PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este tribunal:
SEGUNDO.- En su escrito de contestación, tanto la Administración demandada como la entidad aseguradora demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en los mismos, solicitaron --ambas-- de este tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.
CUARTO.- Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 4 de octubre de 2023.
PRIMERO.- Resolución impugnada.
I.1.- Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 23 de febrero de 2021 de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se desestima la reclamación patrimonial efectuada por doña Trinidad (madre del ahora recurrente, don Jose Carlos).
Se trata, diremos ya, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta contra una resolución que deniega la indemnización solicitada como consecuencia del fallecimiento de don Cayetano (padre del recurrente), que se atribuye, en los términos que ahora veremos, a la asistencia sanitaria que le fue prestada a don Cayetano en el DIRECCION000 de Palencia (en adelante, " DIRECCION002"). Se reprochaba, en vía administrativa, en resumen, un retraso diagnóstico, inadecuada asistencia y tratamiento del paciente desde el año 2010, sin llegar a detectar el origen de la patología que terminaría causando su fallecimiento el 16 de octubre de 2016.
Debe puntualizarse que la reclamación fue formulada por doña Trinidad, en su nombre y en el de sus dos hijos, uno de ellos menor de edad. Pero que el recurso contencioso-administrativo ha sido interpuesto, únicamente, por don Jose Carlos.
I.2.- La citada resolución de 23 de febrero de 2021, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, descansa, en apretada síntesis, en las siguientes consideraciones: que frente a lo afirmado en el escrito de reclamación, todos los informes generados en la instrucción del procedimiento administrativo confirman la adecuación a la lex artis ad hoc de la asistencia prestada a don Cayetano; que estos informes indican que al paciente se le realizaron las pruebas diagnósticas indicadas a la evolución de su proceso médico, que se estableció el diagnóstico conforme al resultado de estas pruebas y que se indicaron los oportunos tratamientos (todo lo cual se afirma queda documentado en la historia clínica); haciéndose especial énfasis, con cita de los informes obrantes, en el hecho que no aparecen datos del proceso metastásico hasta septiembre de 2016.
SEGUNDO.- Posición de las partes.
II.1.- La parte recurrente interesa la anulación de la resolución impugnada (con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos referidos en el antecedente de hecho primero).
En apoyo de su pretensión alega, en esencia, que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, con cita de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, " LRJSP"), todo ello adornado con abundante cita jurisprudencial. Concretamente, a fin de ilustrarnos sobre la viabilidad de la pretensión deducida, afirma: ( i) que el fallecimiento de su padre se produjo por un retraso en el diagnóstico, que se hubiera evitado si los servicios de salud de Castilla y León hubieran empleado un mínimo de diligencia; ( ii) que, en todo caso, con el retraso del diagnóstico se ha producido en este caso la pérdida de oportunidad configurada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyas consecuencias no pueden determinarse con seguridad pero que obligan a indemnizar a quien no debe soportar el daño causado.
Estas dos afirmaciones, que constituyen el núcleo central de su planteamiento, encuentran también su desarrollo en los antecedentes de hecho del escrito de demanda, pudiendo así, a fin de mejor contextualizar la posición de la actora, rescatar ahora los siguientes pasajes:
En relación con la vulneración de la lex artis, afirma el recurrente que el seguimiento médico fue deficiente, favoreciendo de este modo el desarrollo de la enfermedad del padre del actor y mermando así sus posibilidades de curación; dice que se pudo (y debió) haber diagnosticado antes la DIRECCION001; que si se hubiera detectado antes, en base a los síntomas/sospechas que describe el recurrente y a las pruebas que a su criterio pudieron (y debieron) haberse practicado, hubiera existido posibilidad de tratamiento.
En relación con la doctrina de la pérdida de oportunidades, además de lo afirmado, refiere el recurrente que el retraso en el diagnóstico (y consiguiente tratamiento) supuso un peor pronóstico para el padre del recurrente y por tanto la privación de expectativas de evitación o mejora de su deficiente estado de saludo.
II.2- La Administración demandada se opone al recurso interpuesto y defiende la conformidad a Derecho de la resolución impugnada, alegando, en síntesis, que la atención médica prestada al paciente fue la correcta, y que por ello no cabe apreciar mala praxis.
