Sentencia Contencioso-Administrativo 198/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 7/2023 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Resolución administrativa impugnada

Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la María González, contra Resolución de fecha 12 de septiembre de 2.022, dictada por la Jefa de la Unidad de Impugnaciones, de la Dirección Provincial de Segovia de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se DESESTIMA el recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha de salida, 20/06/2022, del director de la Administración nº 1 de la Dirección Provincial de Segovia, por la que se anula el alta por cuenta ajena de la trabajadora María Teresa, con NAF NUM000 en el c.c.c. NUM001 del empleador Dionisio, efectuada el 27/04/2012, por considerar ser alta ficticia y fraudulenta.

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte actora

Frente a dicha resolución se alza la parte actora esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1º).- El Sr. Dionisio, como empleador, y Dª María Teresa, como trabajadora, suscribieron Contrato de Trabajo Indefinido del Servicio de Hogar Familiar, en fecha 27 de abril de 2.012, a tiempo completo, con una jornada laboral de 40 horas semanales, de lunes a viernes y un salario de 850,00 € al mes, con 14 pagas anuales, incluidas vacaciones y pagas extras; que fue presentado y registrado en la misma fecha, en las oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social, en su Delegación Territorial de Segovia. Ya con anterioridad, en fecha 4 de diciembre de 2.007, habían suscrito otro Contrato laboral para la prestación de servicios de limpieza, comidas y otros en el ámbito domésticos, que se mantuvo vigente hasta el 25 de diciembre de 2.010. Posteriormente, en fecha 28 de septiembre de 2.011, suscribieron nuevo contrato, también para la misma actividad laboral, que se mantuvo vigente hasta el 20 de enero de 2012.

2º).- El Sr. Dionisio y Dª María Teresa, no están casados, no son Pareja de Hecho, no tienen ninguna relación de parentesco por consanguinidad ni de afinidad; ni tampoco mantienen una relación amorosa o romántica entre ellos. El Libro de Familia figura exclusivamente a nombre de la madre. Tampoco han tributado fiscalmente de manera conjunta y no consta en ningún archivo o registro su voluntad de formar, mantener o aparentar una relación de convivencia matrimonial o de pareja. Comparten, en efecto, una misma vivienda, por meras razones de conveniencia. Económicamente, ahorran costes, en una economía ya de por sí modesta, mantienen la custodia compartida de sus hijos; y, mediante el contrato de empleada de hogar, Dª María Teresa cumple en el tiempo y condiciones estipuladas contractualmente y por un salario establecido, con su trabajo doméstico en el hogar de Sr. Dionisio.

3º).- En ningún caso ha existido ni por parte del Sr. Dionisio, como empleador, ni por parte de Dª María Teresa, como trabajadora, ni mala fe, ni ninguna intención fraudulenta. Ha pagado puntualmente los salarios pactados, como tiene reconocida la empleada, en metálico, como es perfectamente legal, y tiene abonadas las cuotas relativas a la Seguridad Social de la trabajadora, afiliada y en alta conforme a Ley.

4º).- Se considerarán familiares, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción. De acuerdo con ello todos aquellos no contemplados en el precepto quedan fuera de la exclusión. Interesante resulta la precisión del Tribunal Supremo en torno al concepto de familiares, ya que se vincula únicamente a los vínculos matrimoniales, estimando que "...la convivencia de hecho o more uxorio no encaja dentro del tipo legal contemplado en el artículo 1.3.e) del ET" [ SSTS de 24-2-2000 (Rec. 2117/1999) y de 11-32005 (Rec.2109/2004)]. En este mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su artículo 12.1. Tampoco se excluye la relación habida entre la trabajadora y empleador, aquí demandantes, por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

5º).- No existe ningún impedimento legal, doctrinal o jurisprudencial que excluya, limite o impida la existencia de una relación contractual laboral entre trabajador/a del hogar y empleador/a, aun en el supuesto caso que convivan o compartan la misma vivienda, donde se desarrolla la actividad laboral. La propia Ley General de la Seguridad Social exige a efectos de reconocer las prestaciones económicas, como puede ser la pensión de viudedad, no una mera convivencia, sino aquella constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal, estable y notoria, pero, además, inscrita en alguno de los registros específicos existentes en la Comunidades Autónoma o reconocida mediante documento público.

6º).- También nos parece interesante destacar, aunque todavía no está en vigor, el Instrumento de adhesión al Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011, publicado en el B.O.E. del pasado 3 de abril de 2023.

