Sentencia Contencioso-Administrativo 1147/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 678/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 5 de noviembre de 2021 por Doña Nuria por los daños ocasionados por la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Asistencial Universitario de León y en el de Salamanca.

Se narra en la demanda que la Sra. Nuria fue sometida a una intervención quirúrgica, el 23 de julio de 2022 en el Complejo Asistencial de Salamanca, consistente en neumonectomia izquierda con linfadenectomía con el diagnóstico de inicial de neoplasia broncogenica, diagnóstico inicial que posteriormente se demostró erróneo siendo el diagnostico final de neumonía organizada focal.

Considera por ello que ha sido sometida a una intervención quirúrgica innecesaria de no haberse errado en el diagnóstico y de la que se han derivado diversos daños por los que reclama.

Alega que a pesar de que las conclusiones de la totalidad de las pruebas diagnósticas que se le realizaron eran negativas para malignidad de la masa apreciada en el pulmón se le sometió a la indicada intervención quirúrgica sin haber confirmación histológica de malignidad mediante otras pruebas diagnósticas y sin contemplar otras patologías que pudieran presentarse dada su inexistencia de antecedentes médicos y familiares de cáncer de pulmón, incluida la condición de no fumadora. Alega que debió haber sido valorada la neumonía organizada como diagnostico diferencial incluyendo la instauración del oportuno tratamiento conservador con corticoesteroides antes de recurrir a la intervención quirúrgica de extirpación del pulmón izquierdo o llevar a cabo otras pruebas diagnósticas como una biopsia intraoperatoria con el fin de confirmar el diagnóstico de neoplasia.

La intervención quirúrgica de neumonectomía izquierda y linfadenectomía total no estaba en modo alguno justificada ante la falta de prueba fehaciente de malignidad y, en todo caso, se produjo una falta de agotamiento de los medios diagnósticos menos invasivos resultando por tanto evidente la MALA PRAXIS MÉDICA.

Junto a ello señala que ha existido mala praxis por falta de información sobre otros posibles tratamientos alternativos, que pudieran ser menos agresivos y no implicaran la extirpación del pulmón izquierdo y, en todo caso, sobre sus posibles consecuencias sobre el riesgo vital de la paciente, constando única y exclusivamente el Consentimiento Informado del Servicio de Cirugía Torácica del Complejo Asistencia Universitario de Salamanca de fecha 21/07/2021, donde tan solo se hace constar en el apartado alternativas al procedimiento, "Además he recibido Información sobre los posibles tratamientos alternativos", todo ello sin que dicha supuesta información debidamente detallada y explicada esté recogida en ningún Informe Médico previo a la intervención quirúrgica, estando por tanto en presencia de consentimiento informado genérico, adoleciendo de la oportuna información detallada y exigida por los Artículos 3, 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no constando finalmente en las actuaciones, con ANTERIORIDAD a la intervención quirúrgica, la supuesta información sobre alternativas, opciones y riesgos posibles de las distintas posibilidades de tratamiento.

Finaliza reclamando la cantidad de 297.008,78 euros por el daño causado consistente en una RESECCIÓN TOTAL DEL PULMÓN IZQUIERDO, teniendo por tanto y en la actualidad un solo pulmón, restando en todo caso una importante INSUFICIENCIA RESPIRATORIA calificada de DISNEA TIPO IV (Capacidad vital por debajo del 50%), todo ello con pruebas de función respiratoria postcirugía.

Por la Administración demandada se ha opuesto a la demanda alegando que la asistencia sanitaria prestada al recurrente fue conforme a la "lex artis", tal y como se concluye en los informes periciales obrantes en el expediente administrativo, la opción quirúrgica es la recomendada en estos supuestos a pesar de no tener confirmación histológica de que se trata de un tumor maligno. El informe pericial que sustenta la demanda se apoya fundamentalmente en el resultado de la anatomía patológica de la pieza extirpada para concluir que la intervención quirúrgica resultaba innecesaria lo que implica un análisis de los hechos a la vista de acontecimientos posteriores y que resultaban desconocidos en el momento en que se dispensó la asistencia sanitaria.