II.3.- La entidad aseguradora demandada se opone también a lo solicitado por la actora.
En apoyo de su pretensión alega, en esencia, lo siguiente: ( i) que la actuación por parte de los profesionales sanitarios del DIRECCION002 fue la correcta y acorde con la lex artis; ( ii) que no existe nexo de causalidad entre el fallecimiento y la actuación médica; ( iii) que no puede hablarse de pérdida de oportunidad por cuanto la enfermedad tumoral metastásica no pudo ser diagnosticada hasta septiembre de 2016, pese a haberse utilizado todos los medios disponibles tanto para el diagnóstico como para el tratamiento; ( iv) que el planteamiento que hace la actora vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso.
Subsidiariamente, cuestiona la cuantía interesada, así como lo relativo a los intereses legales y moratorios.
TERCERO.- Antecedentes.
De la documentación obrante en el expediente y autos podemos extraer los siguientes elementos fácticos relevantes:
III.1.- Don Cayetano, nacido el NUM000 de 1958, paciente con lumbalgia crónica en tratamiento por su Médico de Atención Primaria, acudió al Servicio de Traumatología del DIRECCION000 de Palencia (en adelante, DIRECCION000) el 8 de julio de 2010, tras haberse realizado el día 25 de marzo de 2010 radiografía de columna lumbosacra
.
III.2.- El 30 de julio de 2010 se realizó RMN columna lumbosacra, con resultado de: " discretos cambios degenerativos en espacio discal L5-S1, deshidratación discal y mínima pérdida de atura del disco intervertebral, imagen de protrusión discal posterocentral de base amplia y discretamente lateralizada a la izquierda... Sin claros signos de radiculopatía en el estudio actual. El cono medular se encuentra correctamente localizado y no se visualizan alteraciones en las raíces de la cola de caballo".
III.3.- Visto nuevamente en consulta de Traumatología el 30 de septiembre de 2010, el paciente fue derivado al Servicio de Rehabilitación para tratamiento de lumbalgia crónica por discopatía L5-S1.
III.4.- El 11 de octubre de 2012, el paciente acudió a Consulta de Traumatología, ya diagnosticado de discopatía degenerativa con protrusión discal L5-S1 que origina un cuadro de lumbociática. Se pautó tratamiento con Lyrica 150 mg y Zaldiar.
III.5.- En la Consulta de Traumatología de 17 de octubre de 2013, tras valoración del paciente, se emitió diagnóstico de lumbalgia crónica agudizada, pautando tratamiento con Tramadol y Lyrica.
III.6.- El 18 de octubre de 2013 se realiza de nuevo radiografía de columna lumbosacra. En la consulta de revisión de 29 de enero de 2015, para valoración de tratamiento, se solicitó RMN, ante los resultados del estudio radiográfico: " En la radiografía de columna lumbosacra se observan signos degenerativos por lo que se solicita RMN".
III.7.- El 23 de mayo de 2015 se realizó nueva RMN de columna lumbosacra, con resultado de cuerpos vertebrales de atura y señal conservada con buen alineamiento del muro posterior. Leves cambios de discopatía degenerativa de todos los espacios discales lumbares. En L4-L5 abombamiento discal difuso. Únicamente a destacar hernia discal posterocentral, paracentral y sobre el receso y foramen izquierdo con rotura del anillo fibroso L5-S1. Cambios degenerativos de las interapofisarias sobre todo en L5-S1. No signos de estenosis del canal.
III.8.- En la Consulta de Traumatología del 24 de septiembre de 2015 se realizó informe para el MAP, indicándose los resultados de la RMN, discopatías L4-L5-S1 con hernia L5-S1 izquierda, y que se remitía al paciente a la Unidad del Dolor y, según resultado, se valorará posible cirugía.
III.9.- El 8 de octubre de 2015 D. Cayetano fue valorado en la Unidad del Dolor, a petición del Servicio de Traumatología. En la exploración, el paciente presentaba dolor en sacroilíacas y refirió artralgias en manos y tobillos. Se solicita interconsulta al Servicio Reumatología (el 9 de octubre de 2015), que emitió juicio diagnóstico de " Lumbalgia mecánica. Radículopatía S1. La radiografía de sacroíliacas es normal. Artralgías inespecíficas. No precisa tratamiento por mi parte".
