Impugna la resolución desestimatoria, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, en fecha 17 de noviembre de 2022, ante la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Castilla y León.
Compareció y se opuso la demandada en el sentido que es de ver en autos.
La presente resolución se dictó tras la deliberación de la Sección en la fecha fijada.
PRIMERO.- Sobre las alegaciones de la parte demandante y demandada.
Es objeto de recurso contencioso administrativo la resolución desestimatoria, por silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada, en fecha 17 de noviembre de 2022, ante la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Castilla y León.
La demandante reclama la cifra de 53.504,48 € por daños materiales y lucro cesante, por los ataques de lobo a su ganado, suplicando la condena por dicha cuantía.
En síntesis, alega que los daños ocasionados por el lobo, como especie protegida, no deben ser soportados de forma individual por dicha parte, sino que corresponde a la Administración su resarcimiento, invocando al efecto diversas resoluciones judiciales que así lo vienen entendiendo. Describe asimismo los daños y perjuicios causados a la explotación ganadera recurrente, manteniendo que concurren los requisitos determinantes de la responsabilidad, siendo correcta la forma en que se determina la valoración del daño. No estima suficiente la línea de ayudas para paliar los daños producidos, que en todo caso no son excluyentes de la responsabilidad de la Administración, no concurriendo prescripción en atención a las fechas en que acontecieron los ataques.
Por otro lado, en resumen, la Administración demandada niega la responsabilidad y se opone a la cuantificación de los daños, siguiendo para ello la pericial que acompaña a la contestación.
Además, sostiene que las muertes ya han sido compensadas de acuerdo con la Orden FYM/147/2019, si bien en todo caso dice que con la nueva Orden de pagos compensatorios de 2023 la cifra sería igualmente muy inferior a la pedida.
El desglose de las cifras que pide la demandante y las que propone la demandada se fijaran en el desarrollo de cada uno de esos pedimentos.
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SEGUNDO.- Sobre la normativa general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
La normativa aplicable se remite a lo dispuesto en la legislación general sobre responsabilidad administrativa, arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración, de acuerdo con el art. 106.2 de la Constitución, como directa y objetiva, lo cual obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de un servicio público, entendido en el amplio sentido con que lo afirma la jurisprudencia, comprensivo de toda actividad de la Administración sometida al Derecho administrativo o, en otras palabras, como sinónimo de actividad, giro o tráfico, gestión, actividad o quehacer administrativo. Tal como se desprende de la regulación legal, que sucintamente se ha expuesto, para que nazca la responsabilidad, la lesión indemnizable debe poder ser imputada a la Administración Pública, lo que exige la prueba del vínculo o conexión causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio y el daño antijurídico.
Según reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se curse antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad
Conforme a las reglas generales que informan el proceso ( art. 217 LEC) , es a la parte demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la Administración. Por el contrario, corresponde a la Administración titular del servicio la prueba, como circunstancia de exención de su responsabilidad, de la fuerza mayor, según reiterada jurisprudencia, y también le correspondería la prueba sobre la incidencia, como causa eficiente, de la acción de terceros, salvo que se trate de hechos notorios, y la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el estándar de rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios del servicio.
En definitiva, se trata de una responsabilidad objetiva y directa, la cual se fundamenta en el art. 9 y 103 CE, por la colectivización de los riesgos y el sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de no ser un asegurador universal.
Para el caso que nos ocupa, destacar el artículo 54 de la de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, que sobre la garantía de conservación de especies autóctonas silvestres, en su apartado 6º dice: "Sin perjuicio de los pagos compensatorios que en su caso pudieren establecerse por razones de conservación, con carácter general, las Administraciones públicas no son responsables de los daños ocasionados por las especies de fauna silvestre, excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica".
La Sentencia del TS nº 171/2020, de 11 de febrero de 2020 (rec. 147/2019), reiteró la respuesta interpretativa dada al inciso "excepto en los supuestos establecidos en la normativa sectorial específica", del citado precepto legal, dada en la STS nº 1654/2019, de 2 de diciembre de 2019 (rec. 141/2019), que dice: "De manera que, dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, la excepción a la regla general establecida en el art. 54.6, que examinamos, no responde a una previsión expresa y completa que atribuya responsabilidad a las Administraciones Públicas por los daños causados por las especies de fauna silvestre, como mantiene la recurrente, sino a la existencia de una normativa sectorial por la que se sujeta de manera específica a determinada especie a algún régimen especial de protección, cuyo desarrollo y efectividad responde a la adopción por la Administración de concretas medidas y actuaciones, que hagan compatible, en la medida de lo posible, el régimen de protección con los derechos e intereses patrimoniales de los administrados, respondiendo la Administración de los daños causados por la gestión de este régimen de protección especial que el administrado no tenga el deber de soportar. (...)".
