Sentencia Contencioso-Administrativo 1055/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1300/2021 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO. - Orden impugnada y postura de las partes.

Es objeto de este recurso la desestimación presunta de la reclamación presentada ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y león, el día 23 de octubre de 2020, por Don Benjamín; reclamación posteriormente resuelta por la Orden de 2 de febrero de 2023 de la Consejería de Sanidad por la que se estima parcialmente la reclamación reconociendo una indemnización de 30.000 euros a favor del recurrente como resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la perdida de material seminal criopreservado por la Unidad de Reproducción del HOSPITAL000 de Valladolid.

En la resolución expresa la Administración reconoce la existencia de responsabilidad patrimonial por no haber comunicado al recurrente, hasta el año 2020, que en el año 2010 su material genético crio conservado (en el año 1999) había sido destruido al haberse producido la rotura de uno de los tanques de nitrógeno que contenían el material y considera que esta falta de comunicación ha causado al recurrente un daño moral por haberle hecho pensar durante todo este tiempo que su material genético estaba crio preservado, con las repercusiones que de dicha creencia se pueden derivar, y le reconoce una indemnización de 30.000 euros.

Por la parte demandante se ha ampliado el recurso a esta resolución sosteniendo que si bien la Administración ha reconocido su responsabilidad en los daños derivados del retraso en poner en su conocimiento que no podía disponer de su material genético crio preservado no ha reconocido su responsabilidad en los hechos de los que se derivó la perdida de dicho material. Y a tal efecto sostiene que la Administración aunque alega que la perdida se debió a la rotura accidental del tanque de nitrógeno no ha acreditado dicho hecho por lo que debe responder no solo por el retraso reconocido sino también por la pérdida de dicho material.

La Administración demandada se opone a la reclamación sosteniendo que la pérdida del material fue debida a la rotura fortuita e imprevisible del contenedor en el que se encontraban las muestras. En su momento se informó debidamente al representante legal del recurrente (menor de edad cuando tuvo lugar la toma de muestras) de la posibilidad de evento que destruyera las muestras de semen preservadas, habiéndose hecho entrega del pertinente documento de consentimiento informado, por lo que siendo un riesgo inherente a la conservación del material ninguna responsabilidad se deriva de su pérdida para la Administración.

En idéntico sentido ha contestado la compañía de seguros sosteniendo que el deterioro accidental de la muestra es un riesgo derivado de la conservación y que como tal riesgo figura en el consentimiento informado. No ha habido falta de diligencia en la custodia y conservación del tanque que contenía las muestras sino un deterioro accidental de estas que es una complicación posible, imprevisible, inevitable, informada y consentid. En todo caso sostiene que la indemnización solicitada es excesiva.

SEGUNDO.- Hechos de los que debemos partir para la resolución de este recurso.

.Don Benjamín, nacido el NUM000 de 1985, fue diagnosticado en el año 1999 de DIRECCION000, por lo que fue derivado para preservación seminal ante la alta probabilidad de esterilidad (azoospermia) por el tratamiento oncológico.

.Se realizó estudio seminal basal, se informó al representante legal del Sr. Benjamín (menor de edad en dicho momento) del procedimiento y sus riesgos y se entregó el Consentimiento informado sobre la crio preservación seminal en paciente oncológico.

.En dicho documento de consentimiento informado, firmado por el padre del recurrente el 19 de julio de 1999 y obrante a los folios 52 y 53 del expediente administrativo se indica "(...) 3. Las instalaciones donde será efectuada la crio preservación seminal son las del Banco de Semen del HOSPITAL000 de Valladolid. Los procedimientos de congelación y conservación son los utilizados en condiciones habituales, y las medidas de seguridad y custodia son las establecidas por la Ley de Reproducción Asistida y su normativa complementaria para su aplicación a las reservas seminales donadas con fines de reproducción asistida.

4. Dichas medidas no excluyen de forma absoluta la posibilidad de que se produzca un deterioro accidental del semen almacenado, debido a circunstancias imprevisibles, inevitables o no consideradas en los protocolos de conservación en vigor ,

5. El semen crio preservado del paciente permanecerá en régimen de depósito en las instalaciones del Banco de Semen del HOSPITAL000 de Valladolid hasta que el paciente decida lo contrario. La entrega de las reseñas seminales se efectuará cuando lo desee, tras solicitud escrita y contra recibo.

