 se explica en el informe que obra en el expediente y es que la Junta cede a DIRECCION000 el uso de las viviendas de su propiedad para el programa en cuestión. DIRECCION000 actúa como gestor de bienes públicos. Es, por tanto, una entidad privada colaboradora de la administración que tiene facultades de proposición de ejercicio del poder público, pero que carece de este. Se acompaña a dichos efectos el convenio en cuestión y se puede ver el conjunto de cláusulas por las que se faculta a DIRECCION000 a formalizar contratos de alquiler, cesión temporal o precario (cláusula tercera) sobre las viviendas y se faculta a dicha entidad a reducir el alquiler, compensaciones del mismo y otras cuestiones a cambio de obligaciones de tipo social tales como búsqueda activa de trabajo y debiendo ingresar a la consejería las cantidades que se generen en los mismos (cláusula cuarta).
En la cláusula octava se señala que cuando se vea obligada DIRECCION000 a excluir a una persona del programa por haber cambiado las circunstancias o por incumplimiento de las obligaciones se extinguirá el derecho de esta al uso de la vivienda. Para el caso de que no se abandone voluntariamente la vivienda, se pone en conocimiento de la Junta y, dándose por resuelta la cesión a DIRECCION000, se procede a declarar la falta de título y a la gestión de la misma por los órganos administrativos.
Entre la documentación del expediente se puede ver que existe un informe social en el que se señala que la hoy demandante tiene una menor a su cargo (actualmente de 15 años de edad). Igualmente consta una discapacidad del 87 % (f. 41 y 42) que hace que no tenga visión.
El informe igualmente da razón de una situación compleja de la hoy demandante que no acepta los límites que se le imponen para el uso de la casa y que miente a los servicios sociales (p. 41) no cumpliendo con ninguno de los reiterados ofrecimientos para cumplir los requisitos que le hace servicios sociales y el educador del ayuntamiento de Toledo.
Da razón igualmente el informe de servicios sociales de problemas de comportamiento de la demandante con sus vecinos (p. 42) y del consumo de drogas por parte de la pareja de esta, estableciendo que puede estar en riesgo la menor, señalando que provoca miedo en el vecindario y en sus vecinos, señalando su agresividad y amenazas a la propia educadora (p. 43).
Consta igualmente un contrato de arrendamiento entre la hoy demandante y DIRECCION000 con fecha de 24 de Mayo de 2019 y por un precio mensual de 42 € y con plazo de un año. En la cláusula se determina la resolución contractual por el incumplimiento de las obligaciones.
En fecha de 24 de Septiembre de 2019 se firma un contrato de rescisión de mutuo acuerdo, según nos consta al folio 8 de los documentos remitidos en la documentación remitida para la pieza de medidas cautelares.
En las alegaciones que le fueron requeridas a la administración nos ha dicho la jefa del servicio de vivienda de la Junta de Comunidades, en relación con la menor, que "se ha informado a esta Administración de que la menor se encuentra con el otro progenitor, no quedando la misma bajo el amparo y sustento de la recurrente". Además señala que hay más de 2.300 personas pendientes de una vivienda y que la misma puede ser objeto de atención en otras instituciones de la Comunidad Autónoma y de servicios sociales.
SÉPTIMO.- Debe hacerse una consideración previa antes de proceder al análisis de las alegaciones. Es la menor y su situación la que debe analizarse aquí. A ello es a lo que de manera esencial debemos atender. La doctrina jurisprudencial más reciente es muy clara en lo que a los desahucios administrativos se refiere y las obligaciones respecto de menores. Así la STS 237/2021, de 22 de Febrero (rec. 2105/2020 ) que se dicta en relación a la autorización de entrada para la ejecución coactiva del desalojo.
Es cierto que no es nuestro objeto, pero también contiene razonamientos que son de necesaria consideración en nuestro litigio cuando nos dice "el juez no puede, so pretexto de cumplir con la exigencia de ponderación de los intereses concurrentes, paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, porque estaría permitiendo con ello la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador (tal como antes apuntamos al referirnos a la Ley 5/2018 y a la STC 32/2019 ) y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas (...)el juez debe tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en el momento de adoptar su decisión y, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas, como pueden ser las víctimas de violencia de género o aquellas personas que estén en riesgo de exclusión social por razones económicas o de otro tipo. Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad. (...) el juez debe comprobar que la Administración adopta realmente las medidas de protección suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente de la vivienda que ilegalmente ocupaban. Esta comprobación adquiere singular importancia cuando entre los ocupantes ilegales de la vivienda haya menores de edad, dado que la normativa nacional e internacional obliga a tomar en consideración el interés superior del menor. La ponderación de todas esas circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación que el auto judicial debe incluir para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada".
OCTAVO.- Pues bien, partiendo de estas premisas cabe decir:
I.- Que la menor no reside, según nos informa la jefa del servicio de vivienda de la Junta de Comunidades, con la hoy demandante y que puede residir con su otro progenitor. Por tanto y en base a la propia información de la administración la menor tiene satisfecha la necesidad de vivienda con independencia de esta actuación. Este extremo ha sido acreditado a petición de este juzgado de oficio y en garantía de los derechos de la menor (art. 2 LOPJM) por los servicios sociales que nos han dicho que la hoy interesada comunicó al centro escolar (Instituto DIRECCION001) en Mayo de 2021 que la menor se había ido a vivir con su padre en aquellas fechas.
II.- Que la hoy demandante genera perjuicios a terceros, según nos informa el contenido del expediente administrativo, en relación con los vecinos del inmueble donde pretende quedarse sin título que la ampare. Ello debe tenerse presente conforme al art. 130 LJCA .
III.- Que la hoy demandante firmó la rescisión de su situación el día 24 de Septiembre de 2019. Es decir, hace más de dos años que podía buscar una solución habitacional para ella, siendo que la rescisión se debe a su negativa propia a someterse a los compromisos que libremente asumió para recibir el uso de la vivienda.
Entendemos que hay contradicción con sus propios actos al asumir la rescisión del contrato y permanecer, por la vía de hecho, ocupando la vivienda. Ello evidencia indicios de abuso de derecho en la obtención del uso que ahora pretende mantener sin contar con título que le habilite y por no querer cumplir las condiciones que previamente aceptó para obtener el uso que ahora se niega a abandonar desde el mismo inicio del uso de la vivienda. Hay una intención, según los informes del expediente, de incumplir y torcer el uso de la vivienda ab initio y de mantenerse sin título en ella aprovechando ese título que nunca tuvo voluntad de cumplir a tenor de dichos informes.
IV.- Igualmente se debe tener presente que siendo que se ha negado a cumplir con sus obligaciones desde el principio prácticamente de la relación con la entidad DIRECCION000, y habiendo transcurrido dos años, aceptar la suspensión sería tanto como aceptar que la simple firma de unos compromisos respecto de los que ha tenido una actitud de incumplimiento inicial y originario, le permita eludir la lista de espera para una vivienda pública sin contraprestación alguna por su parte en relación a su inserción social. Es decir pretende generar un derecho a permanecer u obtener unas prestaciones sin cumplir las condiciones al mismo inherentes y previamente aceptadas (en interés del conjunto social y de la propia interesada), alterando la situación de obtención de la vivienda por la vía de los hechos y en perjuicio del resto de interesados (2380 personas), lo que supone que se eluda el fin social de esa propiedad (la inserción social) para convertirlo en un fin privado de la hoy demandante (su propia casa), privatizando el espacio público y además haciendo que el mismo no sirva a los fines a los que está destinado ( art. 47 CE ) que es la inserción social y laboral para que pase a ser un mero espacio privado de vivienda. Desde este punto de vista se puede ver también una quiebra de la función social de la propiedad, pues lo que pretende es eludir dicha función social por la vía de los hechos al eliminar por su simple voluntad el requisito social de la inserción a la que se comprometió para dejarlo en un espacio sometido a su uso y voluntad. Por tanto, también se afecta el fin social de la propiedad ( art. 33.2 CE ) a la que debe servir dicha vivienda y que es a la inserción social y no sólo a los fines de vivienda privada de la hoy demandante. Hay un perjuicio doble para la comunidad (los interesados que no pueden acceder y la finalidad de la utilización de dichas viviendas públicas se ve menoscabada al verse sustituida por una finalidad meramente privada).
V.- Desde este punto de vista se causa perjuicio irreparable a una multiplicidad de interesados que tienen el mismo derecho a la vivienda que la hoy demandante y que lo ven cercenado por la ocupación ilegítima de esta por ella, lo que debe tenerse presente conforme al art. 130 LJCA .
VI.- Que entendemos que la misma ha satisfecho sus necesidades con anterioridad a esta relación, sin que nos explique qué cambio ha existido que ahora se lo impida. No nos explica ningún cambio peyorativo en su situación respecto de la que tenía anteriormente a la obtención del uso de la misma.
VII .- La concreta ponderación del momento en que deba procederse al lanzamiento se realizará por el órgano administrativo, autorizando el mismo en el procedimiento acumulado que aquí se sigue.
En conclusión la hoy demandante tiene derecho a la vivienda, ahora bien, lo que no tiene derecho es a esa vivienda en particular, ni a excluir a otras personas con igual derecho que ella y con la voluntad de cumplir las obligaciones que ello conlleva, obligaciones que ni ha cumplido ni ha intentado cumplir en ningún momento según consta en el expediente. Los perjuicios que causa a terceros tanto directamente (a los vecinos) como mediatamente (a las personas que tienen derecho a acceder a esa misma vivienda) suponen que la ponderación no sea favorable a la misma, puesto que no hay perjuicio para la menor, según informa la administración, y la sola condición de persona vulnerable no puede amparar el perjuicio que la misma causa, más cuando no nos consta modificación de su situación anterior a la concesión del uso de esta vivienda y que permitía a la misma subsistir sin esta, pudiendo recabar el auxilio de instituciones públicas y privadas en la misma forma que antes de obtener una vivienda asumiendo compromisos que no tenía voluntad de cumplir según se deduce del informe que se acompaña al expediente.
Ello, por supuesto, sin entrar en las cuestiones de legalidad de fondo de la declaración de caducidad del título".
SEGUNDO
La parte apelante, inicial solicitante de la medida cautelar mantiene que concurren las circunstancias que justifican su adopción destacando que " la lesión de los derechos de la apelante especialmente grave dada su situación de riesgo de exclusión residencial, vulnerándose, además lo establecido en la Convención de los derechos del niño al concurrir la presencia de una menor en el domicilio y en la Convención de los derechos de las personas con discapacidad al concurrir la presencia de persona con discapacidad en el domicilio
Insiste en apelación en que la apelante padece una discapacidad del 87% y convive con una hija menor de edad y recibe unos ingresos únicos de 402,80 € en concepto de pensión de incapacidad no contributiva. Expone que la administración antes de instar el desalojo que afecta a personas sin recursos debe procurarle una vivienda alternativa en especial en aquellos casos que involucran familias, personas mayores, niños u otras personas en situación de vulnerabilidad.
Reitera lo ya expuesto en el escrito solicitando la adopción de la medida cautelar exponiendo que no entró en la vivienda sin justo título y que si el arrendamiento fue rescindido obedece a la manipulación de la que fue objeto a cambio del compromiso verbal de concesión de otra vivienda mejor adaptada a sus necesidades; que tiene una enfermedad degenerativa importante hasta el punto que le limita valerse por sí misma e igualmente que reside su hija menor de edad en el mismo domicilio.
Afirma que la denegación de la medida en el Auto apelado se basa en razones infundadas ofrecidas por DIRECCION000 que actúa como gestor de los bienes públicos en virtud de una cesión por parte de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA y que no constan acreditados los datos que se reflejan. Alega también que son falsas las afirmaciones que incorpora el informe de los servicios sociales relativos a los problemas con el vecindario, como también las manifestaciones relativas a que la menor puede encontrarse en riesgo.
Sigue alegando que no es correcto razonamiento del Auto relativo a la afectación al fin social de la propiedad cuando hace referencia a perjuicio irreparable a multitud interesados que tienen el mismo derecho a la vivienda que, afirma, está fuera de lugar " dada la situación de necesidad y vulnerabilidad en la que se encuentra la demandante, que tiene el mismo derecho a la vivienda de que la multitud interesados pudiéndose calificar la actuación de la administración de querer, como se suele decir popularmente, desnudar a un santo para vestir a otro"..
Llega a cuestionar lo informado por la Jefa de servicio de vivienda de la Junta de Comunidades en el sentido de que la hija menor se encuentra con el otro progenitor, no quedando la misma bajo el amparo y sustento de la recurrente. Considera que no constan respaldadas por actividad probatoria alguna pues no consta que el menor esté viviendo con el otro progenitor , como tampoco consta que existan otras 2.300 personas pendientes de vivienda.
Hace después referencia a los razonamientos de la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2020, que parcialmente reproduce para concluir que " la potestad jurisdiccional de suspensión responde, como todas las medidas cautelares, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, la de evitar que un posible fallo favorable de la pretensión quede, contra lo dispuesto en el artículo 24 CE , desprovistos de eficacia, guardando dicha eficacia o efectividad de la tutela judicial una estrecha relación con todo lo atinente a las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, y en particular, con la regulación del régimen de suspensión del acto impugnado. ( STC 238/1992, de 17 de diciembre FJ3 )"
TERCERO.
El recurso de apelación no puede ser estimado al no justificar lo alegado en el mismo una reconsideración de las razones que se expusieron en el Auto apelado .
En el caso que nos ocupa, de lo alegado en el recurso de apelación podemos entender que, por un lado, está cuestionando los datos en los que se apoya el Auto que deniega la medida cautelar a efectos de realizar la ponderación de intereses en conflicto y, por otro lado, viene a cuestionar que no se haya otorgado relevancia a la concreta situación en la que se encuentra la solicitante de la medida así como a la situación de su hija, esto último conectado con la acreditación de la circunstancia relativa a si continúa residiendo con su madre en la vivienda o si se encuentra con el otro progenitor.
Partimos, en todo caso, de que el Auto apelado si incorpora una motivación detallada de las concretas circunstancias fácticas que toma en consideración e igualmente lleva a cabo una razonaba y explicada valoración de los intereses en conflicto que valora, reflejando igualmente las razones por las cuales, finalmente, no considera prevalente el interés que defiende la actora y solicitante de la medida cautelar.
Respecto a las circunstancias fácticas concurrentes y que se valoran en el Auto, relativas, en primer lugar , a que la menor, hija de la actora, no reside en esa vivienda sino que se encuentra con el otro progenitor, resulta indudable que la mera negación o cuestionamiento de ese dato por la actora no resulta suficiente para desvirtuar que fuera considerado acreditado en el Auto dictado en primera instancia en base a informe emitido por la jefa de servicio de vivienda de la JUNTA DE COMUNIDADES, que así lo refleja. Adicionalmente se deja también constancia la motivación del Auto de que por los servicios sociales se ha informado que la hoy interesada comunicó al centro escolar de la menor en mayo de 2021 que se había ido a vivir con su padre en aquellas fechas.
De igual forma tampoco podemos entender que esa mera negación o rechazo a lo afirmado en el auto relativo a que la conducta de la actora genera perjuicios a terceros sea suficiente para entender que esa circunstancia no concurre, a la vista, como ya se exponía en el auto apelado, del contenido del expediente administrativo. En coherencia con ello tampoco podemos dejar de compartir los razonado en el auto en el sentido de incumplimiento de las condiciones que aceptó para obtener el uso de la vivienda y la repercusión que no puede dejar de valorarse esa actitud en contraposición a la de otros interesados que si estarían dispuestos a asumir esos mismos compromisos.
Lo mismo concluimos respecto a la valoración que hace el Magistrado de la instancia de la aceptación por la ahora apelante de la rescisión del contrato. Tal y como se razona en el auto apelado la rescisión tuvo lugar hace más de dos años, en base a su negativa a someterse a los compromisos que libremente asumió para recibir el uso de la vivienda. Se dice ahora, en apelación, que esa manifestación de voluntad obedeció a una maniobra encaminada a echarla de la vivienda, pero nuevamente nos encontramos ante una mera afirmación huérfana de toda prueba, planteada años después de haber aceptado esa rescisión y sin haber intentado siquiera acreditar datos o indicios que pudieran considerarla creíble.
Resta únicamente, en relación con los datos o circunstancias que se consideren acreditadas, hacer referencia a la situación de la propia solicitante de la medida cautelar. Ciertamente de la documental aportada por la actora consta que tiene reconocida una situación de dependencia calificada como moderada y también problemas de salud que reflejan diferentes informes del servicio de salud. Sucede, sin embargo, que esa situación no ha dejado de ser apreciada y valorada en el auto apelado, que asume su condición de persona vulnerable-fundamento de derecho sexto-pero sin otorgarle la prevalencia necesaria para estimar la medida cautelar en la ponderación de los intereses en conflicto que lleva a cabo.
Fijado el material fáctico que debe tomarse en consideración, compartimos plenamente los razonamientos del Magistrado de la instancia a la hora de, en aplicación de lo establecido en el artículo 130 de la LJCA, ponderar los intereses en conflicto y concluir que la medida cautelar debe denegarse al no resultar prevalente el interés particular que defiende la solicitante de la medida.
Sólo podemos reiterar que el Auto incorpora una motivación que comprende no sólo el material fáctico sino también una valoración del mismo puesta en conexión con los intereses particulares y generales que deben ser tomados en consideración en el juicio de proporcionalidad, teniendo en cuenta ,básica y primariamente ,que la hija menor no reside en esa vivienda sino con el otro progenitor. A partir de lo anterior, de no existencia de perjuicio para la menor, si toma en consideración la condición de persona vulnerable de la actora pero motiva , siguiendo pautas del Tribunal Supremo, que esa condición no es suficiente, por sí sola, y de forma automática, para justificar la paralización de la eficacia del desahucio, debiendo ser valoradas, como efectivamente hace, el resto de circunstancias que concurran.
Nada podemos añadir a la ponderación y valoración de los intereses en conflicto que se lleva a cabo por el Magistrado de la instancia que, como hemos adelantado, compartimos. Aludimos, no obstante, a la reciente sentencia del TS de fecha 24/10/2022, Nº de Recurso: 5395/2021 que viene a reproducir fundamentos jurídicos de sentencias previas en las que se destacaba lo variada que puede ser la casuística y que debe atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, con la necesidad de ponderar todos los derechos e intereses afectados que ya está presente en la STC 32/2019, de 28 de febrero, que confirmó la constitucionalidad de la Ley 5/2018, de 11 de junio. Se razona que entre esos intereses en conflicto debe valorarse "... tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas".
CUARTO.
En materia de costas procesales, pese a desestimarse el recurso de apelación entendemos que concurren circunstancias que justifican la no imposición de las costas a la parte apelante a la vista de las dudas que plantea la problemática y de la necesidad de valorar en cada caso concreto las específicas circunstancias que concurran así como los intereses dignos de tutela. ( art. 139.2 De la LJCA).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