III.10.- El 27 de noviembre de 2015 se realizó tratamiento de bloqueo piriforme por la Unidad del Dolor. El 24 de febrero de 2016, la Unidad del Dolor solicitó interconsulta al Servicio de Neurofisiología.
III.11.- El 6 de mayo de 2016, ingreso en CMA (Cirugía Mayor Ambulatoria) para realizar nuevo bloqueo piriforme.
III.12.- Se realizó estudio electromiográfico, informado el 25 de julio de 2016 por Neurofisiología, con resultado de normalidad en los registros de la exploración EMG y en las conducciones y potenciales de los nervios explorados en ENG, concluyendo que el estudio neurofisiológico está dentro de la normalidad, sin signos electromiográficos de neuropatía en los nervios explorados ni datos de afectación radicular motora en territorios L4, L5, S1 bilaterales en el momento actual.
III.13.- El paciente acudió al Servicio de Urgencias del DIRECCION002 el 31 de julio de 2016, por dolor dorsal y lumbar irradiado a EID (extremidad inferior derecha). Se indica en el informe asistencial que el paciente se encuentra en tratamiento con la Unidad del Dolor, y que persiste dolor a nivel dorsal. A la exploración presentaba lumbociática irradiada hasta rodilla y pie derecho, con Lassegue ++ y Bragard negativo. No presenta dolor en espinosas dorsolumbares, pero sí refiere dolor en musculatura paravertebral dorsal izquierda. La exploración neurológica es normal, con marcha de puntillas y talones conservada y sin déficit sensitivo. Se realizan radiografías de columna lumbosacra AP (antero posterior) y LAT (lateral) y radiografía de columna dorsal AP y LAT que se informan " sin alteraciones óseas en el momento actual". Tratamiento: " Permanece con bomba de dolor en observación hasta encontrarse asintomático: 3 nolotil, 3 adolontas, 3 primperan. Fortecortín y pantoprazol". Diagnóstico: lumbociática. Se prescribió tratamiento domiciliario y se remitió para control a su Médico de Atención Primaria.
III.14.- El 29 de agosto de 2016, el paciente acudió al Servicio de Urgencias del DIRECCION002 por dolor a nivel de musculatura paravertebral lumbar izquierda, sin otra clínica asociada. Se pautó como tratamiento Fortecortin 8mg/iv, para continuar con el tratamiento pautado oral y con su medicación habitual.
III.15.- El 13 de septiembre de 2016 se realizó solicitud de ingreso en Traumatología, por presentar radiculopatía S1. En tratamiento con Targin 30 (1-0,1), Pregabalina 150 (1-0-1), bomba analgésica (Adolonta, Enantyum, Primperan), Nolotil 1 comprimido/8 horas, Diazepan 5mg. Al día siguiente, 14 de septiembre de 2016, el paciente es remitido desde el Servicio de Traumatología a la Unidad del Dolor por presentar lumbociática hiperálgica irradiada a ambas EEII (extremidades inferiores). Tras valoración del paciente, el tratamiento recomendado es Targin 40/20 cada 12 horas, Pregabalina 150/12 horas y Arcoxia 60mg/12 horas, con prescripción de acudir para realizar bloqueo epidural en la fecha indicada.
III.16.- El 25 de septiembre de 2016, acude al Servicio de Urgencias, por presentar cuadro de unas 8 horas de evolución de tiritona y sensación distérmica con fiebre termometrada de 38,7ºC. No dolor torácico ni disnea. Refiere tos y esputos de color marrón de unas 3 semanas de evolución. No refiere otros síntomas salvo los relacionados con lumbociática con dolor y encamamiento a raíz de este motivo en las últimas 3 semanas. Presenta disminución de apetito y pérdida de peso. A la exploración radiológica de tórax presenta un aumento de densidad en LID (lóbulo inferior derecho) por lo que fue ingresado en el Servicio de Neumología con la sospecha diagnóstica de neumonía de la comunidad, en el contexto de un paciente con lumbociática, en reposo las últimas tres semanas por dolor lumbar. Debido a que presentaba Dimero D elevado, se realizó un AngioTAC para descartar TEP (tromboembolismo pulmonar).
III.17.- El informe de 26 de septiembre de 2016 del TC con contraste de las arterias pulmonares se concluyó:
" - Hallazgos compatibles con masa pulmonar de localización central de márgenes imprecisos, que contacta y oblitera el bronquio intermediarlo y el segmentario inferior derecho acompañándose de atelectasia casi completa a del lóbulo inferior derecho y del segmento lateral del lóbulo medio, sin poder descartar componente de sobreinfección.
- Derrame pleural derecho,
- Nódulos de localización subpleural de tamaño subcentimétrico y nódulos de 5 y 6 mm en el segmento medíal del lóbulo medio que ir segmento en lateral del lóbulo inferior izquierdo.
- Lesiones líticas localizadas a nivel de la columna dorsal con afectación de los cuerpos vertebrales de T4, T5, T11 y T12 con las características descritas, éste último con probable pequeño componente de muro posterior.
- También existe una lesión lítica en el décimo arco costal posterior izquierdo".
III.18.- El día 29 de septiembre de 2016, se realizó RMN de columna de los tres segmentos.
" Conclusiones:
- Lesiones metastásicas vertebrales (cervicales, dorsales, sacras y pala ilíaca izquierda), algunas de ellas con fracturas asociadas, condicionando compromiso de espacio significativo y edema medular secundario en C6 y T5
- Masa de partes blandas, sacra, de predominio anterior y lateral izquierdo, rodeando el trayecto extraforaminal de los nervios SI y S2, izquierdos, no siendo valorable la valoración de nervios caudales y con posible infiltración del músculo piramidal homolateral".
III.19.- El día 30 de septiembre de 2016 se realiza interconsulta a Traumatología y se solicita TAC abdominopélvico-intracraneal sin y con contraste intravenoso. En el informe de Traumatología se indicó " Rx: fractura, más expansión muro posterior C5, Fractura C6, Fracturas T5, T11 y T12 con desplazamiento muro posterior. Fractura S1 más metástasis en pala iliaca izquierda. Juicio Diagnóstico: Metástasis múltiples cervico-dorso-lumbares (C5-C6, T5, T11, T12, SI, S2 y pala iliaca)". Se remitió al paciente a Oncología Radioterápica para valoración de Radioterapia total de columna.
En el informe del TAC abdominopélvico-intracraneal, efectuado ese mismo día, se establecen las siguientes conclusiones: " Imagen de engrosamiento mural en un asa de íleon en la cavidad pélvica, con dilatación de la misma (asa aneurismática). Esplenomegalia homogénea (15 cm de eje craneocaudal máximo). Extensa afectación ósea por lesiones líticas con masa de partes blandas que afectan a cuerpos vertebrales y pelvis. Derrame pleural bilateral en cuantía moderada. Estos hallazgos unidos a los hallazgos existentes en los estudios previos orientan hacia la posibilidad de un proceso linfoproliferativo como primera opción diagnóstica, con infiltración linfomatosa de un asa de intestino delgado (ileon), afectación ósea extensa y afectación adenopática mediastínica".
III.20.- Se traslada al paciente de manera urgente al Servicio de Radioterapia del DIRECCION000 de Burgos, donde ingresa el 5 de octubre de 2016 para realizar tratamiento de radioterapia urgente sobre columna (5 sesiones).
III.21.- Según consta en el certificado de defunción, D. Cayetano falleció el día 16 de octubre de 2016 en el HOSPITAL000, de Santander. El diagnóstico es " DIRECCION001".
CUARTO.- Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad sanitaria. Títulos de imputación.
IV.1.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: " Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.
De su importancia da cuenta la Exposición de Motivos de la (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a ella, junto al principio de legalidad, como uno de los grandes soportes del sistema. La jurisprudencia también se ha ocupado de subrayar la relevancia que tiene esta institución, afirmando de ella que constituye, junto con el sistema de control jurisdiccional contencioso- administrativo, uno de los pilares fundamentales en la construcción del Derecho Administrativo (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019).
Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:
" Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".