En consecuencia, no es un daño que deban soportar los recurrentes, aplicándose el régimen de responsabilidad patrimonial al caso que nos ocupa.
TERCERO.- Sobre la jurisprudencia de esta Sala en casos similares.
Esta Sala ha conocido ya de recursos contencioso-administrativos en los que se han deducido pretensiones similares a la deducida en el presente procedimiento.
Como se ha indicado, la representación en juicio de la Administración autonómica ha opuesto a la pretensión deducida por el actor que éste ya ha recibido el pago compensatorio previsto en la Orden FYM/147/2019, con lo que la muerte de las reses ha sido ya compensada. Si bien, aporta también el nuevo cálculo que correspondería en el caso de aplicar la nueva Orden de 2023, en cuyo caso dice que la cuantía ascendería a 6.765,53 € y que, por tanto, a lo sumo adeudaría la diferencia de 4.065,53 €.
Esta Sala, en sentencia nº 243/2021, de 9 de diciembre de 2021, recaída en el recurso 230/2020, ha rechazado que se produzca una duplicidad de las vías de resarcimiento, en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la referida sentencia, a los cuales nos remitimos expresamente y siendo ese mismo criterio de aplicación al presente supuesto.
Asimismo, hemos declarado en numerosas ocasiones que resulta procedente declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños sufridos por la actora aplicando las reglas generales de la responsabilidad patrimonial establecidas en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Publico, sin que puedan entenderse compensados tales daños por las cantidades abonadas en otros casos, por la Junta de Castilla y León, de acuerdo a lo regulado y a los precios de ganado fijados para este tipo de reclamaciones en las distintas Ordenes de Ayudas para paliar los daños producidos en Castilla y León por lobos al ganado vacuno, pues no olvidemos que no puede excluirse el régimen general de responsabilidad patrimonial previsto en la Ley 40/2015, y el hecho de que la Administración únicamente responda de los daños derivados de lucro cesante y daños indirectos, se opone, con carácter general, a la responsabilidad patrimonial de la Administración que diseña nuestra Constitución y regulan los referidos artículos.
Desde esta perspectiva, entendemos que para efectuar las valoraciones aquí cuestionadas, el informe pericial emitido no tiene porqué utilizar valores de referencia oficial como los establecidos en la Orden FYM/147/2019, por ser una valoración para establecer una ayuda paliativa limitada y condicionada por la Administración, ni tampoco el establecido en el Real Decreto 389/2011, de 18 de marzo, por el que se establecen los baremos de indemnización por el sacrificio de animales en el marco de los programas nacionales de lucha y control de determinadas enfermedades, por ser un baremo para indemnizar por sacrificio obligatorio para erradicación de enfermedades, que no es el caso, estimando este Tribunal correcta la valoración acudiendo al libre mercado de vacuno, y así lo ha declarado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de 24 de octubre de 2014 recaída en el recurso 40/2014, o en la de 13 de febrero de 2017, recurso 9/2016 y el recurso 2/2017 sentencia de 26 de enero de 2018, por lo que con ello se rechazan las objeciones que se realizan por la Administración demandada y en el informe pericial que acompaña, por cuanto reprochan que en el informe de la parte actora no se hayan tenido en cuenta los criterios valorativos de la Orden FYM/147/2019 que establece los pagos compensatorios por ataque del lobo, por cuanto -como luego veremos- dichos pagos resultan insuficientes para paliar todos los perjuicios que los ataques del lobo producen en la explotación de los recurrentes.
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CUARTO. - Sobre la cuantía pretendida como indemnización y la propuesta por la Administración.
En el presente caso, la parte actora reclama los daños y perjuicios derivados de la muerte de 8 animales por ataque de lobos (8 ataques), en el periodo comprendido entre el 22 de noviembre de 2021 y el 26 de septiembre de 2022, cuantificados en 53.504,48 €. Además, alude a la nulidad o anulabilidad del expediente por cuanto se incorpora una prueba pericial sobre la que no se le dio ningún traslado o audiencia.
La reclamación la estructura del siguiente modo: 1) Por valoración de los animales menores de 7 meses (7 animales): 5.180 €; mayores de 7 meses (1 vaca de casi 15 años): 2.336,36 €; 2) Animales no nacidos por pérdida de fecundidad: 21.250 €; 3) Valoración por costes asociados al hecho: 2.337,12 €; 4) Otros gastos por alimentación suplementaria: 25.101 €; y 5) Resta las ayudas percibidas que detrae de la reclamación en cantidad de: 2.700 €.
Por su parte, la demandada, además de alegar la compensación por las ayudas otorgadas ya, propone en cualquier caso otras cuantías indemnizatorias según es de ver en su pericial, entendiendo, finalmente, que a lo sumo la indemnización ascendería a la cantidad de 4.065,53 €, según la nueva Orden de 2023, descontadas ya las ayudas.
Así las cosas, como se ha dicho, las partes han aportado a las actuaciones informes periciales, que han sido ratificados y sometidos a contradicción en periodo probatorio, para fundamentar sus respectivas posiciones.
Cabe señalar, ya desde este momento, que el informe de valoración de daños aportado con la demanda, por ataques del lobo a la cabaña ganadera, sigue en general los criterios que ha establecido esta Sala en las sentencias nº 78/2022, de 28 de marzo y nº 100/2022, de 29 de abril, criterios que han sido seguidos también, por esta Sala, en las sentencias nº 241/2022, de 11 de noviembre (rec. 123/2021), antes citada, y otras como la nº 132/2022, de 10 de junio de 2022 (rec. 122/2021), entre otras. Todo ello, sin perjuicio de las puntualizaciones que se harán en la presente resolución.
Así las cosas, en primer lugar, sobre la nulidad del expediente, ante una alegación igual, recordar lo dicho en el PO 119-23 por esta misma Sala y Sección: "En la demanda se alega que el procedimiento administrativo incurre en causa de nulidad o subsidiariamente de anulabilidad, porque presentada la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración el día 22 de noviembre de 2022, la reclamación no se ha tramitado y se ha incluido, en el expediente administrativo, un informe de valoración de daños de fecha 19 de septiembre de 2023, elaborado por D. Mirko, del que no se ha dado traslado al demandante para hacer alegaciones acerca del mismo.
En relación con esta alegación, ha de señalarse que es cierto que presentada la reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración por la representación del demandante, examinado el expediente administrativo remitido, resulta: 1) que no se ha adoptado ningún acuerdo respecto de la reclamación, ni siquiera de admisión o inadmisión a trámite; 2) que obra en el expediente un informe de valoración de daños de fecha 19 de septiembre de 2023, elaborado por D. Mirko; 3) que respecto de este informe citado, tampoco se ha adoptado resolución alguna y no se ha dado traslado del mismo al reclamante, a efectos de contradicción.
Ahora bien, siendo cierto lo anterior, una resolución que acordara la retroacción de actuaciones para que se procediera a la tramitación de la reclamación en vía administrativa, que sería la resolución a adoptar, no reportaría utilidad alguna a la parte actora, pues, vista la oposición efectuada por la Administración en sede jurisdiccional, es obvio que en el procedimiento administrativo el demandante no obtendría una resolución en los términos que ha interesado.
El vicio formal apreciado, por otra parte, no puede tener como consecuencia la estimación íntegra de la pretensión deducida por el demandante, pues, en todo caso, habría que comprobar que ha acreditado la existencia de los presupuestos que exige la declaración de la responsabilidad de la Administración".
Misma solución se adopta en el presente caso, por lo que dicho vicio o irregularidad no permite estimar sin más la pretensión del recurrente, ni impide valorar la contestación de la Administración.
A) En lo que respecta a la valoración de los animales muertos.-
La parte actora señala que en el periodo de tiempo al que se contrae la reclamación hubo un total de 8 animales muertos como consecuencia del ataque del lobo (8 ataques), tratándose algunos de animales menores de siete meses (7 animales) y que, por tanto, no han sido destetados. Los restantes (1) animales serían mayores de 7 meses.
La parte actora valora los animales muertos menores de 7 meses en un total de 5.180 €, distinguiendo según sea macho o hembra, siendo todos de raza cruce. Para la hembra fija un valor de 680 € y para los machos de 750 €.
Frente a ello, la demandada señala que en ningún caso correspondería la valoración que pide, además de aplicar mal la fórmula. Además dice que sí hay mercado para los animales menores de 6 meses, como el de Talavera o Pola de Siero entre otros, y alude una valoración de 4.178 € según valores de mercado y 3.151,22 € según Agroseguro S.A. Y según la nueva Orden de 2023, el valor intrínseco sería de 4.080 € por 6 animales menores de 7 meses.
Además señala que no son 8 los animales siniestrados sino 6 los que únicamente se pueden aceptar en la reclamación. Pues señala que las muertes de 2 animales, en concreto los siniestros de 22 de noviembre de 2021 y 2 de febrero de 2022, las solicitudes de pago compensatorio fueron registradas el 22 de marzo de 2022, esto es, fuera de plazo.
Pues bien, aquí nos encontramos en el marco de la responsabilidad patrimonial donde el plazo de prescripción es de un año, sin que otra normativa diferente pueda afectar a tal plazo. En consecuencia, toda vez que no se alega la prescripción, resulta indiferente que el recurrente hubiera cumplido o no con el plazo para la petición del pago compensatorio. Esto es, los animales siniestrados son 8 según la documental que acompaña a la demanda.
Así las cosas, la pericial del demandante hace una valoración acorde con el criterio de la Sala, expresado en las sentencias antes citadas, como sentencia nº 77/2022, de 25 de marzo (rec. 80/2021), y que incluye daño emergente y lucro cesante, ya que con su sustitución se puede proceder a su venta al destete. Mismo criterio, según los cálculos de la parte actora, seguimos en nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2023 (rec. 328/2022).
Igualmente , en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2023 (rec. 263/2022), y haciéndonos eco a su vez de jurisprudencia anterior, dijimos en un caso similar: "En el informe aportado por la parte actora se considera razonable que un vacuno de sexo hembra a los 7 meses valdría 680 euros y de sexo macho 750 euros. Pues bien, estos son los valores por animal que cabe reconocer, siguiendo el criterio mantenido por esta Sala en la sentencia recaída en el PO 122/2021 , reconsiderando su criterio anterior, en el sentido de corregir el valor del daño y perjuicio por los animales siniestrados, comprensivo de ambos conceptos, daño emergente y lucro cesante por cada animal vacuno que sufre el ataque, fijando como importe de la indemnización, por este concepto, en el caso de las hembras 680 euros y en el caso de los machos a 750 euros."
Por tanto, conforme a los datos aportados en la pericial y documental que acompaña, se reconoce la cifra pedida por los animales muertos menores de 7 meses, similar a la pedida en otros pleitos habidos entre las partes.
Para el mayor de 7 meses, una vaca de casi 15 años de raza cruce, que valora en 1.500 € según explicación pericial, a lo que añade el coste de reintroducción en el rebaño, de 836,36€, reclama un total de 2.336,36 €.
La demandada no reconoce que ese animal pueda ser objeto de reclamación, pues no lo computa, y nada dice expresamente en la contestación sobre esa valoración.
De este modo se acepta la valoración que el perito obtiene, pues la demandada no aporta otro valor para dicha raza que pueda ser tomado en consideración.
Asimismo, sobre los costes de reintroducción/adquisición, los mismos no son ilógicos ni irracionales, y ya han sido reconocidos en supuestos similares, como la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2019 (rec. 134/2018) o en la de 27 de noviembre de 2023 (rec. 328/2022).
En sentido similar, nuestra sentencia de 11 de septiembre de 2023 (rec. 292/2022) señala:
"Pues bien, la Sala considera que con la indemnización del valor del animal y del importe de los gastos asociados a la adquisición -no incluidos en la indemnización solicitada en este caso-, en el caso de la vaca de seis años de edad queda reparado el daño emergente y el posible lucro cesante, ya que una vaca de estas características podrá proporcionar los partos que indica el perito de la parte actora".
Por tanto, se reconoce la cifra de 2.461 € por la muerte de una vaca de casi 15 años, incluidos los costes de adquisición/reintroducción.
En definitiva, lo anterior supone reconocer por 8 animales muertos la cantidad global de 7.516,36 €.
B) En cuanto a la pérdida de fecundidad experimentada en la ganadería.
La parte actora fundamenta la procedencia de su consideración como indemnizable en el estrés que sufre el ganado por el ataque del lobo y que influye negativamente en la paridera, ya que el ganado pierde energía y vitalidad, se impide el reposo que produce el engorde y se entorpecen las labores de fecundación de los machos. Considera la parte actora que los animales no nacidos por este motivo, como ya ha establecido esta Sala, entre otras, en las sentencias antes indicadas, se ha de valorar atendiendo a la consideración de lucro cesante o pérdidas que para las ganancias de las explotaciones ganaderas supone el ataque del lobo.