6. Con anterioridad a la congelación seminal, se evaluará una fracción del semen para informar al paciente de las características basales del material congelado.

7. No puede garantizarse una preservación de la calidad biológica de los gametos que asegure su capacidad fecundante futura, toda vez que el proceso de congelación-descongelación seminal reduce de forma inevitable y en cantidad variable la calidad espermática. Incluso en el caso de que el semen conserve parámetros de calidad biológica suficiente tras su descongelación, no puede asegurarse la consecución de una gestación a partir de los gametos descongelados, ni aun en el caso de que el paciente haya tenido descendencia previa.

8. La condición patológica que afecta al interesado, y que obliga a aplicarle el tratamiento potencialmente esterilizante, podría tener repercusiones sobre la calidad biológica o la normalidad genética de los gametos crio preservados. Estas repercusiones podrían comprometer el éxito de las técnicas de reproducción asistida que puedan ser realizadas en un futuro, o la viabilidad de la descendencia eventualmente obtenida. Igualmente, resulta posible la transmisión de defectos genéticos o enfermedades heredofamiliares."

Tras esto, Don Benjamín preservó dos muestras el 19 y 23 de julio de 1999.

.En enero de 2020 el paciente fue diagnosticado de azoospermia por Io que procedió a consultar al HOSPITAL000 sobre el estado del material crio preservado, siendo informado el 14 de febrero de 2020 de manera de verbal de la destrucción de las muestras de semen por una rotura accidental de uno de los contenedores de nitrógeno líquido del Banco de semen acontecida en junio de 2010, explicándole alternativas terapéuticas posibles.

.Idéntica información le ha sido facilitada al recurrente por escrito por el Director Gerente del HOSPITAL000 de Valladolid de 17-3-2020 (folio 5 del expediente administrativo, parte 2) por la información recabada del Jefe de Servicio de Ginecología y del Jefe de la Unidad de Reproducción Humana Asistida del HOSPITAL000 de Valladolid.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

Con relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

CUARTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

QUINTO.- A la vista de la extemporánea resolución expresa el presente recurso queda limitado a determinar si la Administración, además de responder por el reconocido daño causado al recurrente por no haberle comunicado la pérdida del material genético conservado, lo debe hacer por ser responsable de dicha perdida.

Las demandadas sostienen en este punto que no cabe apreciar responsabilidad de la Administración en la pérdida del material genético al haberse producido por la rotura accidental del contenedor de nitrógeno en el que se encontraba depositado, lo que es un riesgo inherente de la técnica de criopreservación que como tal constaba en el documento de consentimiento informado.

En dicho documento -como hemos reflejado más arriba- se indicaba que las instalaciones donde iba a ser efectuada la crio preservación seminal eran las del Banco de Semen del HOSPITAL000 de Valladolid y que los procedimientos de congelación y conservación serían los utilizados en condiciones habituales y con las medidas de seguridad y custodia establecidas por la Ley de Reproducción Asistida y su normativa complementaria, y que dichas medidas no excluían de forma absoluta la posibilidad de que se produzca un deterioro accidental del semen almacenado, debido a circunstancias imprevisibles, inevitables o no consideradas en los protocolos de conservación en vigor.

En definitiva lo que la parte demandada sostiene es que en el presente supuesto aconteció una circunstancia imprevisible, inevitable o no considerada en los protocolos de conservación en vigor que causó la pérdida del material genético y que esta circunstancia fue la rotura accidental del depósito.

Sin embargo la Administración no ha probado la rotura "accidental" que alega se produjo.