7º).- No tienen que justificarse, como tampoco cabe presumir la existencia de fraude por el mero hecho de compartir vivienda y, como es el caso, hijos en común, cuando socialmente considerado el compartir un mismo espacio habitacional es una solución razonable y económicamente rentable.

TERCERO. -Alegaciones de la parte demandada

A dicho recurso se opone la TGSS en su condición de parte demandada esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).-La anulación se fundamenta en la investigación de la Dirección Provincial de la TGSS de Segovia , en colaboración con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Segovia .Estas actuaciones ratifican que hay indicios suficientes para concluir que se está produciendo una situación fraudulenta puesto que la trabajadora no ha ejercido en Segovia actividad por cuenta ajena en el Sistema Especial de Empleados del Hogar para la empresa DIRECCION000.

2º).- Con carácter previo debemos indicar que la recurrente se limita a reproducir lo argumentado en el recurso de alzada sin aportar motivaciones o razonamientos específicos dirigidos a combatir la resolución de 12-09-22 de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS, lo que entendemos debería conducir a un desestimación del recurso. En este sentido nos remitimos a la Sentencia 1185/2013 de 18 de Octubre de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Sevilla).

3º).- Se pretende por La recurrente la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida. Las causas de nulidad son causas tasadas enumeradas en el artículo 47 de la Ley 39/2015. En el escrito de demanda no cita la recurrente que apartado del citado artículo entiende vulnerado por la Resolución impugnada. Únicamente , en el Recurso de alzada ,señala que serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y considera vulnerado el artículo 14 de la Constitución. Ninguna discriminación se ha producido en el presente supuesto.

4º).- Ninguno de los documentos aportados acreditan que el alta de Doña María Teresa no es un fraude y un contrato simulado. De lo dispuesto en el artículo 6.4 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, referida a dicho precepto, se deduce que el fraude de Ley requiere la constatación de dos extremos; de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley, en la medida en que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor. Es aplicable el criterio de la Sentencia 14/2017 de 13-01-17 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En el presente supuestos nos hallamos ante la figura de la connivencia definida en la Sentencia 548/2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Murcia de 12-12-2018.

5º).- Los contratos aportados por la recurrente entendemos que responden exclusivamente a la intención de presentar documentos formalmente válidos. Al respecto La Sentencia 163/ de 27-04-21 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

6º).- La TGSS encuentra grandes dificultades para obtener pruebas directas de las contrataciones de este tipo realizadas en fraude de Ley y, por ello, se debe acudir a la constitución de pruebas indiciarias, aptas para destruir la presunción de inocencia partiendo de hechos plenamente probados y anudando a estos deducciones lógicas. Para obtener estos indicios debemos examinarla conducta de la recurrente y el supuesto empleador antes, durante y después del alta anulada por fraudulenta. El primer indicio es la falta de acreditación objetiva del abono del salario. No consta presentado ningún recibo salarial siendo, supuestamente, pagado en metálico. No basta con la confección de una nómina, sino que es preciso acreditar el abono efectivo. Si realmente se hubiese realizado pago alguno debería haber quedado constancia de que el supuesto empleador ha dispuesto de dinero en efectivo suficiente para realizar el pago del salario pactado. Nada se ha aportado al efecto. El segundo indicio es la falta de capacidad económica de Don Dionisio para hacer frente a las obligaciones económicas que se derivarían del supuesto contrato y es que la situación financiera de Don Dionisio imposibilitaría hacer frente al salario más las cotizaciones a la Seguridad Social.

7º).-No habiendo quedado acreditado que se trate de servicios retribuidos nos encontraríamos ante un alta indebida. Es aplicable el artículo 59 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación , Altas , Bajas y Variaciones y el artículo 60 del citado Texto Legal.

8º).- La Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/97 , de 14 de Noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al igual que el artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social establecen la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. La recurrente no ha aportado ninguna prueba que desvirtúe los hechos puestos de manifiesto por la actuación inspectora.

9º).- Son hechos objetivos que ambos conviven juntos y han tenido tres hijos en común , que Don Dionisio no figura de alta en el sistema de la Seguridad Social como trabajador o empresario, salvo como empleador de la ahora recurrente, y que este , de acuerdo con los datos comprobados por la Inspección de Trabajo , no cuenta con ingresos por rendimientos de trabajo ni de ningún otro tipo, y que , a pesar de tener un contrato suscrito entre las partes , no existen recibos de salarios como empleada del Hogar hacía María Teresa y tampoco existen comprobantes bancarios o de otro tipo.