De este modo, la actora indica que la fecundidad de la ganadería extensiva venía siendo del 85%, pero que por los ataques de lobo se ha reducido al 44,26% para el periodo reclamado. Y que esa pérdida del 40,74%, sobre una población flotante de 122 vacas nodrizas, supone una pérdida de 50 terneros. A un precio medio de 425 €, pide por ello 21.250 €.
En la sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre , antes citada, se dice: "En cuanto a la valoración de tal concepto, en la misma sentencia nº 64/2022, antes citada, dice la Sala : "Por lo que llegados a este punto la Sala considera que procede reconsiderar la cuantificación de la indemnización por la pérdida de la fecundidad, en cuanto a que los 8 terneros en los que se determina dicha pérdida y que no suponen un daño directo de los ataques o un daño emergente, dado que es un daño indirecto o estimativo de lo que los ataques afectan a la tasa de fecundidad de la ganadería y por tanto como un lucro cesante o pérdidas que, para las ganancias de la explotación ganadera suponen los ataques a los lobos, por lo que dichos 8 terneros, solo han de ser valorados en función de su consideración como lucro cesante, tal y como se realiza en la página 15 del informe pericial del Sr. Josías, ya que han de ser considerados lógicamente como de una edad menor al mes a razón de 360,40 € unidad, que es el lucro cesante que para animales de esta edad se establece en el informe en función de la ganancia que se dice esperada de 895 € a la que resta el valor del animal calculado en el apartado 3.1.1.1 del citado informe, lo que determina un valor total de 2.883,20 €.". Pues bien y a modo de resumen, tratándose ahora de becerros no nacidos, a efectos de asignar el lucro cesante, la Sala considera que debe partir del asignado al becerro de menor edad, pues es el más próximo al becerro no nacido, que en este caso es el becerro muerto de un día de edad, en el siniestro de 28 de diciembre de 2019, siendo su valor 423,26 € ( 875 - 451,74 ), cantidad que debe multiplicarse por los 37 becerros no nacidos. (...)".
La Administración demandada aporta, como se ha dicho, un informe elaborado por un Veterinario en el que se niega la pérdida de fertilidad por causa imputable a los ataques de lobo, y en el que se indica: 1) Que no se aportan porcentajes de fertilidad/fecundidad de la ganadería en los años previos a los ataques de lobo o de los últimos años. 2) Si la depredación se realiza sobre crías de pocos días de edad, las madres de dichas crías se encuentran en periodo de involución interina y todavía no han salido a celo. 3) Variaciones en la tasa de fecundidad de un 5-10% son normales. 4) La fecundidad es un problema multifactorial en el que influyen varios factores (alimentación, manejo reproductivo, enfermedades). 5) El informe pericial no contiene datos sobre la fecundidad para hablar de un porcentaje normal del 85%. 6) Discute en todo caso los porcentajes de fertilidad según datos de otros registros y medias, entendiendo que serían otros. 7) Que no considera que la posible pérdida de fertilidad pueda achacarse únicamente al ataque del lobo.
Ha de recordarse que esta Sala ha considerado probado, en distintas sentencias, que el ataque del lobo tiene incidencia en la paridera de las explotaciones (por ejemplo, en la Sentencia nº 64/2022, de 16 de marzo de 2022 ).
Sin embargo, a la vista de los pleitos reiterados en los que la Administración sí aporta los cálculos de fecundidad de años anteriores, según el registro de SIMOCYL y otras medias nacionales, mientras que los recurrentes se limitan a señalar que la fertilidad en años anteriores era una determinada (aquí del 85%), pero sin aportar más datos sobre ese extremo, creemos que es necesario reconsiderar nuestra criterio anterior, a la luz de las pruebas concretas del pleito, y por tanto analizar con mayor detenimiento las cifras que se aportan por la demandada, para así verificar la verdadera fertilidad.
Algo similar sucede, por ejemplo, con la Sala de Valladolid en su sentencia de 30 de enero de 2023 (Secc. 1ª, rec. 570/21 ) que dice: "Respecto a la pérdida de fecundidad y su consecuencia que es el daño producido por la pérdida de los animales no nacidos, hay que decir que si bien se ha reconocido en otras ocasiones, lo cierto es que en el presente caso la Administración niega que se haya producido este daño, y no encontramos prueba bastante para poder tenerlo por acreditado.
En efecto, el informe pericial parte de un dato no contrastado y que tampoco sabemos de dónde lo obtiene, ya que afirma que "la tasa de fecundidad de la explotación ganadera con unas características de manejo y productivas como las apuntadas se estima en un 80%" y teniendo en cuenta la tasa de fecundidad del año 2019 de la que parte (71,11%) concluye que la perdida es del 8,89%.
Sin embargo, como manifiesta la parte demandada con base en su informe pericial, en la tasa de fertilidad influyen muchos factores que deben ser igualmente valorados, y para llegar a una conclusión más aproximada a la realidad hay que tener una referencia en el tiempo más amplia que solo un año.
Hay que añadir, como dice el perito de la Administración, que la tasa media de fertilidad en España, según datos oficiales del MAPA, es inferior a la tasa de la que parte la actora y que una variación de entre un 5% y un 10% se considera habitual en explotaciones en régimen extensivo por los muchos factores que influyen en la reproducción".
En el presenta caso, la parte actora dice que tiene una fertilidad del 44,26%, cuando lo lógico sería del 85%, lo que implica una pérdida de 50 terneros no nacidos.
Pues bien, primero señalar que no se acredita de ningún modo esa fertilidad del 85% de la explotación que nos ocupa. Y, bien al contrario, la demandada sí que prueba que no es esa la fertilidad propia de la explotación según los cálculos de los años anteriores. Por tanto, a la vista de estos nuevos datos, no sirven otros pleitos para mantener las mismas afirmaciones.
Los datos que aporta la pericial de la Administración muestran una fertilidad para la actora del 62,45 % en el periodo histórico de desde el año 2008. Y la media histórica por el periodo reclamado sería del 61,25%. Que ninguno de los años alcanzó el 85 % de fertilidad en el periodo histórico, ni siquiera en épocas anteriores al lobo. Tan sólo en el cálculo de la media histórica pero concerniente al periodo reclamado de noviembre a noviembre del año siguiente observa en 2015 una media del 85,48 %. Finalmente, para el año 2021 fija la fertilidad en el 58,71 %, mientras que para el año 2022 en 48,70 %.
Asimismo, no se puede obviar que las cifras que presenta la pericial recurrente, junto con las dudas que introduce la pericial demandada sobre el número exacto de nodrizas que existe en cada momento, para valorar en última instancia el ratio de fertilidad, impide apreciar con exactitud de qué fertilidad hablamos.
Luego, con tales mimbres y en este caso en concreto, no puede apreciarse la pérdida de fecundidad que se afirma en la demanda. Y en cualquier caso, aun las dudas que la confrontación de ambas periciales pudieran generar, corresponde despejarlas a la demandante, que es quien tiene que acreditar la realidad del daño que reclama, cosa que no hace.
No obstante, conforme a los propios datos de la pericial de la demandada, sí que se observa una pérdida de fecundidad de 12,55 % respecto al valor medio calculado de 61,25% y la fertilidad del periodo reclamado de 2022, lo que sí se tomará en cuenta, conforme a los propios datos que sí aceptamos de la Administración, para determinar una pérdida de 14,43 terneros. Pues tomaremos los cálculos de la pericial demandada, y el hipotético reconocimiento de la contestación a la demanda sobre esa pérdida de fecundidad.
Para el cálculo indemnizatorio, la demandada acude al beneficio que se hubiera obtenido por cada animal, lo que haría un total de 2.063,49 €.
Sin embargo, primero decir que esta Sala viene redondeando a números enteros, por lo que hablaríamos de 15 animales no nacidos. Y en cuanto a la valoración, el criterio que usa la recurrente es reiterado en nuestra jurisprudencia, tomando en cuenta valores medios y costes, lo que en este caso, según los números de la pericial actora, sin que existan otros a tomar en consideración, llevan a reconocer la cantidad de 5950 € (14*425€).
QUINTO.- Sobre los gastos que origina cada ataque y los que supone la alimentación suplementaria. Importe total de la indemnización.
La parte actora incluye en la indemnización una serie de costes que origina cada ataque del lobo. En este caso, el demandante hace un cálculo sobre 8 ataques.
Incluye en este apartado los gastos de personal asociados a los ataques del lobo,que comprende el tiempo que debe dedicarse, fuera de las tareas normales, a la gestión y a la reparación de los efectos perjudiciales de cada ataque: 1) avisos, citaciones, documentación, acompañamiento a la Guardería, veterinario; 2) protección, traslado y retirada del cadáver; 3) traslado a la Unidad Veterinaria para la baja del animal; 4) reclamación; 5) Otros.
Calcula la parte actora que se invierten unas 29 horas por ataque, a razón de 292,14 € cada uno. Por tanto, reclama la cifra de 2.337,12 €. Se extrae que éstos los calculan a partir de los sueldos y seguros sociales del personal empleado según datos consultados de la explotación.
La Administración demandada, con apoyo en el informe pericial elaborado por el Sr. Mirko, considera excesivos los cálculos efectuados por el perito que ha elaborado el informe aportado por la parte actora, pues considera: 1) la valoración es subjetiva y sin base real; 2) la gestión de los animales conlleva una vigilancia diaria, por lo que no está justificado incluir tiempo por esta tarea; 3) los animales atacados que son crías menores de 7 meses le es más fácil su traslado; 4) muchas gestiones pueden realizarse telemáticamente; 5) las horas de trabajo son excesivas y se duplican algunas actuaciones.
Considera que las horas empleadas por cada ataque son 12 a 12,5 euros/hora, lo que implica seguir la Orden MAV/475/2023, de 12 de abril, por la que se regulan los pagos compensatorios derivados de los daños producidos por el lobo en las explotaciones ganaderas de Castilla y León. Reconocería así la cantidad de 900 € por 6 siniestros.
En otros pleitos similares, como en PO 299/22, esta Sala ha señalado: "que el perito que ha elaborado el informe aportado por la parte demandante ha declarado, en el trámite de ratificación del informe, que los gastos de personal que incluye en la reclamación corresponden a trabajo extra que es distinto del trabajo normal que hay que realizar en la explotación. En segundo lugar, ha de señalarse que los datos que tiene en cuenta el informe aportado por la parte actora corresponden al funcionamiento de la ganadería y a la documentación de ésta, mientras que el informe aportado por la Administración no tiene en cuenta estas circunstancias concretas (así, en materia de coste horario se basa en el Convenio Colectivo para el sector vigente en la provincia, no en la documentación generada por la explotación). En tercer lugar, que, en relación con este concepto, esta Sala ha admitido el cálculo efectuado por la parte actora".
En la misma sentencia nº 241/2022, de 11 de noviembre , se dice: "Por lo que se refiere a la "valoración por costes asociados al hecho", es incuestionable que los ataques sufridos conllevan gestiones tales como avisos, citaciones, acompañamiento a la guardería de Medio Ambiente, Guardia Civil y Veterinario, aportación de documentación, así como la protección, traslado y retirada del cadáver, traslado a la Unidad Veterinaria para la oportuna baja... lo que necesariamente conlleva unos costes, reiterando esta Sala una vez más, que la valoración efectuada por tal concepto resulta ponderada y adecuada, incluso aun cuando se trate de siniestros que hayan acaecido durante la época de pandemia, se trata de gestiones que necesariamente han de realizarse de forma presencial y si bien en el informe del Sr. Pascal se considera excesivo dicho importe y propone reducir el importe de lo reclamado por la parte actora en un 50%, tanto respecto a las gestiones realizadas por siniestro, como por otros costes menores, no resulta suficientemente justificada dicha cuantificación aun cuando respetamos que al perito le parezca excesiva la estimación de horas por siniestro, se ha especificado y determinado en el informe del Sr. Josías las gestiones a realizar y los trabajos y costes que conlleva cada uno de los siniestros, por lo que por esta partida resulta el importe de 343,70 € a los que se añaden 20 € por siniestro respecto de costes de combustible, teléfono, etc.., ya que en este punto el informe del Sr. Pascal no desvirtúa lo razonado en el informe de la entidad recurrente.". (...)".
Hay que destacar la publicación de la ORDEN MAV/475/2023, de 12 de abril, por la que se regulan los pagos compensatorios derivados de los daños producidos por el lobo en las explotaciones ganaderas en Castilla y León, y la remisión expresa que la demandada hace a ella en la contestación a la demanda.
Así en el Anexo II, sobre los gastos fijos asociados a la gestión del siniestro, se dice: "Se trata de cuantificar los costes fijos derivados de la gestión de cada ataque por parte de los ganaderos afectados. Dichos gastos se componen de:
- Búsqueda del animal siniestrado.
- Comunicación del daño a la autoridad competente en materia de medio ambiente y acompañamiento para verificar el ataque.
- Notificación de la baja del animal a la Sección Agraria Comarcal.
- Comunicación a la empresa autorizada para la recogida de cadáveres y acompañamiento para la retirada del cadáver.
- Gestión de la reclamación del siniestro sufrido a efectos de pagos compensatorios.
El valor de horas de trabajo establecido se fundamenta en un cálculo de horas medio, en base a las múltiples peritaciones estudiadas por esta Consejería. Dicho valor se establece en 12 horas de trabajo por animal atacado (bovino y equino) y siniestro (ovino y porcino)
El coste horario estimado en 12,5 €/h se calcula en función al coste medio del sueldo según convenios colectivos de trabajo para la actividad de faenas agrícolas y ganaderas actualizados y seguros sociales
El valor asociado a este concepto se establece en 150 € por ataque para bovino, equino, ovino, caprino y porcino".
Luego, la presunción de legalidad que acompaña a dicha norma mientras no se declare nula, permite inferir que ése es el coste habitual en casos como el presente. De forma que le corresponderá al demandante acreditar que esa cifra no es la correcta, individualizándola respecto a las concretas labores efectuadas en su ganadería.
Sin embargo, dicha Orden, publicada en el BOCYL el 13 de abril de 2023, y en vigor desde el día siguiente, no es de aplicación al caso que nos ocupa. Por tanto, las conclusiones que se alcanzan para justificar las valoraciones que se hacen, basadas en los estudios previos realizados por la Consejería para casos similares, sin perjuicio de que, en su caso, pudieran ser tomadas en consideración para futuros pleitos en los que aquélla sea de aplicación, no sirven para el presente por su falta de vigencia. No desconoce esta Sala que nuestra homóloga de Valladolid, en la sentencia de 16 de octubre de 2023 (Secc. 1ª, rec. 229/22 ) aplica la Orden con carácter orientativo. Sin embargo, lo hace por otro concepto distinto a los gastos de personal como aquí, y lo usa ante la discrepancia de las periciales, digamos, como valor dirimente, con lo que además parece aquietarse la parte demandante de ese procedimiento en conclusiones. Cosa que aquí no sucede.
Por tanto, debemos seguir con la jurisprudencia hasta ahora mantenida y antes descrita, lo que supone aceptar la cuantía reclamada de 292,14 € por ataque, la cual se viene reconociendo en otros pleitos similares (aunque varían los gastos levemente según la explotación de que se trate), sobre 8 ataques, lo que hace un total de 2.337,12 €.
Finalmente , la parte actora incluye en la indemnización los gastos por alimentación suplementaria,por la necesidad de mantener a parte del ganado en cercados y tenerlos así fuera de la acción del lobo. Pide por este concepto la cantidad total de 25.101 € por forraje, pienso de ternero y de vaca.
Sobre este capítulo, la Administración niega la necesidad de dicha alimentación suplementaria, y lo que es más importante, señala que las facturas aportadas no se refieren en su mayoría a alimento para el ganado, y que en cualquier caso vienen a nombre de otra mercantil.
Pues bien, la mayoría de las facturas que se aportan junto a la pericial se refieren a pienso de perro, gato, caballos y gallinas, y tan sólo una a sustento para terneros. Sin embargo, incluso ésta tiene como destinatario a otra mercantil, El Camocho SL, y no el recurrente.
En consecuencia, no hay ninguna factura que acredite haber adquirido el alimento que se pide a nombre del recurrente. Pues la única que se refiere a alimento para terneros está a nombre de otra empresa. En el acto del juicio el perito de la actora manifestó que después hacían las correcciones contables oportunas, por cuanto los animales conviven en la misma explotación. Sin embargo, no hay rastro de esa realidad que el perito afirmó en la vista.
En definitiva, bajo estos mimbres no procede reconocer ninguna cantidad por alimentación suplementaria.
En conclusión, la indemnización por todos los conceptos asciende a un total 13.103,48 euros, una vez descontada ya la cifra de 2.700 € abonados en concepto de compensación por ataques de lobo, según el certificado del Servicio de Espacios Naturales, Flora y Fauna.
Ha de señalarse que las cantidades satisfechas, por los daños causados por lobos, por la Administración demandada a la explotación ganadera no compensan todos los daños sufridos por ésta, extremo que ha resultado corroborado a partir de la prueba practicada.
Por lo expuesto, a la anterior cuantía se le debe imponer el interés previsto en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La pretensión deducida por la parte actora, en consecuencia, debe estimarse parcialmente y, previa anulación de la actuación administrativa impugnada, reconocer su derecho a ser indemnizada en la suma antes indicada.
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SEXTO.- Costas.
De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , al estimarse parcialmente la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a la imposición de costas.
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VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación
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