De este enunciado general se deduce que las características fundamentales (de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: ( i) es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y ( ii) es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño; quiere con ello decirse que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
En cuanto a su fundamento, la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019) afirma que junto con el fundamento constitucional derivado de la cláusula del Estado de Derecho ( arts. 9.3, 103.1, 106.2 o 121 CE), la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos. E insiste en que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:
" la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
En materia de prueba, nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
IV.2.- Dentro de la institución (general) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra (como una de sus principales manifestaciones) la responsabilidad sanitaria. Institución, esta última, que exige poner de manifiesto algunas matizaciones o modulaciones, en particular en lo que se refiere al carácter objetivo genérico que se proclama de la institución de la responsabilidad patrimonial.
Exponente ---y síntesis--- de lo que acaba de afirmarse es la doctrina contenida en la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
<la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla"".
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que " la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba :
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que " La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.
IV.3.- Son varios los posibles títulos de imputación que pueden alegarse en esta sede; en concreto, en el presente caso, examinaremos dos: la infracción de la lex artis; y la pérdida de oportunidad.
Baste ahora con señalar, respecto al primero de ellos (estrechamente relacionado, hemos dicho, con la nota de antijuridicidad), que igualmente la Sala 3ª ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638) que:
" las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca paraque la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494) se expresó con claridad que:
" no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
En esta tendencia se inscribe también la varias veces citada STS de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/2019), la cual, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia dictada en la materia, realiza la siguiente afirmación:
" Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".
IV.4.- Expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la institución de la responsabilidad patrimonial, y vistos los términos del debate, parece oportuno también exponer ahora, si quiera resumidamente (y sin perjuicio de un desarrollo ulterior) la jurisprudencia dictada a propósito de la doctrina sobre la pérdida de oportunidades.
Dentro de la responsabilidad sanitaria, merece atención la doctrina relativa a la pérdida de oportunidades. Se considera por la jurisprudencia, en resumen, que " existe esa pérdida de oportunidad cuando en la prestación de una asistencia sanitaria debida, si bien no se han vulnerado los principios de lex artis --que es el presupuesto de la responsabilidad en ese ámbito de la actividad prestacional administrativa-- y no podría apreciarse dicha responsabilidad, en sentido estricto, es lo cierto que por alguna de las circunstancias del tratamiento no se ha dado oportunidad de haber podido prestar una asistencia alternativa que pudiera haber sido menos lesiva para el perjudicado" ( STS de 23 de junio de 2023, rec. 171/2021). En palabras de la STS de 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010) " la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
Un resumen sobre dicha doctrina lo encontramos en la STS de 6 de febrero de 2018 (rec. 2302/2016). En ella se dice que:
<Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013), con cita abundante cita, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."
Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014) " la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."
Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.
Los supuestos de pérdida de oportunidad constituyen un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.
[...]
En suma, que si bien los servicios sanitarios penitenciarios actuaron conforme a su criterio y de acuerdo a las circunstancias del enfermo y sus antecedentes, es manifiesto que otro diagnóstico era admisible desde el punto de vista de la ciencia médica, lo cual remite la actuación a la pérdida de oportunidad.
Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, " aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de " recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada."
De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el empiema ya manifestado con síntomas, ciertamente concurrentes con su enfermedad, pero evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizarla la intervención que finalmente fue necesario practicar, existe una alta probabilidad de que el resultado de gran invalidez no hubiese llegado a producirse. En suma, que se ha privado al recurrente de que esa pérdida de oportunidad de "otro" diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado>>.
Y la misma sentencia, al examinar la cuantificación de la indemnización en los casos relativos a la pérdida de oportunidades, afirma lo siguiente:
<Basada la pérdida de oportunidad en la probabilidad de que otra decisión y otra asistencia sanitaria podría haber evitado el resultado lesivo o haber minorado, es la determinación de la probabilidad la que debe servir de guía para determinar la indemnización. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso de casación 1508/2013), es necesario " valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso así como el grado, entidad o alcance de éste mismo (cf. Sentencia de esta Sala y Sección de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010 )." Y en la sentencia de 3 de octubre de 2010 (recuso de casación 440/2009), se parte de que en los supuestos de pérdida de oportunidad no procede la indemnización " por la totalidad del daño sufrido", sino que la misma ha de establecerse " en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad..." También hace referencia a ese " grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" la sentencia de 3 de julio de 2012 (recurso de casación 6787/2010)>>.
QUINTO.- Examen y valoración del material documental y probatorio obrante en el expediente administrativo y en autos.
V.1.- Documental: Informes obrantes en el expediente y autos.
V.1.1.- Constan en el expediente administrativo los informe emitidos por el Dr. Don Darío , Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del DIRECCION002 (obrante a los folios 18-19 del expediente administrativo) y el emitido por el Dr. Don Efrain , Jefe del Servicio de la Unidad de Neumología del DIRECCION002 (obrante a los folios 20-21 del expediente administrativo), señalándose en el primero de ellos el seguimiento realizado en relación con el diagnóstico de lumbociática por procesos degenerativos lumbares asociados a hernia discal (en particular, de destacar las dos RNM practicadas en la región lumbar en el año 2015; así como la pobre respuesta a los tratamientos propuestos para el dolor lumbociático).
V.1.2.- Del informe de la Inspección Médica, emitido por la Dra. Doña Josefa (obrante a los folios 29-39 del expediente administrativo), se concluye, tras analizar los informes e historia clínica, que no se produjo una asistencia sanitaria inadecuada al paciente.
Particular interés merecen las afirmaciones que realiza en cuanto al origen del proceso metastásico. Así, en su informe, se puede leer que:
"[...] es sólo cuando por un proceso intercurrente, por presentar un cuadro de unas 8 horas de evolución de tiritona y sensación distérmica con fiebre de 38,70 C, refiriendo tos y esputos de color marrón de unas 3 semanas de evolución, se realiza radiografía de tórax, apreciándose a la exploración radiológica un aumento de densidad en LID por lo que ingresa en el Servicio de Neumología con la sospecha diagnóstica de neumonía de la comunidad, en el contexto de un paciente con lumbociátíca, en reposo las últimas tres semanas por dolor lumbar. Para descartar TEP, ya que presentaba dimero D elevado, se realiza una AngioTAC, con los hallazgos ya expuestos anteriormente en el informe de 26/9/2016 y completados con la RMN de columna el 29/9/2016 y el TAC abdomino-pélvico de fecha 30/09/2016".
Se hace constar en el informe de la Inspección Médica que se requirió informe del servicio de radiodiagnóstico del DIRECCION002, que fue emitido con fecha 21 de junio de 2018, y en el que se analizaron las pruebas radiológicas realizadas, concluyéndose que " no se evidencian alteraciones significativas afectando a la columna dorsal y lumbosacra, en lo valorable con esta técnica".
V.2.- Informes periciales.
V.2.1.- En el informe pericial de la codemandada (compañía aseguradora), emitido por la Dra. Doña Melisa , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología (tanto el obrante a los folios 45-64 del expediente administrativo, como el ampliatorio que se acompaña como documento n.º 1 en su escrito de contestación a la demanda), se hace constar lo siguiente.
En el apartado " conclusiones generales" del informe ampliatorio:
" 1. D. Cayetano fue correctamente estudiado en el DIRECCION000 de Palencia desde 2010 por presentar lumbalgia y ciatalgia izquierda crónicas.
2. Se realizaron las pruebas diagnósticas adecuadas en cada momento de la evolución. Fue diagnosticado de discopatías L4-L5 y L5-S1, con hernia discal L5-S1, sin datos de radiculopatía.
3. Entre 2010 y 2016 se realizó tratamiento conservador mediante diversos analgésicos, ejercicios de rehabilitación, piscina y bloqueos anestésicos (Unidad del Dolor). Todo correctamente realizado.
4. El EMG del 25 de julio de 2016 descartaba afectación radicular. Las radiografías de columna dorsal y lumbosacra realizadas el 31 de julio de 2016 (las últimas antes del diagnóstico del proceso tumoral) mostraban la discopatía conocida pero no revelaban lesiones líticas.
5. Hasta septiembre de 2016 no había ningún dato de alarma (banderas rojas) en la anamnesis y en la exploración física que hicieran sospechar que la lumbociatalgia tuviera su origen en una patología tumoral.