10º).- Alega la recurrente que no ha percibido prestaciones de la Seguridad Social y que esto acredita que no hay conducta fraudulenta. Sin embargo debemos tener en cuenta que las actuaciones fraudulentas no solo se realizan para obtener prestaciones presentes de la Seguridad Social, también pueden ser una vía para la obtención de prestaciones futuras.

11º).- Los contratos deben reunir tres requisitos para ser válidos: consentimiento , objeto y causa. Los contratos simulados no pueden ser válidos puesto que falta la causa así se indica en la Sentencia 55/2010 de 28-01-11 del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo. El supuesto enjuiciado en la citada sentencia es muy similar al Juzgado en el presente recurso pues, aun existiendo contrato entre las partes , concluye la sentencia que no existe una relación laboral del Régimen de Empleados del Hogar. En el presente supuesto nos hallamos ante un contrato simulado que no es válido y no debe producir efecto alguno

CUARTO.-Competencia

Tanto el Tribunal Supremo, como esta Sala, ha venido considerando que no es posible que la Tesorería General de la Seguridad Social acuerde de oficio el alta o la baja en un determinado régimen de la Seguridad Social cuando ello depende de la existencia o inexistencia de relación laboral y el interesado se hubiese opuesto al criterio de la Tesorería General respecto de esta existencia o inexistencia de relación laboral; debiendo acudir a la Jurisdicción Social para determinar si existe o no existe relación laboral. Sin embargo, este criterio debe ser modificado atendiendo al criterio interpretativo a que ha llegado la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto por auto núm. 7/2023, de 25 de abril, dictado en procedimiento de conflicto de competencia 21/2022, en cuya fundamentación se recoge la siguiente doctrina:

"2. En cuanto al fondo, es verdad que la Sala Tercera del TS viene manteniendo que la TGSS no puede revisar por vía administrativa el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

No obstante, se considera que existen argumentos para entender que la TGSS sí puede revisar por sí misma los denominados "actos de encuadramiento" -incluido el alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, en el caso, el RETA- y que la impugnación de las decisiones que adopte al respecto corresponde al conocimiento de los órganos del orden contencioso-administrativo, como se desprende de los razonamientos que se reflejan en los apartados siguientes.

3. La TGSS no es una de las entidades gestoras de la Seguridad Social enumeradas en el art. 66 LGSS -que están encargadas de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y del reconocimiento y control de las prestaciones sociales públicas de carácter económico a que se refieren los arts. 42 y 72 de dicha norma -, sino un servicio común en el que se unifican los recursos financieros, que tiene a su cargo la custodia de los fondos y los servicios de recaudación y pago de las obligaciones del sistema de la Seguridad Social - art. 74 LGSS -, asumiendo la gestión recaudatoria y liquidatoria de sus recursos - art. 21.1 LGSS -. En consecuencia, la TGSS no realiza actividad prestacional.

De esta primera consideración, referida a la ausencia de actividad prestacional de la TGSS, puede desprenderse que a ella no le resulta de aplicación el art. 146 LRJS , como se deduce de las siguientes razones:

- El art. 146 se encuentra ubicado sistemáticamente dentro del capítulo VI del título II del libro II de la LRJS , que regula la modalidad procesal por la que se rigen las demandas en materia de "prestaciones" de la Seguridad Social.

- El art. 146.1 LRJS , al prohibir la revisión en vía administrativa de los propios actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, se refiere exclusivamente a "las Entidades, órganos u Organismos gestores" o al "Fondo de Garantía Salarial", pero no hace referencia alguna a la TGSS o a los servicios comunes, a diferencia de lo que ocurría en la precedente regulación, contenida en el art. 145.1 del RDLeg. 2/1995, de 7-4, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que sí se hacía mención de los servicios comunes, en los siguientes términos: "las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios [...]."

- Por el contrario, la normativa aplicable al respecto a la TGSS es la que se desprende de los apartados 4 y 5 del art. 16 LGSS , a cuyo tenor: "4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. 5. Cuando, por cualquiera de los procedimientos a que se refiere el apartado anterior, se constate que la afiliación y las altas, bajas y variaciones de datos no son conformes con lo establecido en las leyes y sus disposiciones complementarias, los organismos correspondientes de la Administración de la Seguridad Social podrán revisar de oficio, en cualquier momento, sus actos dictados en las citadas materias, declarándolos indebidos por nulidad o anulabilidad, según proceda, conforme al procedimiento establecido en la normativa reglamentaria reguladora de las mismas, y dictando los actos administrativos necesarios para su adecuación a las citadas leyes y disposiciones complementarias."

El actual apartado 5 del art. 16 LGSS se añadió al precepto por la disposición final 4.1 del Real Decreto-ley 1/2023, de 10 de enero , de medidas urgentes en materia de incentivos a la contratación laboral y mejora de la protección social de las personas artistas.

- La normativa reglamentaria a que se refiere el art. 16.5 LGSS es todavía la contenida en el RGIESS, cuyo art. 55, no reformado tras el Real Decreto-ley 1/2013 , señala: "1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes. 2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario. 3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento."

- El razonamiento que se viene siguiendo se ve reforzado por la reciente reforma legislativa operada por la Ley 3/2023, de 28-2, de Empleo, cuya disposición final novena suprime la letra d) del art. 148 LRJS , referido al ámbito de aplicación del procedimiento de oficio y del de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social no prestacionales. El referido apartado d) suprimido establecía: "El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia: [...] d) De las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora.". De ello se deduce que, tras la referida reforma legislativa, la autoridad laboral no podrá acudir al procedimiento de oficio ante la jurisdicción social ni siquiera en los casos en los que el afectado hubiera impugnado el acto de encuadramiento mediante alegaciones o pruebas que permitieran cuestionar la naturaleza laboral de la relación.

- En definitiva, este criterio y la reforma legislativa a que se acaba de hacer mención no hacen sino confirmar en toda su dimensión la exclusión de conocimiento de los órganos del orden social sobre las materias relacionadas con los denominados actos de encuadramiento, en los términos contemplados en el art. 3.f) LRJS , cuando señala: "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: f) De las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores [...]."

- Como señala la TGSS, no parece razonable que la revisión de los actos de encuadramiento a instancia de la autoridad laboral haya de dilucidarse ante un orden jurisdiccional distinto del competente para su impugnación".

Con este cambio de doctrina por parte de nuestro Tribunal Supremo, debemos concluir que la Tesorería General de la Seguridad Social tiene competencias para acordar el alta o la baja en un régimen de la Seguridad Social aun cuando ello implique entrar a resolver sobre la existencia o inexistencia de relación laboral; siendo competente para conocer jurisdiccionalmente contra dicha resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social la jurisdicción contencioso- administrativa.

Es indudable que, a pesar de esta resolución, la doctrina el Tribunal Supremo no es pacífica, como lo evidencia el criterio seguido en sentencia núm. 594/2023, de 16 de mayo de 2023, recurso de casación: 1631/2021, ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, posterior al auto dictado por la Sala de Conflictos, que mantiene el criterio seguido con anterioridad.

Esta discrepancia se traslada las Salas de lo Contencioso-Administrativo, como lo pone de manifiesto la sentencia de fecha 24 de julio de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que considera que la Tesorería General de la Seguridad Social debe acudir a la Jurisdicción Social cuando lo que se discute es la existencia de relación laboral por concurrir la simulación, añadiendo además, para mantener este criterio, la admisión a trámite de un Recurso de Casación, con la finalidad de interpretar adecuadamente el artículo 146.2.a) de la Ley 36/2011, mediante auto de fecha 8 de junio de 2023.

Sin embargo, esta Sala mantiene el criterio ya ha adoptado con anteriores Sentencias, como la sentencia de fecha 2 de junio de 2023, dictada en Procedimiento Ordinario 30/2023, en que se consideró el criterio seguido por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo; por lo que entendemos que la Tesorería General tiene competencias para entrar a resolver sobre la existencia o no existencia de relación laboral y esta Sala, como consecuencia, y con carácter prejudicial, puede entrar determinar si concurre la simulación de la relación laboral o no concurre la simulación de la relación laboral, si existe o no existe relación laboral.

QUINTO.-Cuestión de fondo

Lo realmente discutido por las partes es si concurre la existencia de una relación laboral o si realmente se produce una situación de simulación de la relación laboral, no existiendo en realidad esta relación laboral.

Es indudable que la Tesorería General de la Seguridad Social tiene competencias para comprobar la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación, y así lo recoge el art. 54 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social:

"1. La autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma.

2. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación respecto de las materias a que se refiere este Reglamento.

Además de los datos y documentos que acrediten la concurrencia de las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la inscripción, formalización de la protección de las contingencias profesionales, afiliación, altas, bajas y variaciones en los términos regulados en los títulos precedentes, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá, en todo momento, requerir aquellos otros datos o documentos o realizar las comprobaciones que, con carácter general o particular, considere necesarios para acreditar el posterior mantenimiento de los requisitos y circunstancias determinantes de la eficacia de dichos actos.

1.º Cuando para el desempeño de las funciones de control resulten necesarias o convenientes visitas a los centros de trabajo o al domicilio de los empresarios o de los trabajadores autónomos u otras actuaciones, la Tesorería General de la Seguridad Social instará su realización de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que deberá dar cuenta de sus resultados a dicha Tesorería General a los efectos que procedan.

2.º Antes de hacer uso de las facultades a que se refieren los apartados anteriores, la Tesorería General de la Seguridad Social deberá utilizar los datos obrantes en sus sistemas de documentación, de forma que la petición de nuevos datos, documentos o informes sobre los interesados sean únicamente los necesarios a los fines de comprobación pretendidos".

Previendo el artículo siguiente la posibilidad de revisión de oficio por parte de la Tesorería General de los datos, procediendo la rectificación de errores:

"1. Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes.

2. Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarifación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario.

3. La Tesorería General de la Seguridad Social podrá rectificar, en cualquier momento, los errores materiales o de hecho y los aritméticos de los actos regulados en este Reglamento".

La Administración considera que se produce una simulación de la relación laboral y que, por consiguiente, procede anular de oficio las altas de la trabajadora Dña. María Teresa, por simulación de actividad.

Es preciso tener en cuenta que la carga de la prueba de acreditar esta simulación corresponde a la Administración, debiendo existir prueba de esta simulación que aprecia la Inspección; así cabe traer aquí la doctrina que se recoge en la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, SEC. 1:

"Así las cosas, la cuestión de fondo no es otra que la existencia y prueba de la simulación apreciada por la Inspección. A tal efecto, como hemos dicho reiteradamente:

-- La "causa simulandi" debe acreditarla la Administración, que es quien invoca la simulación, si bien ésta no se caracteriza por su evidencia, pues se mueve en el ámbito de la intención de las partes, por lo que generalmente habrá que acudir a los indicios y a las presunciones para llegar a la convicción de que se ha producido una simulación.

-- La presunción es una prueba por indicios en la que el criterio humano, al igual que ocurre en el campo de las presunciones legales, parte de un hecho conocido para llegar a demostrar el desconocido, exigiendo una actividad intelectual que demuestre el enlace preciso y directo existente entre ambos. Y ha de aplicarse con especial cuidado y escrupulosidad, especialmente cuando trate de acreditarse a través de presunciones, por vía de deducción, el hecho imponible, base y origen de la relación jurídico-tributaría. En este sentido, tales presunciones han de reunir los siguientes requisitos: a) Seriedad, esto es, que exista un auténtico nexo o relación entre el hecho conocido y la consecuencia extraída, que permita considerar esta en un orden lógico como extremadamente probable; b) Precisión, que el hecho o hechos conocidos estén plena y completamente acreditados y sean claramente reveladores del hecho desconocido que pretende demostrarse; y c) Concordancia, entre todos los hechos conocidos que deben conducir a la misma conclusión.

-- Habida cuenta de que la simulación constituye la confección artificiosa de una apariencia destinada a velar la realidad que la contradice, es obvio que la prueba de la simulación encierra una gran dificultad, pues en el negocio simulado suelen concurrir todos los requisitos externos que constituyen la apariencia jurídica y, por tanto, la prueba ha de basarse en presunciones que fundamenten la convicción de la existencia del negocio simulado. La propia jurisprudencia civil destaca las dificultades prácticas de la prueba directa y plena de la simulación por el natural empeño que ponen las partes en hacer desaparecer los vestigios de la misma y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Esto hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que consisten en una labor intelectual a través de la cual quien debe calificar su existencia, partiendo de un hecho conocido llega a dar con otro que no lo era, en este caso, la existencia de simulación. Esto supone la existencia de uno o varios hechos básicos completamente acreditados, y que entre éstos y la simulación exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aun cuando quepa alguna duda acerca de su absoluta exactitud, ya que la presunción no es una fuente de certeza sino de probabilidad".

La Administración recoge como indicios los así considerados por la Inspección, que se circunscriben en suma por la consideración de que existe una relación de parentesco de las comprendidas en el art. 1, apdo. 3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y por la falta de acreditación de un pago efectivo del salario, por lo que en ningún caso se puede considerar que exista relación laboral.

Procede partir de lo dispuesto en el art. 7.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Este artículo establece la inclusión de " Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas en el art. 1.1 del Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores , en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aún de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral".