En cuanto a las secuelas las pruebas de función respiratoria realizadas aproximadamente 4 meses y medio tras la cirugía, el 9/12/2021, se corresponden con una espirometría normal y difusión corregida normal, con solo ligero dato de restricción TCL 72%, por lo que no precisa tratamiento: FVC 2.46 (92%), FEV1 1.92 (85%), FEV1/FVC 78%. (previa a la cirugía presentaba FVC 3.65 (136%), FEV1 2.69 (118%), FEV1/FVC 74%), por lo que la pérdida de función pulmonar es mucho menor de lo que se indica en el informe aportado por la parte actora.

La codemandada también se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación. En apoyo de esta pretensión sostiene que la actuación de los servicios sanitarios fue, en todo momento, correcta y ajustada a la lex artis: no ha existido error de diagnóstico ya que no se alcanzó un diagnóstico de certeza. Los resultados de las distintas pruebas realizadas al paciente permitieron alcanzar una "sospecha diagnostica" de cáncer de pulmón que podía confirmarse o descartarse tras el análisis de la pieza extirpada. A ello añade que se utilizaron todos los medios diagnósticos indicados para confirmar o descartar el cáncer de pulmón previamente a la intervención. La decisión de intervenir a la paciente se adoptó, en comité de tumores, en atención al principio del "riesgo-beneficio" y a pesar de que la cirugía era la única alternativa diagnóstica posible, de acuerdo con las recomendaciones de la sociedad española de aparato respiratorio y c. torácica, a la paciente se le explicó la posibilidad de adoptar una actitud expectante, consintiendo libremente someterse a la cirugía. En este caso no era posible realizar una biopsia intraoperatoria por tratarse de una tumoración central que afectaba a dos lóbulos.

Subsidiariamente impugna la cantidad solicitada en concepto de indemnización entendiendo que por el concepto de lesiones temporales correspondería indemnizar, como mucho, un total de 33 días, de los cuales 6 días serían graves (que son los que se corresponden con los días de ingreso), y 27 días serían de perjuicio moderado; por el concepto de intervención quirúrgica lo solicitado en la demanda (de estimarse que no era necesaria); en cuanto al lucro cesante por lesiones temporales también se opone al no constar realizar actividad laboral. También se opone a la cantidad solicitada por secuelas.

SEGUNDO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, en la actualidad, con arreglo artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

TERCERO.- En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO. - Sentado lo anterior para la resolución del litigio debemos partir de los siguientes hechos respecto de los que no existe discusión entre las partes:

.La Sra. Nuria de 53 años a la fecha de los hechos, no fumadora, y sin antecedentes médicos de interés, acudió el día 28 de enero de 2021 a su médico de atención primaria por tos persistente y esputos de sangre en alguna ocasión siendo derivada a las consultas de los Servicios de Alergia y de Medicina Interna del Complejo Asistencial Universitario de León (CAULE).

.En consulta de Medicina interna del 21 de mayo de 2021 se realiza RX tórax que es informada como probable neoplasia pulmonar por lo que es derivada a la consulta de Diagnóstico Rápido de Neumología. Consta al folio 162 del expediente informe del Servicio Radiodiagnóstico en el que se indica " Conclusión: se podría derivar a la paciente consulta de diagnóstico precoz del servicio de neumología para completar estudio de probable neoplasia pulmonar"

. El mismo día 21 de mayo es valorada en dicho servicio que solicita TAC toraco-abdominal que se realiza el 27 de mayo de 2021. El TAC es informado como "Voluminosa masa central y periférica en segmentos apical LII y subsegmento posterior LSI que obstruye bronquios subsegmentarios y cruza la cisura mayor" y sugiere un estadio T3, N1, Mx que se corresponde a un cáncer de pulmón (Tamaño, numero de ganglios linfáticos cancerosos, metástasis).

. El mismo día 27 de mayo se realiza broncoscopia sin visualizarse lesiones dentro del bronquio no pudiendo tomar muestras para biopsia. Se obtienen muestras de broncoaspirado y cepillado bronquial que resultaron negativos para células malignas.

.Valorado el caso por el Comité de Tumores se decide realizar biopsia con aguja gruesa (BAG) guiada por TAC que se lleva a cabo el 2 de junio. Durante la realización de esta prueba se produce una complicación (sangrado) por lo que no se puede continuar con la biopsia adecuadamente y se termina el procedimiento. El resultado de la biopsia evidencia negatividad para malignidad indicando que "la representación de la muestra es limitada".

.Se solicita PET-TC que se realiza en el Hospital de Salamanca el día 22 de junio; en el PET-TC se objetivo una masa pulmonar izquierda que presentaba elevada captación de 18F-FDG (SUV max 14,8) por lo que se informa como masa pulmonar en LSI/LII, hipermetabólica, y sugerente de neoplasia primaria. También describe adenopatías hiliares izquierdas patológicas por lo que se solicita ecobroncoscopia (EBUS).

.La ecobroncoscopia (EBUS) se realiza el 5 de julio puncionándose con aguja (PAFF) una de las adenopatías, la de mayor tamaño, siendo negativo para malignidad el resultado.

.El 23 de julio se realiza neumonectomia izquierda con linfadenectomía por sospecha clínica radiología de cáncer de pulmón. Así consta en la solicitud de ingreso en el Complejo Asistencia de Salamanca (folio 197 del expediente) en el que se indica "Diagnostico provisional de C. pulmon izquierdo", en el informe de consulta de preanestesia como diagnostico se señala "Masa en LSI compatible con tumor broncogenico", en el informe clínico del Hospital de león de 20 de julio de 2021 (folio 237) también se indica como diagnostico principal "Masa LSI compatible con neoplasia broncogenica sin histología con PET positivo"

.En el informe de anatomía patológica de la neumonectomia izquierda realizada se describió: inflamación aguda y crónica con extensa fibrosis acompañante. Bronquiolitis aguda. Sin evidencia de malignidad en el material remitido. Notas: los cambios histológicos descritos son compatibles con neumonía organizada focal y no se advierten cambios neoplásicos.

SEXTO.- Sobre la base de estos hechos la parte actora sostiene que ha existido una vulneración de la lex artis por un claro error de diagnóstico: el diagnóstico inicial fue neoplasia broncogénica cuando en realidad padecía una neumonía organizada focal; el erroneo diagnóstico inicial se alcanzó a pesar de que las conclusiones de la totalidad de las pruebas complementarias practicadas eran de resultado negativo para malignidad. Considera que intervención quirúrgica de neumonectomía izquierda y linfadenectomía total no estaba en modo alguno justificada ante la falta de prueba fehaciente de malignidad.

Y en apoyo de esta argumentación aporta el informe pericial emitido por el Doctor Sr. Simón, que así lo concluye.

Sin embargo a la vista de los anteriores hechos y demás pruebas e informes periciales obrantes en las actuaciones, concluimos que no cabe apreciar en los hechos objeto de autos la invocada vulneración de la lex artis y ello por las siguientes consideraciones:

.No todas las pruebas diagnósticas realizadas era negativas para malignidad; tanto la Rx (realizada el 21 de mayo) como el TAC (realizado el día 25 de mayo) sugerían la presencia de una neoplasia pulmonar. Sospecha inicial que fue confirmada por el PET-TC realizado el día 22 de junio. El perito de la actora en sus aclaraciones realizadas a presencia judicial manifestó que radiológicamente la masa apreciada parecía un cáncer broncogenico.

. Los resultados de las demás pruebas, aunque negativos de malignidad, tenían efectos limitados; en la broncoscopia realizada el 27 de mayo no se visualizó lesión en el bronquio por lo que no fue posible descartar la presencia de la masa vista en las pruebas radiológicas y no se pudo determinar la naturaleza de la lesión y tomas de broncoaspirado y cepillado bronquiales que fueron tomadas y analizadas son menos rentables para el diagnóstico - el rendimiento es del 30% para las lesiones no visibles en la broncoscopia (Informe de la Inspección médica, folio 5)-; los resultados de la BAG realizada el 2 de junio son emitidos sobre una muestra calificada como "limitada" ya que el procedimiento no pudo terminarse al producirse un sangrado (informe de la Doctora Sra. Carmen); y la PAFF que posteriormente se realiza es una prueba cuyo resultado se limita a la adenopatía analizada.

.Junto a ello en el PET realizado el 22 de junio la imagen morfológica objetiva no mostraba consolidaciones con broncograma aéreo, áreas en vidrio deslustrado u otras características que hicieran sospechar la presencia de una neumonía organizada sino que se observó una masa pulmonar única con deposito patológico de 18F-FDG que de lo que era sospechosa era de neoplasia primaria de pulmón. El perito de la actora también manifestó que la existencia de la neumonía organizada fue conocida tras la extirpación del pulmón sin que concrete ninguna prueba diagnóstica que hubiera debido orientar el diagnostico hacia este padecimiento de la actora con anterioridad a la intervención quirurgica.

Por tanto, no cabe considerar acreditada la proposición sobre la que descansa la pretensión formulada por la actora, esto es, el error diagnóstico. Estimamos que las pruebas practicadas evidencian que el diagnóstico realizado no era un diagnóstico de certeza sino de sospecha de cáncer de pulmón, sospecha a la que orientaban las pruebas pertinentes diagnósticas realizadas. Todos los peritos actuantes en este recurso, incluso el perito de la actora, confirman la corrección de este diagnóstico "de sospecha" por lo que el que no fuera confirmado tras el análisis de anatomía patología de la pieza extraída no significa que el diagnostico "de sospecha" fuera erróneo.

El perito judicial manifiesta en su informe que "(...) a pesar de la falta de confirmación histológica, sus médicos seguían sospechando que la paciente podía padecer un tumor bronquial con alta probabilidad. Esta sospecha no es infundada. No siempre se puede obtener una confirmación histológica de una patología pulmonar".

El perito de la actora considera especialmente relevante y considera que debía haber alertado de una posible no malignidad del tumor el que en el informe del TAC se refleje que la masa pulmonar "toca la pleura" pero no la invade.

En este punto estimamos debemos dar mayor corrección al criterio expresado por el Doctor Jose Pedro (especialista en neumología frente al perito de la actora especialista en medicina interna) en el sentido de que el cáncer de pulmón no siempre invade la pleura sino es en estadios avanzados pues la invasión significa metástasis.

Admitida la corrección del diagnóstico de sospecha la parte actora lo que echa en falta la actora es la realización de más pruebas diagnósticas que acreditaran con fehaciencia la existencia de malignidad considerando que la práctica de la intervención quirúrgica sin realizar estas pruebas no estaba justificada.

Tampoco compartimos esta alegación actora. En el acto de aclaraciones a su informe pericial el perito de la actora manifestó que debía haberse realizado una biopsia con aguja gruesa previamente a la intervención quirúrgica pero puesto de manifiesto que dicha prueba fue realizada el 3 de junio en el Hospital de León, tal y como indica en su informe pericial y consta en las actuaciones, no supo dar razón de la falta que prueba diagnóstica que destacaba y que al parecer consistía en una repetición de esta prueba en el Hospital de Salamanca, repetición que no parece aconsejable dadas las complicaciones habidas en el realizada el día 2 de junio.

El Dr. Simón (perito propuesto por la parte actora) también manifestó que en este caso la normo praxis médica aconsejaba realizar una biopsia intraoperatoria, en lugar de una neumonectomía.

Sin embargo, la realización de la biopsia intraoperatoria está descartada por el informe del perito de la aseguradora Sr. Jesús Luis, teniendo en cuenta que éste es especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo y en Cirugía Torácica (a diferencia del doctor Simón, con formación solvente pero especialista en Medicina Interna), y se descartaba porque en los casos como el que nos ocupa no se pueden realizar biopsias intraoperatorias, habida cuenta de los riesgos que entraña por las características y localización de la masa -criterio compartido por el perito judicial-.

Además si la única prueba que se echa en falta por el perito de la actora es la biopsia intraoperatoria llama la atención que no fuera indicada esta falta hasta el acto de aclaraciones a su informe pericial en el que nada se decía sobre la misma y en el que únicamente se aludía a que se había realizado la intervención quirúrgica sin pruebas de malignidad que la justificasen y "sin indagar más hasta encontrar prueba fehaciente de la existencia de malignidad de la masa".

En todo caso, hemos de establecer que cuando se está en el quirófano el cirujano actuante dentro de su especialización tiene la misión de atajar la patología y tomar decisiones hic et nunc, sin poner en riesgo la vida del paciente, con amplio margen de discrecionalidad médica, que solo puede revelarse inadecuado con prueba sólida y convincente anclada en literatura médica, protocolos o pericias rigurosas de especialistas. De ahí que la mera posibilidad de realizar pruebas en el curso de la intervención no equivale a la forzosa necesidad de realizarlas; solo acreditando esta necesidad objetiva y perentoria de tales pruebas podría apreciarse el error médico si no se realizasen, pero no es el caso.

En el escrito de conclusiones se citan varios artículos que no dejan de ser meros extractos de ellos y que en modo alguno pueden desplazar la opinión técnica emitida por los profesionales que, analizando el supuesto concreto a examen, han depuesto ante el Tribunal sobre la cuestión debatida. Además los artículos o estudios doctrinales no justifican que se hayan vulnerado el protocolo de actuación vigente en cada momento conforme al estado de la técnica.

Y finalmente también debemos destacar que, según consta en el expediente administrativo y no ha sido desvirtuado por ninguna otra prueba obrante en las actuaciones, la necesidad de realizar una neumonectomia vino determinada por la extensión y localización de la lesión y la linfadenectomía es reglada en todos los casos de sospecha de neoplasia broncogenica como era el caso, por lo que tampoco podemos tener por acreditado que la enfermedad que padecía la recurrente no hubiera derivado en la neumonectomia.

Procede traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso pues no resulta adecuado cuando las dudas acerca del diagnóstico inicial no resultan asentadas en la ausencia de la puesta a disposición del paciente de los medios diagnósticos necesarios para alcanzar un correcto diagnóstico. En la sentencia del TSJ de Madrid nº 199/2019, de 4 de noviembre de 2019, se recuerda " la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013 (JUR 2013, 371379), recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban..."

SEPTIMO.- Finalmente se reclama por falta de información sobre posibles tratamiento alternativos que pudieran ser menos agresivos y no implicaran la extirpación del pulmón.

Esta alegación también debe ser desestimada.

La recurrente fue informada de todo su proceso clínico; figura al folio 238 del expediente administrativo el informe de consulta externa del servicio de neumología del Complejo Asistencial de León emitido con anterioridad a la remisión de la paciente al Hospital de Salamanca para la práctica de la intervención quirúrgica en el que se resumen las pruebas diagnósticas realizadas y el resultado de las mismas concluyendo en un diagnóstico de "MASA COMPATIBLE CON BRONCOGENICA SIN HISTOLOGIA CON PET POSITIVO" y en el que en el apartado "Evolución y comentarios" se indica "NO tenemos histología, mediastino negativo y BAG hizo pequeño hemotórax BAG MASA PULMONAR LSI/LII: SIN EVIDENCIA DE MALIGNIDAD EN EL MATERIAL BIOPSIADO.AREA DE FIBROSIS E INFLAMACION CRONICA. Comento con Cirugía Torácica para tratamiento estando la paciente previamente de acuerdo ".

Conocimiento de la paciente del carácter del diagnóstico confirmado por el Informe emitido por el Servicio de Cirugía Torácica del Complejo Asistencial de Salamanca que obra al folio 101 del expediente, en el que se detalla que, ante los resultados de las pruebas "sugerentes de malignidad" realizadas previamente en el Hospital de León y en el de Salamanca, el "(...) caso se presentó en el comité de tumores multicisciplinar conjuntamente con Cirugía Torácica de Salamanca mediante videoconferencia y la decisión que se tomó y que se propuso a la paciente fue de acuerdo con las recomendaciones de las guías de práctica clínica (...)" .

Por tanto la opción quirúrgica fue conocida por la paciente y estuvo de acuerdo con ella firmando el oportuno consentimiento informado en el que se indica que la intervención quirúrgica a practicar es la extirpación del pulmón "por infección o tumor".

Igualmente en el consentimiento figura que la paciente fue informada de los posibles tratamientos alternativos, tratamientos alternativos que se ha demostrado únicamente podían consistir en esperar la evolución de la lesión lo que a su vez podía propiciar una avance del cáncer sospechado.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción aunque la demanda es desestimada no se hace expresa declaración en materia de costas procesales al haber sido objeto de recurso la desestimación presunta de la reclamación actora ausencia de resolución expresa que ha generado dudas de hecho o de derecho en el debate procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,