Al respecto en el expediente administrativo remitido únicamente figura un informe conjunto emitido por el Jefe de Servicio de Ginecología y el Jefe de la Unidad de reproducción asistida del HOSPITAL000 de Valladolid en el que se refiere que en junio de 2010 se produjo la rotura accidental de uno de los contenedores de Nitrógeno líquido del Banco de semen con la consiguiente pérdida o deterioro de algunas muestras almacenadas, entre las que se encontraban las de D. Benjamín, y en el que se indica que respecto del incidente "(...) solo disponemos de un informe remitido en aquel momento desde la Unidad de Reproducción a aquella Dirección (Dirección Gerencia del Hospital ) tras reorganizar el Banco de semen, donde figuran las incidencias detectadas" (folio 50 apartado primero del expediente administrativo)".

El indicado informe de la Unidad de Reproducción no es un informe en sentido estricto sino unas hojas técnicas, con especificaciones clínicas, realizadas tras la revisión del Banco de semen en aquel momento.

También consta en el expediente que no se ha podido localizar el parte de mantenimiento del día del incidente (comunicación remitida por el actual Director Gerente del HOSPITAL000 al folio 12 de la ampliación del e.a-).

En todo caso, aun tenido por probada la rotura del contenedor, el desconocimiento de las circunstancias en las que esta se produjo así como de las medidas preventivas adoptadas por la Administración tendentes a evitarla, hacen responder de ella.

El calificar una rotura de "accidental" no implica, sin más, que la misma fuera imprevisible o que prevista no fuera evitable.

Conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba en este ámbito -reflejadas más arriba- recae sobre la Administración la de acreditar que la pérdida del material tuvo lugar por un hecho imprevisible, inevitable o no considerado en los protocolos de conservación en vigor (que es el riesgo expresado en el consentimiento informado) y ello porque a la Administración era la encargada de la custodia del material y la llamada a evitar su perdida por lo que a ella le incumbe probar la existencia de protocolos tendentes a tal fin así como que los mismos se habían cumplido de forma escrupulosa, carga que en el presente supuesto no ha cumplido. Y es que, producida la pérdida del material custodiado por la Administración sanitaria los principios de disponibilidad y facilidad probatoria imponen al centro asistencial la obligación de justificar que se ha ajustado en su actuación a los protocolos citados y que ha adoptado las prevenciones establecidas para evitar la destrucción del material; algo que no puede hacerse recaer sobre la paciente que no ostenta titularidad sobre aquel y para la que dicha acreditación constituiría una prueba diabólica.

SEXTO.- Indemnización:

En la resolución administrativa se reconocen 30.000 euros por el daño moral causado al recurrente consistente en haberle hecho pensar, durante 10 años, que su material genético estaba conservado y que, llegado el momento podría utilizarlo para tener descendencia.

Ahora bien, y de lo expuesto, junto a este daño causado por la falta de información también debemos reconocer al recurrente un daño moral derivado de la pérdida del material genético por el fallo en el deber de custodia por parte de la Administración sanitaria constituye; daño moral derivado de la perdida de expectativas de obtener una gestación con su propio material genético por el hecho de que dicho material fue destruido por causa imputable a la Administración.

Y a la vista del consentimiento informado podemos concluir que el único perjuicio resarcible es el daño moral que supone la frustración de la expectativa que tenía el recurrente de poder utilizar su material genético para intentar un embarazo pero en modo alguno podemos considerar daño a la privación de sus órganos reproductores pues en el consentimiento informado claramente se advertía de las mayores dificultades de éxito de una gestación gracias al material depositado en el hospital lo que y de los cuales habían manifestado su voluntad tanto de donarlos a otras personas que los necesitasen como de, eventualmente utilizarlos en el futuro.

Dentro de la natural dificultad para decidir sobre la compensación indemnizatoria más adecuada al caso, la Sala se decide prudencialmente incrementar la indemnización reconocida por la Administración en 20.000 euros; importe de la indemnización actualizada a la fecha del dictado de esta sentencia y que devengara los intereses previstos en el art. 106 de la Ley 29/1998.

SÉPTIMO.- Toda vez que el recurrente en principio impugno la desestimación por silencio de su solicitud y por ello sin conocimiento de las razones por las que se reclamación era desestimada y que su demanda ha sido, en esencia, estimada en apreciación de responsabilidad de la Administración aunque con disminución de la cantidad indemnizatoria solicitada las costas del recurso de imponen a la Administración demandada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.000 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación