Sentencia Contencioso-Administrativo 149/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 184/2020 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Sobre la causa de inadmisibilidad planteada por la defensa de la TGSS. Desestimación.

- Pl anteamiento de la cuestión por la TGSS y alegaciones de la parte recurrente

Se plantea por la defensa de la TGSS en su contestación a la demanda, como cuestión previa, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69 e) LJCA , en relación al artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al haberse presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido. Concretamente, se indica que consta en el expediente administrativo, folios 133 y siguientes, que el recurso de alzada fue resuelto mediante resolución de fecha 6-3-2019, siendo notificado en fecha 18-3-2019, folio 146, mientras que el escrito de interposición de recurso se realiza en fecha 10-3-2020, según decreto de 24-7-2020.

Por ello, entiende que a la fecha de entrada de la interposición del presente recurso contencioso administrativo había transcurrido el plazo de dos meses establecido en la Ley.

La mercantil "CONSOLIDACIONES BERENGUELA DE CASTILLA, S.L" presentó escrito de alegaciones oponiéndose a la causa de inadmisibilidad, indicando como no se podía entender notificada la resolución, de fecha 6 de marzo de 2019, el día 18 de marzo de 2019, cuando la empresa no tenía acceso a la sede electrónica por haber sido dada de baja automáticamente de dicha base de datos, puesto que, con motivo de la resolución de fecha 21 de diciembre de 2018, la Tesorería General de la Seguridad Social procede a ejecutar la resolución, lo que impide pueda comparecer en la sede electrónica de la seguridad Social, incluso a efectos de notificación electrónica.

Asimismo, señala que, a efectos de notificaciones, especificó un domicilio en su escrito de fecha 11 de febrero de 2019, con ocasión de la interposición del Recurso de Alzada impugnando la Resolución de fecha 21 de diciembre de 2018 de la Tesorería General de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Ciudad Real, correspondiente al Letrado que interpone en nombre de la citada Sociedad dicha impugnación, sin que se haya intentado notificar en el domicilio del Abogado tal resolución, por lo que se debe de entender no realizada la notificación.

- So bre la normativa de aplicación vigente a la fecha de notificación de la resolución impugnada.

Antes de abordar la resolución de dicha causa de inadmisibilidad, debemos citar la normativa de aplicación a las notificaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social vigente a la fecha de notificación del recurso de alzada, comenzando por Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre:

"Artículo 132. Notificaciones de actos administrativos por medios electrónicos

1. Las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados (...)

( ...) 3. A los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , las notificaciones realizadas en la sede electrónica de la Seguridad Social se entenderán rechazadas, cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido..."

El artículo 9.2 del Real Decreto 1415/2004 de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 708/2015 de 24 de julio, que entró en vigor el 26 de julio de 2015, dispone que:

" 2. La práctica de las notificaciones en materia de gestión recaudatoria de la Seguridad Social se realizará por medios electrónicos o en el domicilio o lugar que corresponda, en los siguientes términos:

a) Respecto a los sujetos responsables del pago de deudas con la Seguridad Social, obligados a incorporarse o incorporados voluntariamente al Sistema de remisión electrónica de datos (RED), todas las notificaciones se efectuarán obligatoriamente mediante comparecencia en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social,...

Las notificaciones electrónicas se entenderán practicadas, a todos los efectos legales, en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, siempre que aquel tenga lugar dentro de los diez días naturales siguientes a la puesta a disposición de la notificación correspondiente.

De rechazarse expresamente la notificación se tendrá por efectuado el trámite, continuándose el procedimiento. La notificación también se entenderá rechazada, con idéntico efecto, de no accederse a su contenido dentro del plazo indicado en el párrafo anterior..."

En el mismo sentido, el artículo 14.2 de la Ley 39/2015 establece expresamente la obligación de las personas jurídicas de relacionarse telemáticamente con la administración pública, al disponer:

"2. En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas".

Respecto a las notificaciones telemáticas, el artículo 43 de la Ley 39/2015 dispone:

"Artículo 43. Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos

1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación .

2 . Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido . 3 . Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40 .4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso."

Aunque no fuese aplicación a la fecha que nos concierne, no podemos dejar de citar Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social, que sustituye a la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo. Cabe destacar los siguientes preceptos :

AR TÍCULO 4. SUJETOS OBLIGADOS A RECIBIR NOTIFICACIONES Y COMUNICACIONES POR MEDIOS ELECTRÓNICOS.

"1. Estarán obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración de la Seguridad Social:

a) En todo caso, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, así como quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, cuando la notificación o comunicación se produzca por razón del ejercicio de dicha actividad profesional........."

AR TÍCULO 6. PUESTA A DISPOSICIÓN DE LAS NOTIFICACIONES Y COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS EN LA SEDESS.

" 1. En los supuestos previstos en el artículo 4.1, párrafos a) y b), las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición tanto del obligado a recibirlas como, en su caso, del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal o, en su defecto, del número de Seguridad Social de aquel, en los términos previstos en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo. No obstante, el sujeto obligado podrá optar en cualquier momento por que las notificaciones y comunicaciones electrónicas a él dirigidas se pongan exclusivamente a su disposición, o a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación."

- So bre la jurisprudencia de aplicación a la notificación de resoluciones administrativas.

Asimismo, la aplicación de la referida normativa no la podemos efectuar sin citar la jurisprudencia sobre la eficacia de las notificaciones de los actos administrativos.

Como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2021 ( Rec. Casación 6099/2019 ) sobre la eficacia de las notificaciones, citando jurisprudencia anterior, " con carácter general, la eficacia las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, lo que comporta inevitablemente un importante grado de casuismo en la materia.

Ahora bien, esta precisión de partida no impide que se puedan establecer una serie de parámetros que permitan abordar la eficacia de las notificaciones tributarias con un cierto grado de homogeneidad en su tratamiento. La existencia de un número considerable de pronunciamientos de esta Sala aconseja realizar un esfuerzo sistematizador que permita, sin olvidar el necesario análisis del caso, incorporar criterios interpretativos a la hora de abordar su tratamiento.

El punto de partida de esta labor no puede ser otro que, como ha señalado el Tribunal Constitucional, reconocer que los actos de notificación " cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes" ( STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2); teniendo la " finalidad material de llevar al conocimiento" de sus destinatarios los actos y resoluciones " al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva" sin indefensión garantizada en el art. 24.1 CE ( STC 59/1998, de 16 de marzo , FJ 3; en el mismo sentido, SSTC 221/2003, de 15 de diciembre , FJ 4; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2).

Una vez reconocida la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del procedimiento administrativo, resulta necesario poner de manifiesto que es doctrina del Tribunal Constitucional que, en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo "el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución" ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 3; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el "consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados" [ SSTC 155/1988 , FJ 4; 112/1989 , FJ 2; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio , FJ 2; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6. En igual sentido Sentencias de esta Sala de 25 de octubre de 1996 (rec. apel. núm. 13199/1991), FD Cuarto ; y de 22 de marzo de 1997 (rec. de apel. núm. 12960/1991), FD Segundo].

Igual doctrina se contiene en distintos pronunciamientos de esta Sala. En particular, hemos aclarado que el rigor procedimental en materia de notificaciones " no tiene su razón de ser en exagerado formulismo, sino en constituir una pieza clave para la proscripción de la indefensión y la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva que consagran el Art. 24 de la Constitución " [ Sentencias de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991 ), FD Primero; de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001 ), FD Tercero; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto]; hemos afirmado que las exigencias formales " sólo se justifican en el sentido y en la medida en que cumplan una finalidad" ( Sentencia de 6 de junio de 2006 , cit., FD Tercero); hemos dicho que "todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación" entre el órgano y las partes " no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido" [ Sentencia de 25 de febrero de 1998 , cit., FD Primero]; hemos destacado que " el objeto de toda notificación administrativa y de las formalidades de que ha de estar revestida, para tener validez, es el de garantizar que el contenido del acto, en este supuesto de la liquidación tributaria, llegue a conocimiento del obligado" [ Sentencia de 7 de octubre de 1996 (rec. cas. núm. 7982/1990 ), FD Segundo]; hemos declarado que "[l] os requisitos formales de las notificaciones, que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de si mismo" [ Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572 /1998 ), FD Tercero]; y, en fin, hemos dejado claro que " lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas", de manera que " cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones, lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado" [ Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec, cas. núm. 7637/2005 ), FD Cuarto].

En otros términos, "y como viene señalando el Tribunal Constitucional " n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE " ni, al contrario, " una notificación correctamente practicada en el plano formal" supone que se alcance " la finalidad que le es propia", es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991 , FJ 5; 290/1993 , FJ 4; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que la Administración no indaga suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado antes de acudir a la notificación edictal, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado" [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero]." ........

....." 4. Partiendo de tales criterios lo relevante será determinar en el concreto caso examinado, si la resolución llegó a conocimiento tempestivo del interesado."

- So bre los hechos de trascendencia en la notificación litigiosa.

A la hora de atender a la aplicación de la normativa invocada por la defensa de la TGSS en favor de su pretensión, y a la vista de las respuestas dadas al interrogatorio de preguntas planteadas por la empresa en sede probatoria, debemos atender a la casuística concreta del presente procedimiento, tal y como indica la jurisprudencia.

En tal sentido, consideramos oportuno dejar constancia de tres circunstancias de indudable trascendencia a hora de valorar si la notificación electrónica efectuada a la empresa recurrente por parte de la TGSS de la resolución del recurso de alzada tiene la eficacia necesaria para dar inicio del plazo de los dos meses del art. 46 de la LJCA.

- En primer lugar, que la resolución, de fecha 21/12/2018, de la Administración 13/01 de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se declara indebida la inscripción en el Registro de Empresarios de la empresa CONSOLIDACIONES BERENGUELA DE CASTILLA, S.L., con código de cuenta de cotización NUM000, por simulación de relación laboral, no le fue notificada a la empresa en sede electrónica, sino por correo postal, el día 09/01/2019, en su domicilio sito en la C/ Benito Gutierrez de Madrid ( folio 21-22 del expe.).

- En segundo lugar, se puede ver como D. Aquilino, mediante escrito presentado con fecha registro de 11 de febrero de 2019, interpuso recurso de alzada en representación de CONSOLIDACIONES BERENGUELA DE CASTILLA SL, indicando como domicilio a estos efectos, el de Ciudad Real, sito en la AVENIDA000, NUM001 ( folio 23 exp.).

- Por último, que la notificación de la desestimación del recurso de alzada puesta a disposición en la Sede Electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social respecto de la mercantil CONSOLIDACIONES BERENGUELA DE CASTILLA SLU, se tuvo por notificada, al ser " rechazada por transcurso de plazo", con fecha 18/03/2019 a las 02:15:48 horas ( folio 146), sin constar ningún otro tipo de notificación o posible conocimiento de la empresa de la desestimación del recurso de alzada.

- De sestimación de la causa de inadmisibilidad.

De todo lo expuesto, esta Sala concluye que la resolución desestimatoria del recurso de alzada no llegó a conocimiento tempestivo de la mercantil recurrente, por lo que no puede tener acogida la causa de inadmisibilidad planteada por la TGSS en su contestación a la demanda, toda vez que la notificación en sede electrónica no reúne las condiciones para dar inicio al cómputo del plazo de los dos meses ( art. 46 LJCA).

En efecto, no aclara la Administración, ni tampoco justifica en atención a la normativa que cita en apoyo de su pretensión, la razón por virtud de la cual la resolución inicial, de 21 de diciembre de 2018, le fue notificada a la empresa por medio del correo postal dirigido a su domicilio y, en cambio, constatada su eficacia, la notificación de la resolución conteniendo la desestimación del recurso de alzada se efectuó en la sede electrónica, cuando no consta haber sido el medio utilizado en notificaciones anteriores. Tal forma de proceder es contrario al más elemental principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), principio que engloba los de confianza legítima y buena fe de los administrados en el proceder anterior de la Administración.

Pero es más, lo anterior tiene especial trascendencia si nos detenemos en el hecho de que la empresa especificó un domicilio a efectos de notificaciones, en su escrito de fecha 11 de febrero de 2019, con ocasión de la interposición del Recurso de Alzada impugnando la Resolución de fecha 21 de diciembre de 2018 de la Tesorería General de la Seguridad Social, y que se correspondía con el del Letrado que actuaba en representación de la Sociedad, aportando poderes a tales efectos, sin que se haya intentado notificar la resolución en dicho domicilio.

La falta de inscripción de dicho apoderamiento en el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Sede Electrónica de la Seguridad Social, que esgrime la TGSS en su informe para justificar que no efectuase la notificación en dicho domicilio, no puede tener la eficacia obstativa que se pretende pues para ello debería haber sido objeto de un previo requerimiento de subsanación por parte de la Administración ( art. 73.3 Ley 39/2015 ).

En conclusión, debemos desestimar la causa de inadmisiblidad y abordar la resolución de los restantes motivos de impugnación esgrimidos por la mercantil recurrente en su escrito de demanda.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad del procedimiento por haberse prescindido del procedimiento legalmente establecido.Normativa y Jurisprudencia de aplicación acerca de la necesidad de planteamiento previo a la declaración de baja por simulación de la relación laboral de demanda ante la Jurisdicción Social.

Una vez determinada la decisión administrativa objeto de impugnación, y las pretensiones de las partes en el presente procedimiento, debemos comenzar analizando la pretensión de nulidad esgrimida por la parte actora fundada en la inexistencia de procedimiento previo a la declaración de indebida la inscripción en el registro de empresarios con efectos de 23 de marzo de 2017 y por simulación laboral, así como declarar indebidas las altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores de la empresa.

Se trata de una cuestión sobre la que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras, en reciente sentencia de 3 de febrero de 2023 ( PO 546/2020 ), - firme por decreto de 4/04/2023-. En dicha sentencia recogíamos un criterio que, por razones de igualdad en la aplicación del Derecho, seguridad jurídica y unidad de doctrina, debemos reiterar en la presente litis, siendo conocedor este Tribunal del pronunciamiento de la Sala de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, por auto nº 7, del 25 de abril del 2023 , resolviendo el conflicto de competencia entre la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Social, en favor de la primera en los términos allí indicados, pero también debemos partir del posterior pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de mayo de 2023 ( Recurso 1631/2021), que mantiene el criterio seguido por esa misma Sala de lo Contencioso Administrativo, siendo, por tanto, una cuestión que no se encuentra zanjada, como lo demuestra el reciente auto del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2023 ( Recurso 4797/2022 ), donde citan ambos pronunciamientos del Tribunal Supremo, y para la adecuada formación de jurisprudencia sobre la cuestión.

Por ello, debemos comenzar recordando aquellos preceptos que invoca la TGSS en sus resoluciones para justificar su pretensión anulatoria del alta de la trabajadora. Entre otros, los artículos 16 y 139.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), que establecen la forma de practicar la afiliación, altas y bajas de trabajadores, y también regulan las actuaciones de oficio, y los artículos 136 y siguientes de la misma Ley General fijan el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social ( y anteriormente ya aparecían también recogidos en los arts 13 y concordantes del TRLGSS 1/1994, de 20 de junio)

- Los artículos 3 y 4 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero (BOE de 27 de febrero), regulan la competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de altas y bajas de trabajadores, sin perjuicio de la función inspectora, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tanto en orden al levantamiento de las actas como de la emisión de informes que procedan. Así, cuando la Tesorería General actúa de oficio, lo hace en base a su competencia para emitir dichos actos de oficio, amparada en las normas que regulan su funcionamiento, es decir, con competencia propia. Los artículos 7 y 29 a 35 del citado Reglamento General regulan la forma de practicarse las altas y bajas de los trabajadores y la actuación de oficio.

- El artículo 54.1 del citado Reglamento General señala que la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la Entidad Gestora o Colaboradora y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas, así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma.

- ARTÍCULO 55. FACULTADES DE REVISIÓN: LÍMITES. RECTIFICACIÓN DE ERRORES.

1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento.

-El artículo 56. PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE OFICIO.

1. Podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos, así como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de derechos.

2. Se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia.

Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes.

Antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

3. Las resoluciones por las que revise, si procediere, sus anteriores actos de inscripción, afiliación, formalización de la cobertura frente a las contingencias profesionales o, en su caso, de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, altas, bajas y variaciones de datos, declarándolos indebidos y fijando los efectos de los mismos en los términos establecidos en los artículos siguientes, serán motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho, y se notificarán a los interesados conforme a lo establecido en los artículos 58 y 59 de dicha Ley 30/1992, de 26 de noviembre ."

En tal sentido, y a la hora de interpretar dichos preceptos, así como para fijar su posible ámbito de aplicación a situaciones en las que la TGSS concluye que procede declarar la baja de una empresa o de un trabajador por considerar que su alta fue consecuencia de una simulación de la relación laboral, supuesto en el que ahora nos encontramos, debemos traer a colación la jurisprudencia que podemos encontrar recogida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, nº 594/2023, de 16 de mayo ( Recurso 1631/2021 ). En dicha sentencia, se viene a confirmar la jurisprudencia anterior de esa misma Sala de lo Contencioso Administrativo en la que se considera que para la revisión de los actos de la Seguridad social no rige por el artículo 103 LRJ-PAC, sino por su legislación específica, y como, de forma más concreta, el artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral establece, en la redacción vigente a la fecha de las presentes actuaciones, que las entidades gestoras o los servicios comunes no pueden revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios debiendo acudir a la Jurisdicción Social, salvo rectificación de errores o revisión por omisión o inexactitud en la declaración por el beneficiario. Salvo esos dos supuestos, es preciso planear una demanda para modificar la relación laboral.

Y para justificar su pronunciamiento, destaca las razones que expone la sentencia de esa misma Sala, nº 2213/2016, de 11 de octubre (casación 673/2015 ), de cuyo fundamento jurídico cuarto extrae los siguientes fragmentos:

" CUARTO.- Esta Sala, en sentencia de esta Sección de 8 de julio de 2014, recaída en el recurso de casación núm. 3416/2012 , y otras dos de la misma fecha y Sección, recursos de casación núms. 2628 y 3540/2012, ha abordado las cuestiones que suscitan los motivos de casación ahora analizados, y al criterio en ellas expresado hemos de estar ahora, por exigencias del principio de unidad de doctrina, haciendo la salvedad de que la única diferencia es la vigencia en los supuestos allí enjuiciados del art. 145 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, ahora sustituido con redacción sustancialmente igual por el art. 146 de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social .

[...]

Retomando ya el examen de la jurisprudencia elaborada a propósito de la cuestión suscitada, la sentencia antes citada, dictada por esta Sala y Sección en fecha 8 de julio de 2014 (rec. cas. núm. 3416/2012 ), en la que también se basa la sentencia recurrida, dice así: "QUINTO.- (...), tiene razón la sentencia impugnada cuando dice que la revisión de los actos de la Seguridad Social no se rige por el art. 103 LRJ-PAC , sino por su legislación específica, tal como ordena la disposición adicional 6ª de la propia LRJ-PAC . Y es igualmente exacto que dicha legislación específica viene dada por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral -que estaba en vigor cuando se dictaron las resoluciones administrativas recurridas y, por consiguiente, es ratione temporis aplicable al presente caso- y por los arts. 54 y siguientes del Real Decreto 84/1996 .

Una vez sentado lo anterior, sin embargo, esta Sala no puede estar de acuerdo con el modo en que la sentencia impugnada interpreta y aplica las citadas normas. El art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral comenzaba estableciendo: "Las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido." Y a renglón seguido añadía: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario".

En parecido sentido, el apartado segundo del art. 55 del Real Decreto 84/1996 dispone: "Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarificación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario".

De los preceptos que se acaban de reproducir resulta que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda -debe entenderse que frente al beneficiario del acto- ante el Juzgado de lo Social competente. Obsérvese que esto no es algo radicalmente diferente de lo que, como regla general para la revisión de los actos administrativos anulables, establece el art. 103 LRJ-PAC , donde se exige que sea la Administración quien -previa declaración de lesividad del acto- interponga demanda contra el particular. Nuestro derecho se funda, así, en la idea de que la Administración no puede por su sola autoridad dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto.

Las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996 , son: primera, que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC ; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en gran medida -cuando no totalmente- en datos declarados por los particulares: si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad.

Trasladando las anteriores consideraciones a la circunstancias del presente caso, nadie discute -y así resulta de la lectura del expediente administrativo- que las resoluciones administrativas recurridas fueron dictadas en un procedimiento expresamente calificado de "revisión de oficio"; y está igualmente fuera de cuestión que mediante dichas resoluciones se dejó sin efecto, por considerarla legalmente improcedente, la inclusión del afectado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, privándole así de las facultades y ventajas que tal régimen especial comporta. Esto significa que la Seguridad Social ha procedido por sí sola, sin presentar la correspondiente demanda ante el Juzgado de lo Social, a revisar un propio acto declarativo de derechos; algo que, según se ha expuesto, resulta contrario a lo ordenado por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral [hoy art. 146 de la LRJS ] y el art. 55 del Real Decreto 84/1996. Debe señalarse, en este orden de consideraciones, que ni en vía administrativa ni en vía contencioso- administrativo se ha tratado de justificar las resoluciones administrativas recurridas sobre la base de que tuvieran por objeto la simple rectificación de errores materiales o que hubiesen sido ocasionadas por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario; es decir, no se ha alegado -ni menos aún demostrado- que el presente caso sea subsumible en alguna de las dos excepciones a la regla general que exige acudir a la jurisdicción para la revisión de los actos declarativos de derechos de la Seguridad Social.

[...]"

Continúa diciendo la STS de 16 de mayo de 2023 , que : " Esta doctrina es plenamente confirmada en la STS nº 74/2019, de 29 de enero (recurso de casación 2972/2016 ), y abundan en la misma línea de razonamiento las recientes sentencias nº 1133/2021, de 15 de septiembre (casación 4068/2019 ) y nº 1172/2021, de 27 de septiembre (casación 3043/2020 ) y en la Sentencia nº 1012/2022, de 10 de julio (casación 2998/2020) a la que nos hemos remitido. En concreto, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia nº 1133/2021, de 15 de septiembre (casación 4068/2019 ), luego reproducido en la sentencia nº 1172/2021, de 27 de septiembre (casación 3043/2020 ), se recoge la siguiente doctrina:

"[...] El supuesto de excepción a la aplicabilidad del Régimen General de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, sin necesidad de acreditar que concurra animo defraudatorio en el mismo."

CUARTO.- Reiteración de la doctrina jurisprudencial expuesta, sin necesidad de corregirla, matizarla ni aclararla.

Visto lo argumentado por las partes en el presente recurso de casación, no apreciamos razones que nos lleven a corregir, matizar ni aclarar la jurisprudencia que hemos dejado reseñada en el apartado anterior.

Compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando señala que el artículo 146.2.a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que posibilita la autotutela para que la Administración revise sus propios actos sin necesidad de solicitar la revisión ante la Jurisdicción Social, se refiere al caso en que se hayan producido "omisiones o inexactitudes en las declaraciones de los beneficiarios", expresión ésta en la que no cabe considerar incluido el supuesto de "simulación" de la propia actividad profesional, que, como acabamos de señalar, es la base y el presupuesto mismo del alta del trabajador en la Seguridad Social.

En efecto, la decisión de la Tesorería General de la Seguridad Social de anular el alta como trabajador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos se sustentaba en la afirmación de que no se ejercía en realidad la actividad profesional presupuesto del alta; y aquella decisión no se basaba en que en la declaración del beneficiario se hubiesen facilitado datos incorrectos o inexactos, o se hubieran omitido otros, que son los casos en los que tiene cabida la revisión de oficio.

Como refiere la sentencia recurrida, lo que se cuestiona es la verdadera existencia de la actividad material profesional por cuenta propia del interesado, y la eventualidad de tratarse de una actividad simulada, que no tiene encaje en los supuestos de omisiones o inexactitudes, referidos a supuestos en que se facilitan datos documentales incorrectos o inexactos u omisiones, pero distinto al caso aquí examinado en que lo que se cuestiona es la realidad de la actividad profesional por cuenta propia. Por tanto, no puede sostenerse que la revisión de oficio, sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Social, se justifica por las inexactitudes u omisiones contenidas en la declaración del beneficiario.

En definitiva, compartimos el parecer de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco cuando concluye que estamos ante un supuesto en el que la Tesorería General de la Seguridad Social debió interesar la revisión de oficio ante la jurisdicción social, porque es la que detenta la competencia genuina para determinar si se falseó o no la actividad profesional por cuenta propia que da lugar al alta controvertida, no pudiéndose acudir a la revisión de oficio porque no concurría la excepción prevista en el artículo 146.2.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, al no tratarse aquí exactamente de un caso de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario, sino del ejercicio material de una actividad profesional independiente por parte del beneficiario necesaria para el acceso al RETA, que trasciende de una simple inexactitud u omisión en la declaración.

Y respondiendo, en fin, a la concreta cuestión señalada en el auto de admisión del presente recurso de casación, entendemos que, como regla general, cuando la Tesorería General de la Seguridad Social considere que cuando una actividad profesional es simulada o fingida, la vía para anular el alta del beneficiario no es la revisión de oficio ex artículo 146.2.a) de la ley 36/2011, de 10 de octubre , sino la formulación de la correspondiente demanda ante el órgano competente de la Jurisdicción Social."

TERCERO.- Estimación del recurso contencioso administrativo.

Aplicada la normativa y jurisprudencia expuestas al supuesto de autos, llevan a esta Sala, necesariamente, a tener que estimar el recurso contencioso administrativo y anular las resoluciones impugnadas, y con ellas la declaración que contienen, sin necesidad de tener que analizar las cuestiones de fondo por virtud de las cuales la TGSS adoptó la decisión impugnada.

En efecto, se puede ver como la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de las resoluciones impugnadas, declara indebida la inscripción de la empresa CONSOLIDACIONES BERENGUELA DE CASTILLA SL en el registro de empresarios con efectos de 23.03.2017 por simulación laboral con propósito de servir vehicularmente a fines fraudulentos, y, además, acuerda declarar indebidas las altas, bajas y variaciones de datos y bases de cotización correspondientes a los trabajadores D. Domingo, D. Eladio y D. Emilio, en los periodos que se indican. Y lo decide, directamente, tomando como referencia el contenido del informe remitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. Ahora bien, no sólo efectúa dicha declaración sin haber interesado una revisión previa ante la jurisdicción social, tal y como le correspondía por ser la que detentaba la competencia genuina para determinar si existía o no la simulación de las relaciones laborales a las que se refiere, sino que, además, la TGSS omite tramitar procedimiento administrativo alguno, incluido el previsto en el art. 56 del RD 84/1996 , aunque tampoco estemos ante un supuesto de omisiones o inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario, dando lugar a una situación de evidente indefensión a la empresa recurrente, más allá de la mera omisión del trámite de audiencia.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso contencioso administrativo y declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas, por no ser ajustadas a Derecho.

CUARTO.- Sobre las costas

En cuanto a las costas, al amparo de lo dispuesto en el art. 139 1 LJCA , procede hacer especial condena a las mismas a la TGSS, aunque limitadas a la cantidad máxima de 2.000 € por honorarios de Letrado ( IVA excluido).

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido