Impugna la resolución desestimatoria, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, en fecha 1 de marzo de 2022, ante la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León.
Compareció y se opuso la demandada en el sentido que es de ver en autos.
La presente resolución se dictó tras la deliberación de la Sección en fecha 6 de junio de 2024.
PRIMERO.- Sobre las alegaciones de la parte demandante y demandada.
Es objeto de recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, en fecha 1 de marzo de 2022, ante la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León.
La demandante reclama la cifra conjunta de 52.329,31 € por daños materiales y lucro cesante, por los ataques de lobo a su ganado, suplicando la condena por dicha cuantía.
En síntesis, alega que los daños ocasionados por el lobo, como especie protegida, no deben ser soportados de forma individual por dicha parte, sino que corresponde a la Administración su resarcimiento, invocando al efecto diversas resoluciones judiciales que así lo vienen entendiendo. Describe asimismo los daños y perjuicios causados a la explotación ganadera recurrente, manteniendo que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad, siendo correcta la forma en que se determina la valoración del daño. No estima suficiente la línea de ayudas para paliar los daños producidos, que en todo caso no son excluyentes de la responsabilidad de la Administración, no concurriendo prescripción en atención a las fechas en que acontecieron los ataques.
Por otro lado, en resumen, la Administración demandada se opone a la cuantificación de los daños, siguiendo para ello la pericial que acompaña a la contestación.
Además, sostiene que las muertes ya han sido compensadas de acuerdo con la Orden FYM/147/2019, con la cifra de 14.377,50 €, por lo que a lo sumo se adeudarían, según los cálculos de su propia pericial, la cantidad de 16.601,50 € con la nueva Orden de pagos compensatorios de 2023.
El desglose de las cifras que pide la demandante y las que propone la demandada se fijaran en el desarrollo de cada uno de esos pedimentos.
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SEGUNDO.- Sobre la normativa general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
La normativa aplicable se remite a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración, de acuerdo con el art. 106.2 de la Constitución, como directa y objetiva, lo cual obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, entendido en el amplio sentido con que lo afirma la jurisprudencia, comprensivo de toda actividad de la Administración sometida al Derecho administrativo o, en otras palabras, como sinónimo de actividad, giro o tráfico, gestión, actividad o quehacer administrativo. Tal como se desprende de la regulación legal, que sucintamente se ha expuesto, para que nazca la responsabilidad, la lesión indemnizable debe poder ser imputada a la Administración Pública, lo que exige la prueba del vínculo o conexión causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio y el daño antijurídico.
Según reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se curse antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad
Conforme a las reglas generales que informan el proceso ( art. 217 LEC) , es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración. Por el contrario, corresponde a la Administración titular del servicio la prueba, como circunstancia de exención de su responsabilidad, de la fuerza mayor, según reiterada jurisprudencia, y también le correspondería la prueba sobre la incidencia, como causa eficiente, de la acción de terceros, salvo que se trate de hechos notorios, y la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios del servicio.
En definitiva, se trata de una responsabilidad objetiva y directa, la cual se fundamenta en el art. 9 y 103 CE, por la colectivización de los riesgos y el sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de no ser un asegurador universal.
Para el caso que nos ocupa, destacar el artículo 54 de la de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que sobre la garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, en su apartado 6º dice: "Sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica".
La Sentencia del TS nº 171/2020, de 11 de febrero de 2020 (rec. 147/2019), reiteró la respuesta interpretativa dada al inciso "excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica", del citado precepto legal, dada en la STS nº 1654/2019, de 2 de diciembre de 2019 (rec. 141/2019), que dice: "De manera que, dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre, como mantiene la recurrente, sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar. (...)".
En consecuencia, no es un daño que deban soportar los recurrentes, aplicándose el régimen de responsabilidad patrimonial al caso que nos ocupa.
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TERCERO.- Sobre la jurisprudencia de esta Sala en casos similares.
Esta Sala ha conocido ya de recursos contencioso-administrativos en los que se han deducido pretensiones similares a la deducida en el presente procedimiento.
Como se ha indicado, la representación en juicio de la Administración autonómica ha opuesto a la pretensión deducida por el actor que éste ya ha recibido el pago compensatorio previsto en la Orden FYM/147/2019, con lo que la muerte de las reses ha sido ya compensada. Si bien, aporta también el nuevo cálculo que correspondería en el caso de aplicar la nueva Orden de 2023, en cuyo caso dice que la cuantía ascendería a 30.979 € y que, por tanto, a lo sumo adeudaría la cifra de 16.601,50 €.
Esta Sala, en sentencia nº 243/2021, de 9 de diciembre de 2021, recaída en el recurso 230/2020, ha rechazado que se produzca una duplicidad de las vías de resarcimiento, en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la referida sentencia, a los cuales nos remitimos expresamente y siendo ese mismo criterio de aplicación al presente supuesto.
Asimismo, hemos declarado en numerosas ocasiones que resulta procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños sufridos por la actora aplicando las reglas generales de la responsabilidad patrimonial establecidas en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Publico, sin que puedan entenderse compensados tales daños por las cantidades abonadas en otros casos, por la Junta de Castilla y León, de acuerdo a lo regulado y a los precios de ganado fijados para este tipo de reclamaciones en las distintas Ordenes de Ayudas para paliar los daños producidos en Castilla y León por lobos al ganado vacuno, pues no olvidemos que no puede excluirse el régimen general de responsabilidad patrimonial previsto en la Ley 40/2015, y el hecho de que la Administración únicamente responda de los daños derivados de lucro cesante y daños indirectos, se opone, con carácter general, a la responsabilidad patrimonial de la Administración que diseña nuestra Constitución y regulan los referidos artículos.
Desde esta perspectiva, entendemos que para efectuar las valoraciones aquí cuestionadas, el informe pericial emitido no tiene porqué utilizar valores de referencia oficial como los establecidos en la Orden FYM/147/2019, por ser una valoración para establecer una ayuda paliativa limitada y condicionada por la Administración, ni tampoco el establecido en el Real Decreto 389/2011, de 18 de marzo, por el que se establecen los baremos de indemnización por el sacrificio de animales en el marco de los programas nacionales de lucha y control de determinadas enfermedades, por ser un baremo para indemnizar por sacrificio obligatorio para erradicación de enfermedades, que no es el caso, estimando este Tribunal correcta la valoración acudiendo al libre mercado de vacuno, y así lo ha declarado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2014 recaída en el recurso 40/2014, o en la de 13 de febrero de 2017, recurso 9/2016 y el recurso 2/2017 sentencia de 26 de enero de 2018, por lo que con ello se rechazan las objeciones que se realizan por la Administración demandada y en el informe pericial que acompaña, por cuanto reprochan que en el informe de la parte actora no se hayan tenido en cuenta los criterios valorativos de la Orden FYM/147/2019 que establece los pagos compensatorios por ataque del lobo, por cuanto -como luego veremos- dichos pagos resultan insuficientes para paliar todos los perjuicios que los ataques del lobo producen en la explotación de los recurrentes.
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CUARTO. - Sobre la cuantía pretendida como indemnización y la propuesta por la Administración.
En el presente caso, la parte actora reclama los daños y perjuicios derivados de la muerte de 25 animales por ataque de lobos (24 ataques), en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2021 y el 14 de febrero de 2022, cuantificados en 52.329,31 €. Además, alude a la nulidad o anulabilidad del expediente por cuanto se incorpora una prueba pericial sobre la que no se le dio ningún traslado o audiencia.
La reclamación la estructura del siguiente modo: 1) Por valoración de los animales menores de 7 meses: 14.802,84 €; mayores de 7 meses: 2.019,69 €; 2) Animales no nacidos por pérdida de fecundidad: 7.755,66 €; 3) Valoración por costes asociados al hecho: 9.134,16 €; 4) Otros gastos relacionados por alimentación suplementaria y veterinario 32.994,46 €; y 5) Resta las ayudas percibidas que detrae de la reclamación en cantidad de: 14.377,50 €.
Por su parte, la demandada, además de alegar la compensación por las ayudas otorgadas ya, propone en cualquier caso otras cuantías indemnizatorias según es de ver en su pericial, entendiendo, finalmente, que a lo sumo adeudaría la cantidad de 16.601,50 €, según la nueva Orden de 2023.
Así las cosas, como se ha dicho, las partes han aportado a las actuaciones informes periciales, que han sido ratificados y sometidos a contradicción en periodo probatorio, para fundamentar sus respectivas posiciones.
Cabe señalar, ya desde este momento, que el informe de valoración de daños aportado con la demanda, por ataques del lobo a la cabaña ganadera, sigue los criterios que ha establecido esta Sala en las sentencias nº 78/2022, de 28 de marzo y nº 100/2022, de 29 de abril, criterios que han sido seguidos también, por esta Sala, en las sentencias nº 241/2022, de 11 de noviembre (rec. 123/2021), antes citada, y otras como la nº 132/2022, de 10 de junio de 2022 (rec. 122/2021), entre otras. Todo ello, sin perjuicio de las puntualizaciones que se harán en la presente resolución.
Así las cosas, en primer lugar, sobre la nulidad del expediente, ante una alegación igual, recordar lo dicho en el PO 119-23 por esta misma Sala y Sección: "En la demanda se alega que el procedimiento administrativo incurre en causa de nulidad o subsidiariamente de anulabilidad, porque presentada la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración el día 22 de noviembre de 2022, la reclamación no se ha tramitado y se ha incluido, en el expediente administrativo, un informe de valoración de daños de fecha 19 de septiembre de 2023, elaborado por D. Emerson, del que no se ha dado traslado al demandante para hacer alegaciones acerca del mismo.
En relación con esta alegación, ha de señalarse que es cierto que presentada la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración por la representación del demandante, examinado el expediente administrativo remitido, resulta: 1) que no se ha adoptado ningún acuerdo respecto de la reclamación, ni siquiera de admisión o inadmisión a trámite; 2) que obra en el expediente un informe de valoración de daños de fecha 19 de septiembre de 2023, elaborado por D. Emerson; 3) que respecto de este informe citado, tampoco se ha adoptado resolución alguna y no se ha dado traslado del mismo al reclamante, a efectos de contradicción.
Ahora bien, siendo cierto lo anterior, una resolución que acordara la retroacción de actuaciones para que se procediera a la tramitación de la reclamación en vía administrativa, que sería la resolución a adoptar, no reportaría utilidad alguna a la parte actora, pues, vista la oposición efectuada por la Administración en sede jurisdiccional, es obvio que en el procedimiento administrativo el demandante no obtendría una resolución en los términos que ha interesado.
El vicio formal apreciado, por otra parte, no puede tener como consecuencia la estimación íntegra de la pretensión deducida por el demandante, pues, en todo caso, habría que comprobar que ha acreditado la existencia de los presupuestos que exige la declaración de la responsabilidad de la Administración".
Misma solución se adopta en el presente caso, por lo que dicho vicio o irregularidad no permite estimar sin más la pretensión del recurrente, ni impide valorar la contestación de la Administración.
A) En lo que respecta a la valoración de los animales muertos.-
La parte actora señala que en el periodo de tiempo al que se contrae la reclamación hubo un total de 25 animales muertos como consecuencia del ataque del lobo (24 ataques), tratándose algunos de animales menores de siete meses (24 animales) y que, por tanto, no han sido destetados. Los restantes (1) animales serían mayores de 7 meses.
La parte actora valora los animales muertos menores de 7 meses del siguiente modo: los de raza mestiza a 518,57 € (12) y los de raza pura a 715 €, (12) lo que hace un total de 14.802,84 €. Valoración que de acuerdo con el criterio de la Sala, expresado en las sentencias antes citadas, incluye daño emergente y lucro cesante, ya que con su sustitución se puede proceder a su venta al destete.
Para el mayor de 7 meses, una vaca de 12 años de raza negra avileña ibérica, que valora por daño emergente en 1.200 € y por lucro cesante en 819,69 € (al considerar que hubiera podido parir al menos 2 veces más), haciendo un total de 2.019,69 €.
Indican los peritos que, según el criterio de esta Sala, es correcta la valoración de los animales atacados acudiendo al libre mercado de vacuno según su experiencia y conocimiento de la explotación.
La demandada señala que se están incluyendo dos animales no certificados por el agente medioambiental, y que por tanto no pueden indemnizarse de ningún modo.
Además, en el informe pericial aportado por la Administración demandada se indica que no es cierto que no exista libre mercado de terneros menores, citando cuatro mercados y otros valores de los animales conforme a otras fuentes (Tablas de Valores de Referencia Oficiales publicadas en el BOE a efectos de indemnizaciones). El mismo perito establece otras valoraciones de los animales siniestrados a partir de los datos de la Mesa de Precios del Mercado Nacional de Talavera de la Reina (8.226 euros) y de las Tablas publicadas en el BOE por el MAPA con valores a efectos de indemnización (6.667,64 euros).
Por otro lado, en cuanto a terneros, sobre las facturas aportadas, dice que no se obtienen las medias que la demanda afirma de 518,57 € y 715 €. Tan sólo se obtendrían, según facturas de terneros, un valor de 471,43 €. Además, que tampoco hay factura de compra o venta de ninguna vaca avileña para fijar la cifra de 1.200 € y, sin embargo, las vacas jóvenes de raza avileña tienen un valor de 1000 € en el mercado de Talavera.
Primero de todo, en cuanto al nº de animales que podemos considerar muertos por ataque de lobo, creemos que deben ser 23, pues el agente medioambiental no certifica dos de ellos, sin que deje constancia de lucha ni mordeduras. Por tanto, a tal criterio debe estarse, sin que baste para lo contrario el informe particular de un veterinario.
En tal sentido, ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2023 (rec. 328/22): "el criterio del Agente Medioambiental debe ser acogido ante la experiencia de este personal en temas como el que origina la reclamación y la objetividad que viene apreciando esta Sala en las actuaciones de la Guardería (...)".
En consecuencia, según las muertes indeterminadas fijadas por el agente medioambiental, se excluye un ternero de carne avileña y otro mestizo.
Así las cosas, generalmente creemos que la valoración de la pericial actora suele ser más representativa de la actividad económica realizada por la explotación que los que puedan proporcionar otros mercados o las Tablas publicadas, conforme a las facturas que acompañan a la pericial.
Las facturas aportadas hacen referencia a terneros - sin referencia expresa a raza, ni sexo -, cuantificados cada uno en 471,43 €. También a un conjunto de 3 terneras a razón de 650 € cada una. Mientras que el recurrente fija cifras de 518,57 € y 715 € según raza mestiza o pura avileña. El demandante dice que la diferencia que denuncia la Administración se encontraría en el IVA (10%). Que no hizo ese simple cálculo y debería de sumarlo.
Desde luego, es cierto que con la suma del IVA al 10%, que es lo que reflejan las facturas, las cifras casarían. Pero no puede obviarse que las facturas no describen los animales que venden, desconociéndose completamente qué tipo de terneros son. No obstante, toda vez que casan con cifras de otros pleitos anteriores, no siendo ilógicas ni absurdas, se aceptaran.
En tal sentido, en nuestra sentencia de 28 de marzo de 2022 (rec. 3/21) ya dijimos: "con relación al "daño emergente y lucro cesante" de los 11 animales siniestrados, la Sala considera procedente valorar dichos animales siniestrados, en atención a su edad, con ambos conceptos conjuntamente, por un importe de 529,83 € para cada uno de los 7 becerros de raza mestiza y de 715 € para los 4 becerros de raza pura avileña, de lo que resulta un total de 6.568,81 €, que incluye ya el daño emergente y lucro cesante, puesto que al tratarse de animales de una edad inferior a siete meses y estando valorados como si tuvieran dicha edad de siete meses, con dicho importe se valora su coste por daño emergente, como también el lucro cesante de poder proceder a su venta a la fecha del destete, como resulta de las facturas citadas".
En consecuencia, para los animales menores de 7 meses, para el caso de raza mestiza serían 5.704,27 € (11* 518,57€); y para la pura avileña la cantidad de 7.865 € (11*715 €). Esto es, un total de 13.569,27 €.
Para la vaca de 12 años el recurrente fija la cifra de 1.200 € de valor de mercado, a lo que suma un lucro cesante de 819,69 €, el cual obtiene de dos partos futuribles restándole la alimentación supletoria. Es decir, pide por ello 2.019,69 €.
La Administración indica que no hay ninguna factura de una vaca similar, y que el mercado de Talavera fija un valor de 1.000 € para otras más jóvenes.
Pues bien, aquí el demandante aporta un posible valor de una hembra de reposición, de 15 meses, cuyo valor de arranque sería de 1.200 €, alcanzando en la subasta los 1.390 €, según la asociación española de criados de ganado vacuno selecto de raza avileña negra ibérica.
De este modo, toda vez que no nos encontramos ante una hembra de 15 meses, sino una vaca de 12 años, se aceptará el menor valor que fija la Administración según el mercado de Talavera, esto es, el de 1.000 €, al no tener en este pleito otro más cierto.
No se incluirá el lucro cesante por pérdida de dos futuros partos, por cuanto: 1º) Con la reposición - máxime si es una vaca más joven - ya se garantizan esos futuros partos; 2º) Porque realmente sólo habría un lucro cesante si la vaca estuviera preñada y a punto de parir, cosa que desconocemos, o bien si la vaca estuviera dispuesta para la venta, cosa que no consta; y 3º) Porque además ya se estaría reclamando ese mismo concepto por pérdida de fecundidad, al menos parcialmente, sin perjuicio de que se acredite ésta o no.
En sentido similar, nuestra sentencia de 11 de septiembre de 2023 (rec. 292/2022) señala:
"Ahora bien, la Sala, en la sentencia nº 105/2022, de 6 de mayo de 2022 (Rec. 77/2021 ),ha señalado: "En cuanto a la hembra reproductora de 1000 días de edad correspondiente al siniestro de 15 de diciembre de 2020, se considera procedente en este caso atender al valor del coste de reposición indicado en la página 9 del informe del Sr. Braulio, como daño emergente de 1000€, pero no el correspondiente al coste de reposición, que también se indica en 920€, porque este concepto se considera improcedente dentro del daño emergente como coste del animal y como lucro cesante, dado que no aparece en este caso acreditada la pérdida por venta de animal de esta edad, ni que existan venta de este tipo de animales, es por lo se debe de atender al coste de gastos asociados por la adquisición de un animal de esta edad, en el importe 820€ indicado en el informe del Perito Sr. Maximiliano aun cuando se trata de este exclusivo siniestro.".
Pues bien, la Sala considera que con la indemnización del valor del animal y del importe de los gastos asociados a la adquisición -no incluidos en la indemnización solicitada en este caso-, en el caso de la vaca de seis años de edad queda reparado el daño emergente y el posible lucro cesante, ya que una vaca de estas características podrá proporcionar los partos que indica el perito de la parte actora".
En definitiva, lo anterior supone reconocer por 23 animales muertos la cantidad global de 14.569,27 €.
B) En cuanto a la pérdida de fecundidad experimentada en la ganadería.
La parte actora fundamenta la procedencia de su consideración como indemnizable en el estrés que sufre el ganado por el ataque del lobo y que influye negativamente en la paridera, ya que el ganado pierde energía y vitalidad, se impide el reposo que produce el engorde y se entorpecen las labores de fecundación de los machos. Considera la parte actora que los animales no nacidos por este motivo, como ya ha establecido esta Sala, entre otras, en las sentencias antes indicadas, se ha de valorar atendiendo a la consideración de lucro cesante o pérdidas que para las ganancias de las explotaciones ganaderas supone el ataque del lobo.
De este modo, la actora indica que la fecundidad de la ganadería venía siendo del 90%, pero que por los ataques de lobo se ha reducido al 85%. Y que esa pérdida del 5%, sobre una población flotante de 366 vacas, supone una pérdida de 18 terneros.
En la demanda se indica que para calcular el lucro cesante por pérdida de fecundidad, según criterios de la Sentencia nº 78/2022, de 28 de marzo de 2022 , éste resulta por la diferencia entre el valor de la ganancia por cebo (897,58 €) y el valor del animal atacado menor de edad (466,71 €), lo que arroja un resultado por animal de 430,87 €. De forma que la pérdida de 18 terneros no nacidos de raza mestiza supone una cuantía de 7.755,66 €.
Este criterio ha sido seguido por la Sala en las sentencias nº 241/2022, de 11 de noviembre y nº 132/2022, de 10 de junio de 2022 . En la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre , antes citada, se dice: "En cuanto a la valoración de tal concepto, en la misma sentencia nº 64/2022, antes citada, dice la Sala : "Por lo que llegados a este punto la Sala considera que procede reconsiderar la cuantificación de la indemnización por la pérdida de la fecundidad, en cuanto a que los 8 terneros en los que se determina dicha pérdida y que no suponen un daño directo de los ataques o un daño emergente, dado que es un daño indirecto o estimativo de lo que los ataques afectan a la tasa de fecundidad de la ganadería y por tanto como un lucro cesante o pérdidas que, para las ganancias de la explotación ganadera suponen los ataques a los lobos, por lo que dichos 8 terneros, solo han de ser valorados en función de su consideración como lucro cesante, tal y como se realiza en la página 15 del informe pericial del Sr. Claudio, ya que han de ser considerados lógicamente como de una edad menor al mes a razón de 360,40 € unidad, que es el lucro cesante que para animales de esta edad se establece en el informe en función de la ganancia que se dice esperada de 895 € a la que resta el valor del animal calculado en el apartado 3.1.1.1 del citado informe, lo que determina un valor total de 2.883,20 €.". Pues bien y a modo de resumen, tratándose ahora de becerros no nacidos, a efectos de asignar el lucro cesante, la Sala considera que debe partir del asignado al becerro de menor edad, pues es el más próximo al becerro no nacido, que en este caso es el becerro muerto de un día de edad, en el siniestro de 28 de diciembre de 2019, siendo su valor 423,26 € ( 875 - 451,74 ), cantidad que debe multiplicarse por los 37 becerros no nacidos. (...)".
La Administración demandada aporta, como se ha dicho, un informe elaborado por un Veterinario en el que se niega la pérdida de fertilidad por causa imputable a los ataques de lobo, y en el que se indica: 1) Que no se aportan porcentajes de fertilidad/fecundidad de la ganadería en los años previos a los ataques de lobo o de los últimos años. 2) Si la depredación se realiza sobre crías de pocos días de edad, las madres de dichas crías se encuentran en periodo de involución interina y todavía no han salido a celo. 3) Variaciones en la tasa de fecundidad de un 5-10% son normales. 4) La fecundidad es un problema multifactorial en el que influyen varios factores (alimentación, manejo reproductivo, enfermedades). 5) El informe pericial no contiene datos sobre la fecundidad para hablar de un porcentaje normal del 90%. 6) Discute en todo caso los porcentajes de fertilidad según datos de otros registros y medias, entendiendo que serían otros. 7) Que no considera que la posible pérdida de fertilidad pueda achacarse únicamente al ataque del lobo.
Ha de recordarse que esta Sala ha considerado probado, en distintas sentencias, que el ataque del lobo tiene incidencia en la paridera de las explotaciones (por ejemplo, en la Sentencia nº 64/2022, de 16 de marzo de 2022 ).
Sin embargo, a la vista de los pleitos reiterados en los que la Administración sí aporta los cálculos de fecundidad de años anteriores, según el registro de SIMOCYL y otras medias nacionales, mientras que los recurrentes se limitan a señalar que la fertilidad en años anteriores era una determinada (aquí del 90%), pero sin aportar más datos sobre ese extremo, creemos que es necesario reconsiderar nuestra criterio anterior, a la luz de las pruebas concretas del pleito, y por tanto analizar con mayor detenimiento las cifras que se aportan por la demandada, para así verificar la verdadera fertilidad.
Algo similar sucede, por ejemplo, con la Sala de Valladolid en su sentencia de 30 de enero de 2023 (Secc. 1ª, rec. 570/21 ) que dice: "Respecto a la pérdida de fecundidad y su consecuencia que es el daño producido por la pérdida de los animales no nacidos, hay que decir que si bien se ha reconocido en otras ocasiones, lo cierto es que en el presente caso la Administración niega que se haya producido este daño, y no encontramos prueba bastante para poder tenerlo por acreditado.
En efecto, el informe pericial parte de un dato no contrastado y que tampoco sabemos de dónde lo obtiene, ya que afirma que "la tasa de fecundidad de la explotación ganadera con unas características de manejo y productivas como las apuntadas se estima en un 80%" y teniendo en cuenta la tasa de fecundidad del año 2019 de la que parte (71,11%) concluye que la perdida es del 8,89%.
Sin embargo, como manifiesta la parte demandada con base en su informe pericial, en la tasa de fertilidad influyen muchos factores que deben ser igualmente valorados, y para llegar a una conclusión más aproximada a la realidad hay que tener una referencia en el tiempo más amplia que solo un año.
Hay que añadir, como dice el perito de la Administración, que la tasa media de fertilidad en España, según datos oficiales del MAPA, es inferior a la tasa de la que parte la actora y que una variación de entre un 5% y un 10% se considera habitual en explotaciones en régimen extensivo por los muchos factores que influyen en la reproducción".
En el presenta caso, la parte actora dice que tiene una fertilidad del 85%, cuando lo lógico sería del 90%, lo que implica una pérdida de 18 terneros no nacidos.
Pues bien, primero señalar que no se acredita de ningún modo esa fertilidad del 90% de la explotación que nos ocupa. Y, bien al contrario, la demandada sí que prueba que no es esa la fertilidad propia de la explotación según los cálculos de los años anteriores, tomando incluso los años de inexistencia del lobo. Por tanto, a la vista de estos nuevos datos, no sirven otros pleitos para mantener las mismas afirmaciones.
Los datos que aporta la pericial de la Administración muestran una fertilidad para la actora del 76,12 % en el periodo histórico de 2004 a 2022; la del año 2021 en el 79,74 %; y fijándose, por ejemplo, la media nacional de los 12 últimos años en el 75,57%.
Luego, con tales mimbres y en este caso en concreto, no puede apreciarse la pérdida de fecundidad que se afirma en la demanda. Y en cualquier caso, aun las dudas que la confrontación de ambas periciales pudieran generar, corresponde despejarlas a la demandante, que es quien tiene que acreditar la realidad del daño que reclama, cosa que no hace. Por lo que ninguna cuantía procede en este extremo.
QUINTO.- Sobre los gastos que origina cada ataque y los que supone la adopción de medidas de protección. Importe total de la indemnización.
La parte actora incluye en la indemnización una serie de costes que origina cada ataque del lobo. En este caso, el demandante hace un cálculo sobre 24 ataques. Pero ya hemos señalado que deben excluirse dos de ellos por no quedar acreditado que la muerte se debiera a la acción del lobo. En concreto, los acaecidos el 17 y 26 de marzo de 2021.
Incluye en este apartado los gastos de personal asociados a los ataques del lobo,que comprende el tiempo que debe dedicarse, fuera de las tareas normales, a la gestión y a la reparación de los efectos perjudiciales de cada ataque: 1) avisos, citaciones, documentación, acompañamiento a la Guardería, veterinario; 2) protección, traslado y retirada del cadáver; 3) traslado a la Unidad Veterinaria para la baja del animal; 4) reclamación; 5) Otros como combustible y teléfono.
Calcula la parte actora que se invierten unas 24 horas por ataque, a razón de 355,59 € cada uno, así como 25 € de combustible y teléfono por siniestro. Por tanto, reclama la cifra de 9.134,16 €, si bien sobre los referidos 24 ataques. Se extrae que éstos los calculan a partir de los sueldos y seguros sociales del personal empleado según datos consultados de la explotación, así como gastos de combustible y teléfono.
La Administración demandada, con apoyo en el informe pericial elaborado por el Sr. Emerson, considera excesivos los cálculos efectuados por el perito que ha elaborado el informe aportado por la parte actora, pues considera: 1) la valoración es subjetiva y sin base real; 2) la gestión de los animales conlleva una vigilancia diaria, por lo que no está justificado incluir tiempo por esta tarea; 3) los animales atacados que son crías menores de 7 meses le es más fácil su traslado; 4) muchas gestiones pueden realizarse telemáticamente; 5) las horas de trabajo son excesivas y se duplican algunas actuaciones.
Considera que las horas empleadas por cada ataque son 12 a 12,5 euros/hora, lo que implica seguir la Orden MAV/475/2023, de 12 de abril, por la que se regulan los pagos compensatorios derivados de los daños producidos por el lobo en las explotaciones ganaderas de Castilla y León.
En otros pleitos similares, como en PO 299/22, esta Sala ha señalado: "que el perito que ha elaborado el informe aportado por la parte demandante ha declarado, en el trámite de ratificación del informe, que los gastos de personal que incluye en la reclamación corresponden a trabajo extra que es distinto del trabajo normal que hay que realizar en la explotación. En segundo lugar, ha de señalarse que los datos que tiene en cuenta el informe aportado por la parte actora corresponden al funcionamiento de la ganadería y a la documentación de ésta, mientras que el informe aportado por la Administración no tiene en cuenta estas circunstancias concretas (así, en materia de coste horario se basa en el Convenio Colectivo para el sector vigente en la provincia, no en la documentación generada por la explotación). En tercer lugar, que, en relación con este concepto, esta Sala ha admitido el cálculo efectuado por la parte actora".
En la misma sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre , se dice: "En la misma sentencia nº 64/2022, de 16 de marzo, antes citada, dice la Sala : "Por lo que se refiere a la "valoración por costes asociados al hecho", es incuestionable que los ataques sufridos conllevan gestiones tales como avisos, citaciones, acompañamiento a la guardería de Medio Ambiente, Guardia Civil y Veterinario, aportación de documentación, así como la protección, traslado y retirada del cadáver, traslado a la Unidad Veterinaria para la oportuna baja... lo que necesariamente conlleva unos costes, reiterando esta Sala una vez más, que la valoración efectuada por tal concepto resulta ponderada y adecuada, incluso aun cuando se trate de siniestros que hayan acaecido durante la época de pandemia, se trata de gestiones que necesariamente han de realizarse de forma presencial y si bien en el informe del Sr. Félix se considera excesivo dicho importe y propone reducir el importe de lo reclamado por la parte actora en un 50%, tanto respecto a las gestiones realizadas por siniestro, como por otros costes menores, no resulta suficientemente justificada dicha cuantificación aun cuando respetamos que al perito le parezca excesiva la estimación de horas por siniestro, se ha especificado y determinado en el informe del Sr. Claudio las gestiones a realizar y los trabajos y costes que conlleva cada uno de los siniestros, por lo que por esta partida resulta el importe de 343,70 € a los que se añaden 20 € por siniestro respecto de costes de combustible, teléfono, etc.., ya que en este punto el informe del Sr. Félix no desvirtúa lo razonado en el informe de la entidad recurrente.". (...)".
Hay que destacar la publicación de la ORDEN MAV/475/2023, de 12 de abril, por la que se regulan los pagos compensatorios derivados de los daños producidos por el lobo en las explotaciones ganaderas en Castilla y León, y la remisión expresa que la demandada hace a ella en la contestación a la demanda.
Así en el Anexo II, sobre los gastos fijos asociados a la gestión del siniestro, se dice: "Se trata de cuantificar los costes fijos derivados de la gestión de cada ataque por parte de los ganaderos afectados. Dichos gastos se componen de:
- Búsqueda del animal siniestrado.
- Comunicación del daño a la autoridad competente en materia de medio ambiente y acompañamiento para verificar el ataque.
- Notificación de la baja del animal a la Sección Agraria Comarcal.
- Comunicación a la empresa autorizada para la recogida de cadáveres y acompañamiento para la retirada del cadáver.
- Gestión de la reclamación del siniestro sufrido a efectos de pagos compensatorios.
El valor de horas de trabajo establecido se fundamenta en un cálculo de horas medio, en base a las múltiples peritaciones estudiadas por esta Consejería. Dicho valor se establece en 12 horas de trabajo por animal atacado (bovino y equino) y siniestro (ovino y porcino)
El coste horario estimado en 12,5 €/h se calcula en función al coste medio del sueldo según convenios colectivos de trabajo para la actividad de faenas agrícolas y ganaderas actualizados y seguros sociales
El valor asociado a este concepto se establece en 150 € por ataque para bovino, equino, ovino, caprino y porcino".
Luego, la presunción de legalidad que acompaña a dicha norma mientras no se declare nula, permite inferir que ése es el coste habitual en casos como el presente. De forma que le corresponderá al demandante acreditar que esa cifra no es la correcta, individualizándola respecto a las concretas labores efectuadas en su ganadería.
Sin embargo, dicha Orden, publicada en el BOCYL el 13 de abril de 2023, y en vigor desde el día siguiente, no es de aplicación al caso que nos ocupa. Por tanto, las conclusiones que se alcanzan para justificar las valoraciones que se hacen, basadas en los estudios previos realizados por la Consejería para casos similares, sin perjuicio de que, en su caso, pudieran ser tomadas en consideración para futuros pleitos en los que aquélla sea de aplicación, no sirven para el presente por su falta de vigencia. No desconoce esta Sala que nuestra homóloga de Valladolid, en la sentencia de 16 de octubre de 2023 (Secc. 1ª, rec. 229/22 ) aplica la Orden con carácter orientativo. Sin embargo, lo hace por otro concepto distinto a los gastos de personal como aquí, y lo usa ante la discrepancia de las periciales, digamos, como valor dirimente, con lo que además parece aquietarse la parte demandante de ese procedimiento en conclusiones. Cosa que aquí no sucede.
Por tanto, debemos seguir con la jurisprudencia hasta ahora mantenida y antes descrita, lo que supone aceptar la cuantía reclamada de 355,59 € por ataque (como así se hizo en otros recursos, como el de nuestra sentencia de 28 de marzo de 2022, rec. 3/2021 , justamente también con la parte actora), si bien limitado a 22 ataques, lo que hace un total de 7.822,98 €.
Finalmente , la parte actora incluye en la indemnización una serie de gastos que derivan de la adopción de medidas para evitar los ataques del lobo al ganado(agrupación en cercados más pequeños, separación de las vacas más jóvenes trasladándolas a sitios más protegidos, vallados, separación de los ejemplares de más valor), medidas que indica que han sido eficaces.
En concreto, reclama los costes de la alimentación suplementaria que requiere la estabulación de parte del ganado para hacer efectiva la protección frente al lobo.
En el informe aportado por la parte actora se calculan los costes de la alimentación suplementaria. El cálculo efectuado considera el número de vacas paridas y de terneros y los días que están introducidos en el cercado, (180 días y 60 días), así como el nº de kg consumidos de la alimentación suplementaria descrita. Tan sólo se toma en consideración parte del total del ganado que debe ser objeto de protección, esto es, 140 madres (40% cabaña madres) y 124 terneros. En total, la parte actora reclama 32.742 euros por este concepto de alimentación suplementaria.
La Administración demandada opone, en base al informe pericial que aporta, que: los cálculos no se hacen en base a datos reales, que los partos de las ganaderías se concentran en primavera-otoño, con mayor número de nacimientos en marzo-abril que en septiembre-octubre, y que el hecho de que los ataques se encuentren dispersos evidencia que los animales no se agrupan. Asimismo dice que la alimentación suplementaria es utilizada de manera estacional en las épocas de sequía y falta de pastos, así como en invierno tras fuertes nevadas. Por último, señala que las facturas de paja y pienso reflejan un precio y, sin embargo, reclama por otro.
Estos conceptos han sido admitidos también por este Tribunal. La Sala, en la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre , ha señalado: "Igual consideración estimatoria merece, la inclusión de lo reclamado en concepto de "coste de alimentación suplementaria de pienso y paja" pues como señala el informe pericial, el continuo ataque de los lobos hace sacrificar algunos de estos prados, los más bajos y más próximos a las naves, construyendo cercados de pocas hectáreas, para encerrar en ellas a las vacas a punto de parir, lo que impide que el lobo ataque, pues las otras vacas pueden atacar también al lobo, pero como precisa el perito, en estos pequeños cercados de 3 hectáreas, a veces conviven hasta 80 vacas simultáneamente, lo que significa echarles de comer tanto paja como pienso, lo que acarrea un alto coste al ganadero en pienso y forraje, de los cuales se adjuntan varias facturas en el anexo del informe, reclamándose por tal concepto la cantidad de 3.402 € por paja, tomando en consideración 45 vacas (50 % de la cabaña madre), 1.152 € en pienso para terneros y 5.589 € en pienso de vaca, lo que totaliza un total de 10.143 €, por lo que procedente será también su inclusión, ya que se aportan facturas de este sobrecoste de alimentación suplementaria, sin que se considere justificada la alegación del perito de la Administración demandada quien aun aceptando el valor de 45 vacas, así como los valores y los precios de compra de paja y pienso que refiere el recurrente, sin embargo limita tal suplemento a un tercio debido a los ataques de los lobos, pues el encierro podría adelantarse al mes de octubre y noviembre, meses en los que aún se puede aprovechar, si el año lo permite, los pastizales, lo que entendemos no resulta admisible, ya que la Sala no estima procedente tal distinción, ni la disminución del gasto por animal que se propone en el referido informe, ya que dichos conceptos son igualmente necesarios para la aportación de suplementación alimentaria externa durante unos meses al año, ya que en el informe de la parte actora se refiere solo a 6 meses al año, como consecuencia de la necesidad de su estabulación artificial por causa de los ataques por los lobos, no durante todo el año, siguiendo así el criterio mantenido por esta Sala en la sentencia ya reseñada de 16 de marzo de 2022 (rec. 231/2021 ) y en la de 10 de junio de 2022 (rec. 122/2021 ), no debiendo olvidarse que no estamos ante gastos calculados a tanto alzado, sino que se aportan facturas de este sobrecoste de alimentación suplementaria".
En el informe aportado por la parte actora se enumeran las medidas adoptadas por las ganaderías, entre las que se encuentra la utilización de pequeños cercados. Esta Sala, en la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre , ha señalado: "A lo anterior, ha de añadirse que el agente medioambiental, Sr. Manuel, ha declarado en período probatorio en el rec. 122/2021 - cuya prueba se ha extendido a los presentes autos - que los ganaderos sí han adoptado medidas, como los cercados, perros o burros custodios, pero que el tratamiento en el caso de los perros es muy complicado y que la finca es más extensa que los cercados construidos, por lo que han de rechazarse las objeciones verificadas en el informe del perito Sr. Yerko sobre las medidas aplicadas por la parte recurrente para evitar la producción de los siniestros".
Por tanto, al seguir la línea jurisprudencial de otros supuestos análogos, ha de considerarse acreditado también que estos gastos reclamados están provocados por los ataques del lobo, no siendo ilógicos ni absurdos, con sus correlativas facturas y media de éstas, y sin que consten otros precios razonables distintos a los afirmados por la demandante.
En consecuencia, debe otorgarse por este concepto la suma de 32.742 € reclamados.
Además, la parte actora reclama gastos de veterinario por el ataque de lobo a dos terneros que tuvieron que ser atendidos. Una factura de 169,96 € y otra de 82,50 €.
Respecto de tal cuestión, la Administración indica que se trata de animales no visados por el agente medioambiental, y que en todo caso no podría incluirse el IVA.
Pues bien, sobre tal cuestión, no consta que efectivamente sean daños causados por el lobo, que es lo primero que debiera acreditarse para su reclamación, por lo que nada se reconoce sobre tal extremo.
A las anteriores sumas deben adicionarse las señaladas en el anterior fundamento jurídico, lo que arroja una cifra de 55.134,25 €.
En conclusión, la indemnización por todos los conceptos asciende a un total 40.756,75 euros, una vez descontada ya la cifra de 14.377,50 € abonados en concepto de compensación por ataques de lobo, según el certificado del Servicio de Espacios Naturales, Flora y Fauna.
Ha de señalarse que las cantidades satisfechas, por los daños causados por lobos, por la Administración demandada a la explotación ganadera no compensan todos los daños sufridos por ésta, extremo que ha resultado corroborado a partir de la prueba practicada.
Por lo expuesto, a la anterior cuantía se le debe imponer el interés previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La pretensión deducida por la parte actora, en consecuencia, debe estimarse parcialmente y, previa anulación de la actuación administrativa impugnada, reconocer su derecho a ser indemnizada en la suma antes indicada.
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SEXTO.- Costas.
De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al estimarse parcialmente la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a la imposición de costas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación
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