El art. 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece en sus tres primeros números:

" 1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción".

De este artículo se destaca, en cuanto a las cuestiones que aquí nos interesan, que para que exista esta relación laboral es preciso que el trabajador preste sus servicios retribuidos, por cuenta ajena, y que además demuestre la condición de asalariados.

Se debe entender que no están incluidos en el ámbito de una relación laboral especial al recoger el art. 2, apdo. 1, del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, cuando empleador y empleado no se encuentran en el supuesto previsto en dicho artículo: "no están incluidas en el ámbito de esta relación laboral especial: e) las relaciones concertadas entre familiares para la prestación de servicios domésticos cuando quien preste los servicios no tenga la condición de asalariado en los términos del art. 1.3. E) del Estatuto de los Trabajadores ). Añadiendo que este último perfecto determina que " se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso por adopción".

La Tesorería General de la Seguridad Social, entiende que entre empleador y empleada existe una relación familiar análoga a la conyugal, en base a que viven en el mismo domicilio, tienen tres hijos en común, no se acredita que el emperador abone sueldo alguno a la empleada (aunque ellos afirman que sí se abona cantidad en metálico), que el empleador no tiene ingresos para satisfacer el salario. Es indudable que no es posible llegar al extremo de equiparar esta negada por las partes (empleador y trabajadora) relación de pareja con el matrimonio, que exige una formalización de esta relación, realizando una interpretación lasa del concepto, y llegando a equiparar al matrimonio la posible existencia de una relación sentimental, cuando para cualquier otra circunstancia se exige la concurrencia de la formalización material de al menos la existencia de una relación de pareja. Ahora bien, no se puede olvidar una serie de datos que son claramente indicio de la no existencia de relación laboral: por una parte, como ya se ha expresado, existen claros y evidentes indicios de que se ha dado entre las partes (empleador y empleada) una relación sentimental, como es el hecho de haber tenido ambos tres hijos: Saturnino, nacido el día NUM002 de 2007, Mónica, nacida el NUM003 de 2012, y Tomás, nacido el NUM004 de 2016; nada menos que tres hijos, que determina que se haya mantenido una relación duradera a lo largo de muchos años, y sin que sea creíble la explicación dada por los mismos de que querían cumplir los deseos de paternidad-maternidad de los dos; que será cierto, pero siempre teniendo en cuenta una relación de afectividad que ha durado a lo largo del tiempo. Esta relación de afectividad también se demuestra por otros indicios de extrema importancia, como son que no consta que se haya realizado pago alguno de salario y no es creíble que un salario de la cuantía que se dice abonaba se realice en metálico sin documentar este pago por medio de nóminas o recibís (no se han aportado ni los unos ni los otros); así como también se demuestra por el hecho de que Dña. María Teresa, según sus propias declaraciones, no tiene cuenta bancaria porque dice que no le es necesaria, pero no es creíble que no existiendo ningún tipo de relación afectiva entre empleador y trabajadora no se realice ingreso alguno de las cantidades que se dicen abonadas como salario, cuando el salario, según el contrato de 28 de septiembre de 2011 era de 930 Euros mensuales, el de 4 de diciembre de 2007 de 800 Euros mensuales y el de 27 de abril de 2012 de 850 Euros mensuales.

Por otra parte, también es preciso indicar que para que se reconozca la existencia de la relación laboral los servicios deben ser retribuidos, el trabajo ha de ser retribuido, y si bien tanto empleador como trabajadora manifiestan que se retribuían pero en metálico, lo cierto es que no consta ninguna acreditación de esta realidad y por contra existen indicios claves y evidentes de que esto no era así: no se han acreditado por parte del empleador, Dionisio, ingresos mínimamente suficientes como para hacer frente al salario de la empleada, y así los únicos ingresos que se han acreditado son los indicados en la declaración de la renta de los años 2018, 2019 y 2020, en que solo se establecían ingresos por rentas imputadas a inmuebles de 6.137,32 Euros en 2018, de 5.398,95 € en el año 2019 y de 4.946,68 Euros en el año 2020. En conclusión, en ningún caso puede considerarse que existiese una relación laboral, puesto que en ningún caso se puede considerar como relación retribuida, y por tanto, no puede ser dada de alta Dña. María Teresa en el Régimen General de la Seguridad Social, debiéndose considerar acertada la resolución de la administración demandada.

La consecuencia es que procede desestimar la demanda interpuesta.

ÚLTIMO. - El artículo 139 de la Ley 29/98 establece que se deben imponer las costas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA