Sentencia Contencioso-Administrativo 163/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 746/2021 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Acto recurrido.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Valverdejo, reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica y similares constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal, publicada en el BOP de Cuenca en fecha 27 de septiembre de 2021 (BOP núm. 112).

La Ordenanza cuya adecuación al ordenamiento jurídico se cuestiona a través del presente procedimiento, determina su ámbito de aplicación en el artículo 2 al señalar que:

"La presente ordenanza será aplicable a todos los aprovechamientos con utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, en los que resulte aplicable el régimen general previsto en el artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , excluyendo aquellos aprovechamientos donde concurran simultáneamente las dos circunstancias, una objetiva, la de discurrir sobre vías públicas municipales, y otra, subjetiva, la de tratarse de empresas suministradoras de servicios de interés general que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, concurrencia de ambas circunstancias, objetiva y subjetiva, que sería incardinable en el caso particular previsto en el artículo 24.1.c).

En consecuencia con el párrafo anterior, quedan dentro del ámbito de aplicación de esta ordenanza los aprovechamientos a favor de cualquier clase de empresa en tanto en cuanto ocupe terrenos distintos a la vías públicas municipales, tales como montes u otros, de carácter demanial, incluidas las empresas suministradoras de servicios de interés general que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario.

De igual manera será aplicable también esta ordenanza a aquellos aprovechamientos constituidos sobre las vías públicas municipales pero que son explotados por empresas distintas a suministradoras de servicios de interés general que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario y que, por lo tanto, estarían excluidos del régimen previsto en el apartado 24.1.c del TRLRHL y de la tributación en él contemplada.

Por último, la tercera posibilidad existente, la de aprovechamientos sobre la vía pública a favor de empresas de suministros de interés general que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, donde concurren las dos circunstancias, objetiva y subjetiva, descritas en el párrafo primero de este artículo, se corresponden de plano con el régimen previsto en apartado 24.1.c del TRLRHL y están excluida del ámbito de aplicación de esta Ordenanza.

El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que se utilicen instalaciones que materialmente ocupen el suelo, vuelo o subsuelo de dominio público municipal, con independencia de quien sea el titular de aquellas, siempre que se trate de dominio público de carácter demanial, estando excluidos aquellos otros aprovechamientos constituidos sobre terrenos de carácter patrimonial.".

El hecho imponible está definido en el artículo 3, que dispone:

"Constituye el hecho Imponible de esta tasa, de acuerdo con el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo de 2004, artículo 20 , la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, con instalaciones de transporte o distribución de energía eléctrica u otros suministros energéticos, instalaciones que pueden comprender, entre otros elementos, apoyos, torres, conductores eléctricos, aisladores, cadenas de aisladores, sistemas de tierra, transformadores, etc. Igualmente constituirá hecho imponible el aprovechamiento del dominio público por otras instalaciones de transporte de agua, gas , energía , hidrocarburos y otras de naturaleza similar a las descritas, no expresamente recogidas en este apartado.

El aprovechamiento privativo del dominio público local se producirá cuando materialmente se ocupe el suelo, vuelo o subsuelo con las instalaciones necesarias y se presten servicios o se obtengan utilidades través de ellas.

Se entenderá por dominio público local todos los bienes de uso, dominio público o servicio público, que sean de propiedad municipal, así como los bienes comunales o pertenecientes al común de vecinos, exceptuándose por ello los denominados bienes patrimoniales.

A los efectos de distinguir entre los aprovechamientos privativos del dominio público local y aquellos otros aprovechamientos especiales especial no privativos, la presente ordenanza establece tres tipos distintos de tarifa para una mejor apreciación de la intensidad del uso que se hace del dominio público. Estos tres niveles de intensidad de uso quedan definidos de la siguiente manera:

3.1-Uso privativo.

En el sentido literal del término, se considerará en este supuesto a aquellos aprovechamientos en los que las instalaciones ocupen de manera exclusiva el suelo público de forma qué impidan, menoscaben o limiten de forma excluyente cualquier otro uso distinto al de la instalación ocupante.

3.3- Aprovechamiento especial intenso.

Se considerarán en este nivel los aprovechamientos en los que la instalación o actividad que ocupa el dominio público produzca una afectación sobre el mismo que, aun no siendo estrictamente privativa por permitir algunos usos distintos, estos usos compatibles sean irrelevantes o accesorios para la naturaleza del suelo considerado y, al mismo tiempo, el aprovechamiento gravado implique una limitación total o muy intensa de los usos propios o esenciales de la naturaleza del dominio público.

En el caso de ser posible alguna cuantificación numérica de la afectación, bien sea en términos económicos o en cualesquiera otros similares, se establece como índice para considerar uso especial intenso el que el aprovechamiento de que se trate produzca mermas o limitaciones del 75% o superiores de los usos propios y naturales del dominio público considerado.

3.2-Aprovechamiento especial ligero.

Quedarán clasificados en este nivel aquellos aprovechamientos en los que la incidencia de la instalación ocupante, tanto en forma física como por medio de servidumbres, produzca una afectación ligera en el suelo ocupado, permitiendo o haciendo compatibles otros usos distintos del mismo. En particular, en lo que se refiere a los usos propios, típicos y esenciales de la naturaleza del suelo de que se trate, cuando estos no se vean afectados de manera significativa.

Como en el supuesto anterior, de resultar posible una evaluación económica de la afectación producida, se considerará aprovechamiento especial ligero, cuando la afectación y limitación de los usos del suelo sea inferior al 75% del total que correspondería al supuesto de uso privativo."

Y la cuota tributaria viene regulada en el artículo 5, del siguiente tenor literal:

"La cuantía de la Tasa prevista por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se determina atendiendo al valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de un informe técnico-económico en el que se pone de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorpora al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, conforme se establece en el artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.

Para determinar la cuantía de la tasa, se aplicará la siguiente fórmula de cálculo para cada sujeto pasivo, considerando los posibles aprovechamientos diferentes, de acuerdo con la tarifa correspondiente de la tabla que recoge en el artículo 10º :

CUOTA TRIBUTARIA (€) = (Uds X Tarifa (€/Ud))

Siendo:

Uds: Unidades reales de ocupación, medidas en metros cuadrados (m2) o metros lineales (ml ) según se trate de suelo urbano o rústico.

Tarifa (€/ud) = tarifa en €/m2 o €/ml que se establece en el estudio técnico-económico y que está recogida en la tabla del artículo 10º de esta ordenanza.

= Suma de los importes resultantes de multiplicar (Uds x Tarifa) de cada uno de los distintos aprovechamientos de un de un mismo sujeto pasivo.".

En el expediente administrativo, consta además, informe técnico-pericial, anuncio provisional de la Ordenanza, anuncio definitivo, y certificado de la Secretaria del Ayuntamiento certificando que ni en el anuncio provisional, ni en el anuncio definitivo se presentaron alegaciones.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

I. Posición de la parte actora.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que "estimando el presente recurso, anule y deje sin efecto el régimen reglamentario de cuantificación de la tasa, con expresa condena en costas a la parte demandada".

Alega, en síntesis:

1. Nulidad de pleno derecho de la Ordenanza por infracción de lo dispuesto en el artículo 133 de la LPAC, consistente en la omisión del preceptivo trámite de consulta pública (participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales) establecido en el citado precepto, y que debió realizarse con carácter previo a la elaboración de la Ordenanza Fiscal 1/2021.

2. Nulidad de la Ordenanza por infracción de lo dispuesto en el artículo 132 de la LPAC dada la inexistencia de Plan Normativo así como incumplimiento de los principios de buena regulación.

3. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su Sentencia nº 9/2022, dictada en el procedimiento nº 675/2021, anuló el artículo 5º de la Ordenanza reguladora de la Tasa publicada en el BOP el 21 de noviembre de 2018, que tenía una redacción idéntica al artículo 5º de la presente Ordenanza Fiscal.

4. El régimen de cuantificación de la Ordenanza Fiscal contenido en los artículos 5 y 10 es contrario a Derecho por contravenir lo dispuesto en los Arts. 24.1.A) y 25 del TRLHL.

En realidad, con este motivo impugnatorio, se señala lo siguiente:

A) El régimen de cuantificación de la tasa vulnera la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; infracción del artículo 24.1.A) del TRLRHL.

.- El Tribunal Supremo ha establecido que las instalaciones de transporte de energía eléctrica realizan un aprovechamiento especial del dominio público municipal de una muy escasa identidad. El Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Cuenca ha determinado que las líneas de REE hacen un aprovechamiento especial compatible con otros posibles usos del suelo rústico, entre otros "agropecuarios, agrícolas, pastoreo, praderas, caza, usos recreativos o deportivos, incluso usos forestales (biomasa, frutos, hongos, plantas aromáticas o productos apícolas)...".

Nos encontramos ante un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público municipal de muy escasa intensidad, no ante un supuesto de utilización privativa de ese dominio público, tal y como ha establecido la STS de 13 de octubre de 2013 y más recientemente la STS de 3 de diciembre de 2020.

Sin embargo, el ITE toma como base imponible el valor total del suelo que se dice ocupado como si la ocupación limitada en su totalidad su uso y disfrute, desconociendo que no se trata de una afectación directa del suelo, sino de una servidumbre de vuelo (cable aéreo situado a unos 30 metros del suelo), que no supone el impedimento de uso del terreno sobrevolado, cuyos aprovechamientos se respetan, por lo que no puede ser tenida en cuenta ninguna circunstancia propia de la utilización privativa del dominio público, ni siquiera el tipo de gravamen de la tasa referido a esa clase de ocupación.

Así, en relación con la ocupación del dominio público por las instalaciones eléctricas, lo expresado por el ITE al referirse a la "La superficie del suelo afectado por las instalaciones eléctricas, a efectos del cálculo, viene delimitado por el alcance de las servidumbres, exclusiones y zonas de seguridad impuestas por la Reglamentación Vigente", genera incertidumbre acerca de cuál es la superficie real de suelo "ocupada" por las mismas, extremo éste verdaderamente importante, pues de ello depende decisivamente el cálculo de la base imponible. Tal incertidumbre viene generada por la circunstancia de que los elementos principales de una línea eléctrica aérea son, por un lado, los apoyos o torres (sujetos al suelo) y, por otro, los cables conductores (vuelo).

De ahí que se denuncie la inadecuada valoración de la intensidad del aprovechamiento efectuada por la Ordenanza fiscal al equiparar la proyección vertical del vuelo (servidumbre) como total ocupación efectiva del suelo en superficie; y que se denuncie, consiguientemente, que el ITE no distingue entre uso privativo y aprovechamiento especial a la hora de cuantificar la incidencia (absolutamente mínima que, en realidad, tiene la ocupación de las líneas de transporte de energía eléctrica en el dominio público.

Una cosa es considerar la línea área como construcción y otra considerar, además, que se trata de una construcción que ocupa físicamente el suelo que sobrevuela a lo largo de todo su trazado.

El ITE contraviene el criterio establecido por el Tribunal Supremo cuando pretende asimilar el uso que hacen las líneas de titularidad de REE a una suerte de aprovechamiento -que denomina privativo- de tanta intensidad que imposibilita cualquier uso del dominio público local.

.- La Ordenanza Fiscal y el ITE no han cuantificado el importe de la tasa para los supuestos de utilización privativa, limitándose a cuantificar los supuestos de aprovechamiento especial en virtud de su intensidad vulnerando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2021 (rec. 2356/2020).

.- El tipo de gravamen del 5% previsto para aquellos supuestos de aprovechamientos privativos vulnera la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( STS de 3 de diciembre de 2019, rec. 3099/2019).

.- Los tipos de gravamen del 1,5% y del 3,25% que se han previsto para los supuestos de aprovechamientos de uso ligero y de uso intenso, utilizados para determinar el valor de utilidad derivada del aprovechamiento especial gravado -cuantía de la tasa- son inválidos por falta de motivación en su faceta de transparencia y publicidad (infracción de los artículos 24.1.a) y 25 TRLHL).

.- La Ordenanza fiscal reguladora de la tasa incurre en un deliberado confusionismo que vulnera el principio de seguridad jurídica al regular los diferentes supuestos de intensidad del uso que se hace del demanio público dentro del artículo 3º relativo al "hecho imponible" en vez de en el artículo 5º relativo a "la cuota tributaria". Infracción del principio de seguridad jurídica.

II. Posición del Excmo. Ayuntamiento de Valverdejo.

Por el contrario, la Administración demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.

Alega, en síntesis:

1. Con carácter previo puntualiza que la ordenanza aprobada lo ha sido en sustitución de la Ordenanza Fiscal 1/2018, que regulaba igualmente la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica y similares, construidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal, por haber sido anulados los artículos 5 y 10 de dicha ordenanza, en relación con el anexo de tarifas. Por tanto, aunque para dar mayores garantías se tramita como una ordenanza nueva, lo cierto es que viene a sustituir a una anterior, que estaba vigente desde 2018 que regulaba el mismo hecho imponible.

2. No existe infracción del artículo 133 de la LPAC por omisión del preceptivo trámite de consulta pública. Aunque para dar mayores garantías se tramita como una Ordenanza nueva, lo cierto es que viene a sustituir a la anterior, que estaba vigente desde 2018 que regulaba el mismo hecho imponible, en los mismos términos que la actual, con la única diferencia de que la actual modifica el anexo de tarifas para cumplir con las últimas resoluciones del Tribunal Supremo, y hacer la distinción oportuna en cuanto al tipo impositivo aplicable a la utilización privativa o el aprovechamiento especial.

Por otro lado, el Informe de 10 de Enero de 2018 de la Dirección General de los Tributos, que contiene resolución vinculante, relativa al impacto de la LPACAP en el procedimiento de aprobación de ordenanzas fiscales, concluye que dado que supone una regulación de aspectos parciales de la materia, claramente se observa que el único trámite al que se refiere la norma por este motivo es el de la consulta pública (art. 122.1( y no el de la audiencia e información pública (art. 122.2).

Por su parte, el párrafo 4.2 del artículo 133 omite la obligatoriedad de la consulta pública "cuando al propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, supuesto en el que nos encontramos en este caso, donde el hecho imponible afecta exclusivamente a dos sujetos pasivos (la demandante y ADIF).

Por otro lado, sí se ha producido el trámite de información pública preceptivo según la legislación vigente, habiendo estado expuesta al público la ordenanza en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de la Sede Electrónica municipal, durante 93 días, entre el 28 de septiembre de 2021 y el 31 de diciembre de 2021.

3. No concurre causa de nulidad por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 132 de la LPAC, respecto a la inexistencia de plan normativo.

4. En relación con la redacción del artículo 5 de la Ordenanza Fiscal, señala que este artículo no se anuló por sí solo, o por un motivo que solo afectara al artículo 5. La anulación vino producida por que la ordenanza no distinguía en cuanto al Hecho imponible y el tipo impositivo, entre los supuestos de utilización privativa del dominio público y los supuestos de aprovechamiento especial de dicho dominio, ni distinguía en cuanto al tipo impositivo las distintas posibilidades de uso en cuanto a la intensidad del mismo.

Lo que se hace en la presente ordenanza es solventar dichas deficiencias, apareciendo tipo impositivo diferenciado para la utilización privativa, y para los dos supuestos de aprovechamiento especial.

Hay que señalar que todas las Sentencias del Tribunal Supremo que señala la parte actora en su recurso en las que se recoge la nueva jurisprudencia, y la anulación de determinados preceptos de las ordenanzas fiscales, recogen expresamente el siguiente apartado (como ejemplo, la de fecha 10 de marzo de 2022, en Recurso de casación 5277/2019): " ... declarándose la nulidad del artículo 5 de la misma, en relación con el Anexo de tarifas de dicha Ordenanza, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente".

Por tanto, la nulidad del artículo 5 de la ordenanza antigua no deriva de su propia redacción, sino de fijar un tipo de gravamen único en el anexo de tarifas sin distinguir el tipo de aprovechamiento. Una vez que el anexo de tarifas de la nueva ordenanza sí distingue el tipo de aprovechamiento, el artículo 5 puede tener una redacción idéntica al que fue anulado.

5. No existe contravención de lo dispuesto en los Arts. 24.1.A) y 25 del TRLRHL. El régimen de cuantificación contenido en los artículos 5 y 10 es conforme a derecho. Este motivo de oposición se desarrolla en los siguientes puntos:

.- El motivo de impugnación parte de un error garrafal en la interpretación de la Ordenanza que realiza la parte actora.

La Ordenanza y el ITE no se limitan a recoger exclusivamente el gravamen sobre el aprovechamiento especial, distinguiendo tres intensidades de aprovechamiento. No es así; la Ordenanza recoge el supuesto de utilización privativa (aunque lo llama en varios de los aparatados del ITE "uso privativo"), y, por otro lado, recoge el supuesto de aprovechamiento especial, distinguiendo el aprovechamiento especial de uso intenso y el aprovechamiento especial de uso ligero.

Tanto la Ordenanza como el ITE son lo suficientemente claros como para no confundirse con el error puntual de llamar "uso privativo" a la utilización privativa, porque de forma privativa solo puede utilizarse de manera definida en la Ordenanza. El artículo 3.1 de la Ordenanza define la utilización privativa, como el uso excluyente del dominio público por el sujeto pasivo, en contraposición a lo establecido en los Arts. 3.2 y 33, relativos a los dos tipos de aprovechamiento especial, el intenso y el ligero, que dependen de la intensidad del uso no exclusivo por parte del sujeto pasivo. La definición que el artículo 85.3 de la Ley 33/2003 hace del "uso privativo" es idéntica a la que hace el ITE. Y es curioso observar que dicha ley también "confunde" la utilización privativa con el uso privativo.

Por tanto, no es cierto que no se esté regulando la utilización privativa. El aprovechamiento privativo está contemplado en la ordenanza, de forma clara, y se distingue perfectamente de los aprovechamientos especiales de dominio público; incluso utiliza la misma terminología que la Ley 33/2003, llamándolo "uso".

.- La ordenanza aprobada cumple estrictamente con lo preceptuado en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a partir del 3 de diciembre de 2020.

La anterior ordenanza del Ayuntamiento de Valverdejo recogía un solo tipo impositivo anual para cualquier ocupación del dominio público por líneas de transporte o similares; la actual ordenanza distingue, según lo preceptuado por el Tribunal Supremo, entre los supuestos de utilización privativa, y los supuestos de aprovechamiento especial, y, en este último caso, en virtud de la intensidad de dicho aprovechamiento o uso, distinguiendo tres tipos impositivos, en base a los argumentos establecidos en el ITE.

.- El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa no infringe lo dispuesto en el artículo 24.1.A) del TRLRHL.

No es éste el procedimiento en el que la demandante tiene que atacar o explicar si el aprovechamiento que REE hace del monte público de Valverdejo es compatible o incompatible con otros usos, porque la demandante no sabe qué tipo impositivo se le va a aplicar en la liquidación que se practique. La ordenanza recoge tres posibilidades: la utilización privativa; el aprovechamiento especial intenso, y el aprovechamiento especial ligero. A Red Eléctrica Española se le liquidará la tasa en virtud de la clase e intensidad del uso del dominio público que realice, pero eso no se produce con la ordenanza, sino con el acto administrativo de liquidación de la tasa correspondiente a cada sujeto pasivo. Efectivamente, es importante determinar si el aprovechamiento especial es de escasa entidad, o de mucha entidad, para aplicar el tipo del 1,5% o el del 3,25%, pero será un debate para tener en cuenta en el momento de la liquidación. La ordenanza debe establecer los criterios, el hecho imponible, los sujetos pasivos, los tipos impositivos y las tarifas, y los mecanismos necesarios para aplicarlos correctamente. Si en su momento, el Ayuntamiento no lo hace correctamente, Red Eléctrica Española podrá recurrir la liquidación, pero eso no es objeto del presente procedimiento.

Si es cierto (como dice la demandante) que la incidencia de las líneas eléctricas de Red Eléctrica Española en el municipio de Valverdejo es de muy escasa entidad, se le aplicará el tipo impositivo correspondiente al aprovechamiento especial, en su modalidad de uso ligero.

El apartado 3.1 del Estudio Técnico Económico detalla los criterios de valoración del suelo y el 3.2 los criterios de valoración de las construcciones; dichos criterios han sido aceptados por los tribunales en la multitud de recursos que las distintas compañías eléctricas han ido presentando contra las Ordenanzas fiscales y las liquidaciones en los últimos 10 años, habiéndose consolidado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende ajustados a derecho los criterios señalados en el ITE.

.- El ITE y la Ordenanza si han cuantificado el importe de la tasa para los supuestos de utilización privativa.

De cualquier forma, si, por ejemplo, en el Municipio de Valverdejo no existieran ocupaciones privativas del dominio público, la ordenanza no tendría por qué recoger dicho hecho imponible, y no por ello iba a estar viciada de nulidad. Lo importante es que a la hora de la liquidación, la misma se practique según el aprovechamiento real realizado por el sujeto pasivo.

.- El tipo de gravamen del 5% no vulnera la doctrina del Tribunal Supremo, puntualizando que dicho tipo de gravamen no está previsto para los aprovechamientos especiales, sino para la utilización privativa del dominio público, como se desprende de la descripción que tanto la Ordenanza como el ITE hacen de dicha cuestión.

.- Los tipos de gravamen del 1,5% y del 3,25% son válidos, están debidamente motivados y cumplen los requisitos de motivación, transparencia y publicidad.

El tipo legalmente válido no tiene por qué ser uno solo, único y universal, que estuviera fijado en alguna norma y que todos los ayuntamientos tuvieran que aplicarlo por igual, u estuvieran obligados a demostrar que fuera ese exactamente y no otro.

El "margen de maniobra" de la administración local en este ámbito es amplio y ni los Tribunales, ni menos las empresas eléctricas, son competentes para decidirlo. Por debajo del 5% (a lo cual obliga el TS para la utilización privativa, exclusiva y excluyente), entre el 0% y el 4,9 % serían válidos. Y en Valverdejo puede ser el 3,25 % y en el municipio cercano podría ser válido el 4%. Las dos Ordenanzas serían legales. Estos criterios están recogidos de forma continuada en las sentencias del Tribunal Supremo ( STS 95/2017, de fecha 18 de enero de 2017, rec. 1473/2016, entre otras).

.- La Ordenanza no incurre en ningún confusionismo, ni hay vulneración del principio de seguridad jurídica.

No entendemos por qué es contrario a derecho, incluso motivo de nulidad, para la actora que los distintos tipos de intensidad se recojan en el Artículo 3, que define el hecho imponible; es absolutamente riguroso que en la definición del hecho imponible se recojan todos los conceptos que van a ser objeto de tributación, y en este caso, se ha entendido conveniente concretar la casuística exigida por el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias. Por otro lado, en el artículo 5 se recogen, en el concepto de tipo impositivo, la fórmula de cálculo de los tres tipos diferentes que se aplican, el primero, para la utilización privativa, y el segundo y tercero, para los aprovechamientos especiales. Esta parte entiende incluso que sería más incorrecto incluirlo en el artículo 5, cuota tributaria, que lo único que tiene que recoger es el tipo impositivo que aplicar al hecho imponible.

De cualquier forma, el posible defecto que pudiera suponer la preferencia por una u otra ubicación en el texto normativo no puede ser calificado como vicio de nulidad. La parte actora ha podido argumentar su demanda sin ningún tipo de problema en cuanto al entendimiento de la ordenanza (salvo su inexplicable argumento sobre la inexistencia de la "utilización privativa").

TERCERO.- Sobre el objeto del recurso y pronunciamientos jurisprudenciales.

Antes de entrar a resolver los distintos motivos impugnatorios, es menester realizar una advertencia relativa a las posturas jurisprudenciales existentes con respecto a lo que podríamos denominar "ordenanzas de última generación", esto es, las que han sido dictadas como consecuencia de las STS/III que a partir de la de 3 de diciembre de 2020 fijó doctrina. En estas últimas ordenanzas es donde se establece un doble tipo impositivo y así constatamos que existen dos corrientes jurisprudenciales. De un lado, la Sala de Valladolid en sus Sentencias de 24 o 17 de febrero de 2023, por citar las más recientes, estima parcialmente al entender que no hay adecuación jurídica en la determinación de la base imponible correspondiente al tipo impositivo del 2,5 por ciento. De otro lado, tenemos que la Sala CA de Cataluña viene desestimando recursos en asuntos similares al que nos ocupan. Citamos al respecto las de 26, 25 y 30 de enero, todas ellas de este año. También la Sala de Madrid viene declarando la conformidad a derecho de estas Ordenanza, así también en la sentencia de 26 de enero, y la Sala de Asturias en sentencia nº 343/2023, de 23 de marzo de 2023, en el recurso 200/2022. La Sala, como se verá, se inclina por esta última tesis, reproduciendo en gran parte la argumentación en ellas contenidas.

CUARTO.- Omisión del trámite de consulta pública.

La parte actora alega como primer motivo de impugnación la omisión por parte del Ayuntamiento en la aprobación de la Ordenanza Fiscal objeto del recurso del trámite del artículo 133 de la Ley 39/2015: la consulta pública. Trámite que es previo a la aprobación inicial de la disposición en cuestión y que es esencial como ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia de 28 de abril de 2021.

Pues bien, la STSJ de Cataluña que cita la parte actora ha sido revocada por el Tribunal Supremo en Sentencia 108/2023, de 31 de enero de 2021, rec. 4791/2021, que se pronuncia en los siguientes términos:

« SEGUNDO.- Cuestión de interés casacional.

En el auto de 26 de enero de 2022, la Sección de Admisión de esta Sala acuerda admitir el presente recurso de casación para examinar la siguiente cuestión de interés casacional:

"2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Determinar si en la elaboración de las ordenanzas fiscales municipales, ha de observarse el trámite previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, con carácter previo a su aprobación inicial o, por el contrario, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª del mismo texto legal, es suficiente, en la confección de este tipo de disposiciones, atender el cauce previsto en los artículos 15 a 19 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, a los efectos de discernir, en caso de no cumplir con el trámite del artículo 133, si se está ante un defecto formal insubsanable constitutivo de nulidad de pleno derecho o no.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación la disposición adicional 1ª de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 15 a 19 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA".

TERCERO.- Marco normativo.

A) Art. 133. Participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos.

"1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella".

B) Disposición adicional primera. Especialidades por razón de materia.

"1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.

2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:

a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.

b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.

c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.

d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo".

CUARTO.- Las alegaciones de las partes en el recurso de casación. (...).

QUINTO.- El juicio de la Sala.

El art. 133 LPAC regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la "posibilidad de emitir su opinión", previo acceso a "los documentos necesarios", que serán "claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia" (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de "normas presupuestarias u organizativas" o cuando concurran "razones graves de interés público que lo justifiquen" (apartado cuarto, primer párrafo).

La primera es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).

La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso). Es la ausencia de la primera consulta la que motivó el fallo estimatorio de la sentencia recurrida.

En primer lugar hemos de determinar el ámbito de aplicabilidad del art. 133 de la LPAC. En tal sentido, hay que tener en cuenta que la STC 55/2018, de 24 de mayo, declaró inconstitucionales los arts. 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015, "por ser contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas". Es importante señalar que el título competencial en que se basa esta regulación es, según recuerda la STC 55/2018, que cita a su vez la STC 91/2017, el relativo a las "bases del régimen jurídico de las Administraciones Publicas", establecido en el art 149.1.18 CE. En la STC 55/2018 se declara que, si bien "[...] [e]l art. 133, en sus apartados 1, primer inciso ("Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública") y 4, primer párrafo, contiene normas con parecido tenor que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas ( art. 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos [...]", no ocurre igual con "[...] [l]as demás previsiones del art. 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas [...]".

Aunque tal declaración de inconstitucionalidad no se extiende explícitamente al ámbito de las Administraciones Locales, sí tiene relevancia en tanto que la declaración de inconstitucionalidad se sustenta en el carácter no básico de esta regulación, salvo los dos puntos ya exceptuados, y ello por cuanto el título competencial del Estado para regular el régimen local es aquí el mismo en que se fundamenta la regulación del art. 133 LPAC, esto es, las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, ex art. 149.1.18 CE. Luego, lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración local.

Por consiguiente, hay que partir de esta premisa: el primer párrafo del art. 133, en su primer inciso, que establece la obligatoriedad de una consulta publica ("Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública") es básico, al amparo del art. 149.1.18 CE, bases del régimen jurídico de las Administraciones publicas, y, como tal, aplicable también a las Administraciones Locales. A partir de aquí, la consulta pública resultaría, en términos generales, obligatoria, si bien los demás aspectos de su realización, elementos que con mayor grado de detalle se regulan en el contenido restante del apartado 1 del art. 133 LPAC, no son normas básicas y, por tanto, no son aplicables directamente más que a los reglamentos estatales, no así a los reglamentos autonómicos y tampoco a los reglamentos en el ámbito de la Administración local. Todo ello, sin perjuicio de su aplicabilidad como norma supletoria, por su carácter de derecho estatal ( art. 149.3 CE).

Ahora bien, además de esta limitación, ya de por sí intensa, hay que tener en cuenta que la Disposición Adicional Primera LPAC establece determinadas excepciones, para los procedimientos administrativos regulados en las leyes especiales.

Aunque se ha sostenido que las excepciones que menciona expresamente el número 2 de la DA 1ª se refieren a procedimientos relativos a actos administrativos, lo cierto es que la previsión de la Disposición Adicional Primera, número 1, se basa en la aplicación preferente, por mandato de la propia Disposición Adicional Primera LPAC, de la regulación de procedimientos, de todo tipo, contenidos en las leyes especiales por razón de la materia. Lo que exige determinar, en este caso, si la legislación de haciendas locales, en la que se regula el procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales, es una ley especial por razón de la materia. Y en tal sentido, es importante recordar que esta característica de legislación especial es proclamada por la propia Ley de Bases de Régimen Local, en su art. 111, que previene que "[...] Los acuerdos de establecimiento, supresión y ordenación de tributos locales, así como las modificaciones de las correspondientes Ordenanzas fiscales, serán aprobados, publicados y entrarán en vigor, de acuerdo con lo dispuesto en las normas especiales reguladoras de la Imposición y Ordenación de tributos locales, sin que les sea de aplicación lo previsto en el artículo 70.2 en relación con el 65.2, ambos de la presente Ley [...]". Es decir, para la propia LBRL la de haciendas locales es una legislación especial en atención a la materia que regula.

Por tanto, no ofrece duda la relación de ley especial por razón de la materia, frente a la regulación general de la potestad reglamentaria local, contenida en la legislación de régimen local. Esta condición de procedimiento establecido por una ley especial por razón de la materia, al amparo de la Disposición Adicional Primera, 1ª LPAC, determina que sean de aplicación las normas específicas del procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales, contenidas actualmente en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), tanto respecto a la no exigencia de trámites previstos en la LPAC, como es la consulta pública previa del art. 133.1 LPAC, como respecto a los tramites adicionales o distintos que se prevén en el TRLHL. Por lo demás, es de reseñar que las reglas procedimentales del art. 17 del TRLHL establecen en sí mismas un procedimiento completo que resulta aplicable por efecto de la ley especial por razón de la materia, sin que pueda considerarse, en modo alguno, que resulte necesario acudir a ninguna norma supletoria, ex art. 149.3 CE, para completar la regulación del procedimiento, por lo que tampoco por esta vía puede ser de aplicación la regulación contenida en el art. 133.1 LPAC.

Por último, no está de más recordar que la potestad tributaria local no es una potestad originaria, sino derivada ( art. 133.2 CE), que requiere del previo ejercicio por el Estado de la potestad originaria para crear y establecer tributos locales ( art. 133.1 CE), que pueden ser obligatorios o potestativos, pero que, en todo caso, son creados y regulados -con mayor o menor exhaustividad dependiendo de su carácter facultativo u obligatorio- mediante el ejercicio de una potestad normativa que habilita los elementos esenciales de tributo, sin perjuicio del limitado ámbito de ejercicio de la potestad reglamentaria que en este ámbito tributario corresponde a las Entidades Locales. De ahí que el sentido y alcance de la consulta pública previa a la elaboración del proyecto de norma reglamentaria, que es lo singular y propio de la consulta pública previa del art. 133.1 LPAC no se acomode, en la concisa y genérica forma que dispone el primer inciso del art. 133.1 de la LPAC, a las características de la participación pública en el procedimiento de elaboración de la ordenanza fiscal en el ámbito local, pues esta iniciativa de ordenanza fiscal debe partir, en todo caso, de un conjunto de elementos normativos que resultan previamente impuestos, bien que con extensión variable, por la ley estatal. Lo expuesto aconseja que la loable finalidad de robustecer los mecanismos de participación ciudadana en la elaboración de ordenanzas fiscales se acometa, si se estimase necesaria reformar los mecanismos de participación pública ciudadana, mediante la oportuna reforma de esta legislación que es especial por razón de la materia, atendiendo a la singular conformación del ejercicio de la potestad reglamentaria local en materia fiscal.

SEXTO.- Fijación de los criterios interpretativos.

Por todo lo expuesto , fijamos como criterio interpretativo sobre la cuestión de interés casacional que el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015, no resulta exigible seguir el trámite de consulta publica previsto en el art. 133.1 LPAC, como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL.

SÉPTIMO.- Resolución de las pretensiones.

De conformidad con los criterios interpretativos fijados, hemos de estimar el recurso de casación dado que la sentencia recurrida ha inaplicado indebidamente la Disposición Adicional Primera, punto primero LPAC, al considerar nulo de pleno derecho el acuerdo de aprobación de la Ordenanza, por omisión del trámite de consulta publica del art. 133.1 LPAC, que, sin embargo no es de aplicación en este procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales, conforme a la excepción prevista en la citada Disposición Adicional Primera, apartado 1º LPAC. En consecuencia, hemos de estimar el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona, y casar y anular en este punto la sentencia recurrida, y resolviendo sobre las pretensiones de las partes, y al haber sido desestimados por la sentencia recurrida el resto de motivos de impugnación formulados por la demandante, hemos de desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Ordenanza fiscal núm. 3.16 del Ayuntamiento de Barcelona, publicada en el BOP de Barcelona de 30 de diciembre de 2019, relativa a la Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil.»

La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada al caso concreto que nos ocupa nos conduce a la desestimación de este motivo de impugnación.

QUINTO.- Nulidad de la Ordenanza por infracción de lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 39/2015 : Inexistencia de Plan Normativo.

Esta cuestión ha sido objeto de examen por esta Sala y Sección en la Sentencia nº 328/2022, de 22 de noviembre de 2022, rec. 148/2020, que se pronuncia en los siguientes términos (FD 3º):

"...

I.- Ausencia del informe de planificación normativa.

En relación con esta cuestión dice la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que " en aras de una mayor seguridad jurídica, y la predictibilidad del ordenamiento, se apuesta por mejorar la planificación normativa ex ante. Para ello, todas las Administraciones divulgarán un Plan Anual Normativo en el que se recogerán todas las propuestas con rango de ley o de reglamento que vayan a ser elevadas para su aprobación el año siguiente", novedad legislativa que se plasma en el art. 132 de la Ley, del siguiente tenor literal:

" 1. Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente.

2. Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publicará en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente."

Sobre esa misma cuestión se han pronunciado ya algunos Tribunales. Concretamente, la cuestión ha sido analizada por la Sala de lo contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León (Sala de Burgos) en su sentencia de 5 de octubre de 2020 (recurso 52/2019), en la que se da respuesta a la misma resolviéndola en los siguientes términos:

Por su parte, y en cuanto a la ausencia del informe de planificación se refiere, la STJ de la Comunidad Valenciana de 10 de septiembre de 2020 (recurso 264/2018), ha señalado que dicho defecto no constituye un vicio invalidante " pues la aprobación de la Ordenanza recurrida tiene su base en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en el año 2017 por lo que la aprobación de la Ordenanza recurrida fuera recogida en el Plan Normativo de ese año. Por otra parte pueden aprobarse ordenanzas no incluidas en dicho Plan Normativo si su aprobación está debidamente justificada, (...) ."

Sentencias que, como decimos, resuelven, desestimándolas, cuestiones similares a las que la parte actora alega en este recurso, aplicando unos criterios interpretativos que esta Sala comparte y hace suyos, por lo que dichos alegatos han de correr la misma suerte desestimatoria."

En virtud del principio de seguridad jurídica y unidad de doctrina debemos seguir el mismo criterio de la citada sentencia y, en consecuencia, desestimar este motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre el artículo 5 de la Ordenanza Fiscal y la STSJCLM nº 9/2021, de 25 de enero de 2022.

La STSJCLM nº 9/2022, de 25 de enero de 2022, dictada en el Rec. nº 675/2021, declara la nulidad del artículo 5 en relación con el artículo 10 (tarifas) de la Ordenanza Fiscal 1/2018 del Excmo. Ayuntamiento de Valverdejo.

No obstante, con carácter previo al dictado de la sentencia, el Ayuntamiento de Valverdejo acordó derogar expresamente la Ordenanza Fiscal publicada en el BOP de fecha 21 de noviembre de 2018 y aprobó una Ordenanza Fiscal, la núm. 1/2021, objeto de este recurso.

De una lectura detallada de la STSJCLM nº 9/2021, de 25 de enero, podemos concluir, en el sentido que lo hace el Ayuntamiento demandado en su escrito de contestación a la demanda, que el artículo 5 no se anuló por si solo, o por un motivo que solo afectara al artículo 5. La anulación vino producida porque la Ordenanza no distinguía en cuanto al hecho imponible y el tipo impositivo, entre los supuestos de utilización privativa del dominio público y los supuestos de aprovechamiento especial de dicho dominio, no distinguía en cuanto al tipo impositivo las distintas posibilidades de uso en cuanto a la intensidad del mismo.

La STS de 10 de marzo de 2022, rec. 5277/2019 señala que "... declarándose la nulidad del artículo 5 de la misma, en relación con el Anexo de tarifas de dicha Ordenanza, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente."

Por tanto, y como dice la demandada, el nulidad del artículo 5 de la Ordenanza 1/2018 no deriva de su propia redacción, sino de fijar un tipo de gravamen único en el anexo de tarifas sin distinguir el tipo de aprovechamiento. Una vez que el anexo de tarifas de la nueva Ordenanza sí distingue el tipo de aprovechamiento, el artículo 5 puede tener una redacción idéntica al que fue anulado.

SÉPTIMO.- Sobre el régimen de cuantificación de la Ordenanza Fiscal contenido en el artículo 5 y 10 y la vulneración de lo dispuesto en los artículos 24.1.a) y 25 del TRLRHL.

Este motivo lo abordaremos de manera conjunta, pues pese al establecimiento de submotivos, toda la argumentación viene enderezada a cuestionar la cuantificación de la base imponible y del tipo impositivo.

Con respecto a esta cuestión tenemos que partir del objeto del presente recurso, esto es, de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por instalaciones de transporte de energía eléctrica y similares constituidas sobre el suelo, subsuelo o vuelo municipal, publicada en el BOP de Cuenca en fecha 27 de septiembre de 2021 (BOP núm. 112). En consecuencia, las alegaciones que hace la parte actora con respecto a la escasa entidad del aprovechamiento especial del dominio público municipal que hacen las instalaciones de transporte de energía eléctrica, son cuestiones que afectan a la liquidación que en su caso pueda girarle en su momento el Ayuntamiento. No es éste el procedimiento en el que la demandante tiene que atacar o explicar si el aprovechamiento que hace del dominio público municipal es compatible o incompatible con otros usos, porque, como puntualiza el Letrado del Ayuntamiento en su contestación a la demanda, la demandante no sabe qué tipo impositivo se le va a aplicar en la liquidación que se practique. La Ordenanza recoge tres posibilidades: la utilización privativa, el aprovechamiento especial intenso y el aprovechamiento especial ligero. A la demandante se le liquidará la tasa en virtud de la clase e intensidad del uso del dominio público que realice, pero eso no se produce en la Ordenanza, sino con el acto administrativo de liquidación de la tasa correspondiente a cada sujeto pasivo. Es importante determinar la entidad del aprovechamiento especial para aplicar un tipo u otro, pero es un debate que no procede hacer en este momento, pues, como ya hemos dicho, es una cuestión que habrá de examinar en su caso cuando el Ayuntamiento le gire la liquidación.

En cuanto al fondo, ha de convenirse con el Letrado del Ayuntamiento, que la Ordenanza y el ITE no se limitan a recoger exclusivamente el gravamen sobre el aprovechamiento especial, distinguiendo tres intensidades de aprovechamiento. La Ordenanza recoge el supuesto de utilización privativa, y, por otro lado, recoge el supuesto de aprovechamiento especial, distinguiendo el aprovechamiento especial de uso intenso y el aprovechamiento especial de uso ligero.

Es cierto que el art 3.1 de la Ordenanza habla de "uso privativo", sin embargo, si nos fijamos en su redacción comprobamos que en realidad regula la "utilización privativa". En concreto, el artículo 3.1 dispone: " Uso privativo. En el sentido literal del término, se considerará en este supuestos a aquellos aprovechamientos en los que las instalaciones ocupen de manera exclusivael suelo público de manera que impidan, menoscaben o limiten de forma excluyente cualquier otro uso distinto al de la instalación ocupante". Si analizamos el artículo 3.1 de la Ordenanza en relación con el artículo 3.2 y 3.3 podemos comprobar que el artículo 3.1 define la utilización privativa, como el uso excluyente del dominio público por el sujeto pasivo, en contraposición a lo establecido en los Arts. 3.2 y 3.3 relativos a los dos tipos de aprovechamientos especial, intenso y ligero, que dependen de la intensidad del uso no exclusivo por parte del sujeto pasivo. La definición del "uso privativo" que hace el artículo 3.1 de la Ordenanza Fiscal coincide, además, con la definición de "uso privativo" que hace el artículo 85.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Dice este artículo "Es uso privativo el que determina la ocupación de una porción de dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados".

Por otro lado, en cuanto al incumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a partir del 3 de diciembre de 2020, debemos advertir que el Tribunal Supremo no ha declarado improcedente aplicar un tipo de gravamen del 5% al aprovechamiento especial. Lo único que requiere es que la ordenanza "en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa", como ponen de relieve los autos de aclaración.

Llegados a este punto es necesario realizar una cita de la evolución jurisprudencial del Tribunal Supremo. Así las cosas, el propio TS explica por qué en sentencias de 2016-2019 analizó ordenanzas similares a la presente y dio por bueno el tipo de gravamen por razón de la intensidad o el tipo de aprovechamiento tal y como aparecía definida en el ITE y en diciembre de 2020 (3-12-2020, rec. 3099/2019), la controversia es distinta al analizarse si era procedente analizar la intensidad del uso del demanio para distinguir ambos supuestos de uso. En este sentido, y, por todas, la reciente STS de 24 de mayo de 2022 (rec. 1710/2020) resuelve la siguiente cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

"Matizar, precisar, o revisar, en su caso, la jurisprudencia establecida, concretando si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza".

Pues bien, el TS se remite de un lado a la sentencia núm. 1659/2020, de 3 de diciembre (rec. 3099/2019), que es la que invoca la parte actora, y en la que se afirmaba:

"TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.

1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.

Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.

2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.

Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.

A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.

3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.

En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.

Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.

En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012), en la que afirmamos lo siguiente:

"(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a las elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[para valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.

Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).

Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, más cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".

Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes".

Asimismo, transcribe en parte, la posterior sentencia 1490/2021, de 15 de diciembre, rec. 7869/2020, que contiene nuevos argumentos. Así:

"Por un lado, que "ha de convenirse que lo trascendente a efectos de la procedencia de la tasa es que se lleve a cabo la cesión del dominio público, sea cual sea el sistema a través del cual se realice, esto es, ante concesiones como autorizaciones o cualquier otro sistema de adjudicación del dominio público, para su aprovechamiento especial o utilización privativa por los autorizados o adjudicatarios, y la Ordenanza que analizamos se incardina en este esquema, de suerte que aun cuando se acogiera que en exclusividad la parte recurrente posee un aprovechamiento especial, resulta incontestable que la Ordenanza regula la cesión del dominio público en ambas modalidades de aprovechamiento especial y utilización privativa, que es lo trascendente para examinar la corrección o no de la regulación realizada de la tasa".

Y, por otro, con respecto a la aplicación al caso el art. 64 de la LTPP, que "basta con recordar que dispone el art. 9.2 de la Ley 8/89, de tasas y precios públicos, que "La presente Ley se aplicará supletoriamente respecto de la legislación que regula las tasas de las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales"; la autonomía de las entidades locales conlleva su habilitación para establecer y exigir sus tributos, pero siempre dentro del marco normativo del Estado en materia de las Haciendas locales, y sin perjuicio de las leyes que dicten las Comunidades Autónomas, constituyendo la fuente formal de expresión del ordenamiento tributario local las Ordenanzas fiscales, las cuales, necesariamente deben de ajustarse a las disposiciones generales tributarias reguladoras de la materia, siendo de aplicación supletoria respecto de la regulación de las tasas locales lo dispuesto en la expresada ley reguladora de las tasas estatales, tal y como se ha visto. Sin que a los efectos que interesa, dado el sistema de fuentes, tenga trascendencia alguna el reglamento sobre bienes al que se refiere la parte recurrida, más cuando no existe contradicción alguna entre la regulación realizada por las citadas leyes y este reglamento."

En esta STS de 24 de mayo de 2022 se acoge nuevamente la Jurisprudencia fijada a partir de la núm. 1659/2020, 3 de diciembre, recurso 3099/2019, que aquí sólo reproducimos en el apartado relevante:

"6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:

a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".

Como podemos deducir de la STS de 31 de octubre de 2013, "las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste". Por tanto, el gravamen debe ser tan limitado como limitada sea la inmisión sobre el terreno aprovechado de manera especial por la mercantil.

Esta es la posición que también mantiene nuestro Alto Tribunal en la reciente sentencia de 24 de mayo de 2022, núm. 605/2022, rec. casación 2328/2020:

"En resumen, el auto solo nos pregunta acerca de la segunda de las cuestiones sobre las que ha venido interrogando a la Sala en toda la serie de recursos promovidos contra sendas sentencias de la Sala de esta jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid.

En el escrito de interposición, a la vista del auto y de que la cuestión del 5 por 100 ya había sido ya resuelta en asuntos precedentes, REE postula la aplicación al caso de la doctrina ya reiterada, con anulación de la ordenanza en su artículo 5 y anexo, que no fue apreciada por la Sala de instancia.

Aunque no haya incongruencia ex silentio en un sentido estricto -en el recurso de apelación se alegó la falta de proporcionalidad de la tasa por varios motivos distintos de su cuantificación y, entre ellos, por gravarse con un 5 por 100 del valor del suelo el aprovechamiento especial-, la sentencia no termina de abordar, aunque puede inferirse de modo un tanto genérico, que la ordenanza es proporcional, sin examinar específicamente la cuestión neurálgica de la falta de distinción, en ella, entre uso privativo y aprovechamiento especial.

En el fondo late un problema de prueba, que la sentencia no analiza, el de la concreta intensidad de uso del demanio local por parte de REE a través de sus conducciones eléctricas. (...) Nada afirma el Ayuntamiento recurrido sobre el hecho de que estemos ante un uso privativo del demanio local, ni identifica en lo más mínimo las razones para llegar a esta conclusión, ni podría ser compartido tal criterio, a menos que la sentencia de apelación hubiera analizado al respecto la eventual prueba propuesta y admitida, máxime cuando el auto de admisión parte de la base, para su interrogante, de proponer si "es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento, partiendo de que, a juicio de la sala, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo" .

Sentado lo anterior, y tratándose de una cuestión de "onus probando", se trata de ver en el Anexo de Tarifas, referido en el art 4 de la OF, qué usos y medidas acarrean tales conducciones eléctricas aéreas, a modo de lo que el TS estableció en su sentencia de 31 octubre de 2013 ya dicha y recordado en la reciente de 24 mayo de 2022, num. 605/2022 acerca del parámetro de la intensidad. Recordar asimismo conforme a tales sentencias que el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan el territorio municipal de dominio público y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Nótese que sobre tal tasa anual, el tipo impositivo general del 5% (inferior al 6% fijado por el art 92 Reglamento de bienes ya comentado, y por tanto, el 5% no es desproporcionado) queda acreditado que el tipo de gravamen del 5% elegido por la demandada ha tomado como referencia, en el único sentido de formar criterio, el Reglamento de Bienes y la LMTPP ya dichas, como si de una cesión de uso de bien patrimonial se tratase, máxime la vocación indefinida de permanencia de las instalaciones de transporte de energía eléctrica."

Con aplicación de esta doctrina al supuesto que enjuiciamos esta Sala entiende ajustada a Derecho la OF de referencia y su régimen de cuantificación, ya que aquélla sigue la línea jurisprudencial "ut supra" diferenciada del 2013 y 2020 distinguiendo entre lo supuestos de utilización privativa y los supuestos de aprovechamiento especial, y, en este último caso, en virtud de la intensidad de dicho aprovechamiento o uso, distinguiendo tres tipos impositivos, en base a los argumentos establecidos en el ITE: un

- El 5% para los supuestos de utilización privativa del dominio público. El "uso privativo" es definido en el artículo 3.1 de la Ordenanza: " En el sentido literal del término, se considerará en este supuesto aquellos aprovechamientos en los que las instalaciones ocupen de manera exclusiva el suelo público de forma que impidan, menoscaben o limiten de forma excluyente cualquier otro uso distinto al de la instalación ocupante" (artículo 3.1 de la Ordenanza)

- El 3,25% para el aprovechamiento especial intenso. El artículo 3.3 de la Ordenanza define este aprovechamiento como "aquellos aprovechamientos en los que la instalación o actividad que ocupa el dominio público produzca una afectación sobre el mismo que, aun no siendo estrictamente privativa por permitir algunos usos distintos, estos usos compatibles sean irrelevantes o accesorios para la naturaleza del suelo considerado y, al mismo tiempo, el aprovechamiento grabado implica una limitación total o muy intensa de los usos propios o esenciales de la naturaleza del dominio público.

En caso de ser posible alguna cuantificación numérica del afectación, bien sea en términos económicos o en cualesquiera otros similares, se establece como índice para considerar uso especial intenso el que el aprovechamiento de que se trate produzca mermas o limitaciones del 75% o superiores de los usos propios y naturales del dominio público considerado" (.

- El 1,5% para el aprovechamiento especial ligero, que se define en el artículo 3.2 de la Ordenanza de la siguiente manera: "Quedarán clasificados en este nivel aquellos aprovechamientos en los que la incidencia de la instalación ocupante, tanto en forma física como por medio de servidumbres, produzca una afectación ligera en el suelo ocupado, permitiendo o haciendo compatibles otros usos distintos del mismo. En particular, en lo que se refiere a los usos propios, típicos y esenciales de la naturaleza del suelo de que se trate, cuando estos no se vean afectados de manera significativa.

Como en el supuesto anterior, de resultar posible una evaluación económica del afectación producida, se considerará aprovechamiento especial ligero, cuando la afectación y limitación de los usos del suelo sea inferior al 75% del total que correspondería supuesto de uso privativo".

En cuanto a los tipos de gravamen del 1,5% y del 3,25% son válidos y están debidamente motivados en el ITE. Como dice el Letrado del Ayuntamiento "El margen de maniobra" de la administración local en este ámbito es amplio y ni los Tribunales, ni menos las empresas eléctricas, son competentes para decidirlo. Por debajo del 5% (a lo cual obliga el TS para la utilización privativa, exclusiva y excluyente), entre el 0% y el 4,9 % serían válidos. Y en Valverdejo puede ser el 3,25 % y en el municipio cercano podría ser válido el 4%. Las dos Ordenanzas serían legales. Estos criterios están recogidos de forma continuada en las sentencias del Tribunal Supremo ( STS 95/2017, de fecha 18 de enero de 2017, rec. 1473/2016 , entre otras)".

Por otro lado, no ha quedado probado por la actora en virtud del principio de carga de la prueba que los tipos de gravamen sean desproporcionados o inadecuados, no bastando meras alegaciones desprovistas de pericial técnica alguna, basadas en unas STS en las se enjuiciaban tasas con un mismo porcentaje de tipo de gravamen 5% indiferenciado, y no como en el presente caso, en que existe una diferenciación clara de tipos de gravamen según nos encontremos en un supuesto de utilización privativa, o en un supuesto de aprovechamiento especial, y en este último caso, según el aprovechamiento especial sea intenso o ligero. No cabe hablar de motivación insuficiente en su faceta de publicidad y transparencia en los tipos de gravamen a la vista de todo el expediente administrativo, en especial, el ITE cuya motivación consideramos suficiente para la apoyatura de la ordenanza cuestionada.

Procede también desestimar la alegación que hace la parte actora de que la Ordenanza Fiscal crea confusión y vulnera el principio de seguridad jurídica al regular los diferentes supuestos de intensidad del uso que se hace del demanio público dentro del artículo 3 relativo al "hecho imponible" en vez de en el artículo 5 relativo a la "cuota tributaria". El artículo 3 define el hecho imponible y recoge los conceptos que van a ser objeto de tributación. Por su parte, el artículo 5 recoge el concepto de tipo de impositivo, la fórmula de cálculo de los tres tipos diferentes que se aplican, el primero, para la utilización privativa, y el segundo y tercero, para los aprovechamientos especiales. La Sala considera que se trata de una técnica legislativa que no genera confusión y no vulnera el principio de seguridad jurídica. No obstante, como advierte el Letrado del Ayuntamiento, el posible defecto que pudiera suponer la preferencia por una u otra ubicación en el texto normativo no puede ser calificado como vicio de nulidad. La parte actora ha podido argumentar su demanda sin ningún tipo de problema en cuanto al entendimiento de la ordenanza.

Finalmente, diremos que en las Sentencias aludidas y en que se basa la parte recurrente, el Tribunal Supremo no cuestiona la determinación ni cuantificación de la base imponible, antes bien, la da por correcta. Por lo tanto consideramos que no cabe ahora reabrir ese debate ya zanjado por el Alto Tribunal.

Con ello, se desestima el motivo impugnatorio y con ello el recurso.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la L.J.C.A., la parte actora deberá abonar las costas causadas en este procedimiento limitadas a la cuantía máxima de 2000 euros (IVA excluido) en concepto de honorarios de Letrado.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,