6. En las pruebas diagnósticas realizadas hasta septiembre de 2016, que eran las adecuadas, no se apreciaba ningún proceso que pudiera hacer sospechar metástasis ni fracturas vertebrales.
7. A raíz de un cuadro de fiebre, tos, esputos, anorexia y pérdida de peso en septiembre de 2016 fue diagnosticado de un DIRECCION001 (C5, C6, T5, T11, T12, S1, S2 y pala iliaca) con posible compresión medular aguda, y masa sacra con afectación de raíces S1 y S2 izquierdas.
8. El fallecimiento de D. Cayetano no puede atribuirse a un incorrecto diagnóstico, seguimiento ni actuación médica por parte de los facultativos del SACYL que le atendieron. No hubo en ningún momento falta de medios diagnósticos ".
En el apartado " conclusión final" del informe ampliatorio, terminado afirmando que:
" La asistencia prestada a D. Cayetano desde 2010 en relación al diagnóstico y tratamiento de su lumbociatalgia crónica fue acorde a la Lex Artis. Hasta septiembre de 2016 no había datos en la anamnesis, en la exploración física ni en las pruebas diagnósticas realizadas (que eran las adecuadas) que hicieran sospechar que D. Cayetano padecía afectación tumoral ósea en su columna vertebral ".
En el acto de la vista, la perito se ratificó en su informe, insistiendo que en el período 2010-2016 no se pudo sospechar de la existencia de ningún tipo de patología cancerígena; que revisada la historia clínica y los estudios y pruebas realizadas (imágenes, radiografías, ...), el seguimiento, diagnóstico y tratamiento del paciente fue el correcto; que en las radiografías de julio de 2016 no se revelaron lesiones líticas (zonas con menor densidad ósea), que se sí se detectaron después en septiembre de 2016; que necesariamente tuvieron que producirse en ese lapso temporal (julio-septiembre), y no antes; que este tipo de cánceres son muy agresivos, con difícil pronóstico; que no hubo retraso en el diagnóstico ni relación de causalidad.
V.2.2.- En el informe emitido por el perito judicial Dr. D. Jose Pedro , obrante en autos, se hace constar lo siguiente:
" Se objetiva que cada vez que [el paciente] acudió tanto al Médico de Atención Primaria como a los especialistas por dolencias y afecciones que fue presentando, se procedió tanto a su exploración, realización de analíticas y pruebas complementarias y al diagnóstico de certeza que en cada proceso requirió; [...] que no se constatan, ni se consignan, ni aparecen en los estudios y múltiples pruebas (principalmente radiológicas y RMN) llevadas a cabo durante años, imágenes de tumoraciones o imágenes metastásicas a nivel óseo (vertebral) sugestivas ni compatibles con sospechas de tumoraciones o metástasis neoplásticas y mucho menos imágenes compatibles con fracturas vertebrales, todo ello con anterioridad al mes de septiembre de 2016; [...] desde el año 2010 hasta el último estudio de imagen a finales de julio de 2016 no se pudo diagnosticar patología tumoral alguna puesto que ni presentaba clínica de ella, ni consultó por afección de carácter pulmonar ni los marcadores tumorales realizados hasta entonces sugerían este tipo de patologías, item más, radiológicamente no se evidencian ese tipo de alteraciones por lo que ano lo existir o evidenciarse, no se pudo diagnosticar; [...] se procedió conforme a los protocolos de actuación tanto del punto de vista médico-traumatológico y reumatológico, como a su derivación los servicios de rehabilitación y posteriormente a la unidad de dolor, se fueron agotando todas las posibilidades terapéuticas recogidas en los respectivos protocolos médicos de actuación ante el diagnóstico de certeza que presentaba el informad; [...] ni se puede ni se debe atribuir el fallecimiento a una falta de asistencia médica por parte de ninguno de los profesionales sanitarios del DIRECCION002 puesto que en todo el historial clínico aportado se observa que se realizaron tanto la exploración, analíticas y pruebas complementarias que se precisaban de acuerdo con los síntomas y clínicas que refería el paciente, realizándose las pruebas diagnósticas y posibilidades terapéuticas ; [...] de lo anteriormente expuesto se desprende que no se evidencia en la actuación médica profesiones infracciones de los protocolos y en consecuencia de la "lex artis ad hoc"; procede igualmente informar que el fallecimiento, de acuerdo a lo recogido en el historial clínico, se debió a consecuencia de " DIRECCION001"; a éste respecto, las " DIRECCION001" NO aparecían en absoluto en los estudios radiográficos de finales y anteriores al mes de julio, por lo que el " DIRECCION001" si bien no figura catalogado con un diagnóstico específico al fallecer el informado, sin duda se trató de un proceso de evolución sobreaguda de carácter linfocitico o similar que en determinados casos (y así lo recoge la literatura médica de éstos procesos) pueden acarrear el fallecimiento de forma rápida incluso con un diagnóstico y tratamiento más precoz ".
En el acto de la vista, ambas partes renunciaron a su intervención.
SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto. Resolución del caso: desestimación.
VI.1.- Visto el tenor de los informes obrantes en el expediente administrativo, y a la vista de la prueba practicada, no puede sino concluirse que no se produjo mala praxis en el presente supuesto. Antes al contrario, todos ellos coinciden en señalar que la asistencia prestada al paciente fue correcta y diligente, ajustada en todo momento a la sintomatología que presentaba. Así se pronunció con claridad también, en el acto de la vista, la perito que intervino a instancia de la aseguradora codemandada.
Con estos antecedentes, no puede hablarse rectamente de la vulneración de la lex artis ad hoc, y en consecuencia no puede tener acogida el planteamiento de la actora canalizado a través de este título o modalidad de imputación de responsabilidad patrimonial sanitaria.
No ha quedado acreditado, y ello hubiera sido necesario, que se hubiera producido una deficiente asistencia, tratamiento, estudio o seguimiento del paciente; ni que las pruebas realizadas no hubieran sido las correctas. Tampoco, aunque ello más bien encajaría en el siguiente título de imputación, que se hubiera producido un retraso en el diagnóstico que hubiera evitado o retrasado el fatal desenlace. Como tampoco, desde luego, y sería exigible ello para colmar las exigencias de este primer título de imputación, que pueda vincularse el resultado producido (fallecimiento) con la/s referida/s infracción/es de la lex artis ad hoc.
VI.2.- En relación con la doctrina de la pérdida de oportunidades, tampoco por esta vía puede tener favorable acogida la pretensión de la actora.
En efecto, el planteamiento de la actora parte de una premisa (la existencia de un retraso en el diagnóstico) que ha sido desmentida por la prueba practicada. Especialmente elocuentes, en este punto, son las afirmaciones hechas por la perito en la vista, que además de señalar tajantemente que no existió el referido retraso, añadió que las lesiones líticas necesariamente tuvieron que aparecer entre julio y septiembre de 2016; lo que coincide también con lo referido en el informe emitido por el perito designado judicialmente.
Necesario es insistir en que hasta 2016 no existieron datos ni elementos para poder tener la sospecha sobre la existencia del proceso --patología-- que a la postre determinaría el fallecimiento (ausencia de indicios de malignidad no sólo en las pruebas de imagen sino también en las analíticas realizadas). Como también debe decirse que se trató de una enfermedad tumoral metastásica de progresión muy rápida.
Añadir que tampoco se ha cumplido aquí con la exigencia de probabilidad de un resultado distinto (más favorable) sobre la que pivota la pérdida de oportunidad, que necesariamente ha de vincularse a la prueba practicada en el proceso; sin que, a la vista del rendimiento de esta última, en los términos ya analizados, esta sala haya alcanzado ese convencimiento de que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado final podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014), antes transcrita, " la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."
Coincidimos, en fin, con la parte codemandada en que la prohibición de regreso implica que no se puedan cuestionar las decisiones adoptadas basándose en la evolución posterior del paciente.
Por todo ello, y en ausencia de prueba científica que respalde el planteamiento del actor, procede la desestimación del recurso.
SÉPTIMO.- Costas.
Aunque se desestima el recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de hecho planteadas y el esfuerzo probatorio de las partes ( art. 139.1 LJCA).
