Sentencia Contencioso-Administrativo 813/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 68/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Doña Ninoska, Doña Estefani y Doña Michelle, por la asistencia sanitaria prestada a Don Gary, esposo y padre de las reclamantes.

La resolución impugnada no aprecia infracción de la lex artis en la asistencia prestada al Sr. Gary durante su estancia en el Hospital Santa Barbara de Soria desde el 9 de enero al 12 de febrero de 2019 en que se produjo su fallecimiento. Se concluye que no hubo retraso diagnostico ni perdida de oportunidad; D. Gary padecía una enfermedad crónica e incurable con muy mal pronóstico por la que se encontraba ingresado desde el día 9 de enero, el día 9 de febrero experimentó un deterioro mayor al de días previos indicándose pruebas complementarias para valorar la causa de este deterioro y descartar una nueva complicación o una progresión de su enfermedad, el día 10 de febrero el médico de guardia valora al paciente y dados los resultados de las pruebas consulta con el neurólogo que es quien da las indicaciones pertinentes en base al estado clínico del paciente y los resultados de la prueba de imagen (TAC) que no son las correspondientes a la fibrinolisis ya que no cumplía criterios para la misma siendo inevitable su fallecimiento.

La parte recurrente, tras narrar en su demanda los hechos acontecidos, concluye que concurren todos los requisitos previstos legalmente para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración; se argumenta que la Administración sanitaria no desplegó toda la diligencia exigible produciéndose un retraso negligente en el diagnóstico del ictus isquémico que sufrió el paciente lo que repercutió fatalmente en la imposibilidad de tratamiento y posterior fallecimiento. Fallecimiento que podía haberse evitado con una exploración por parte del médico en tiempo, cuando por parte de enfermería se realiza el primer llamamiento por síntomas de alarma el día 9 de febrero e inexcusablemente una vez confirmado el ICTUS. La exploración se demoró de forma injustificada, a pesar de las llamadas por parte de enfermería, hasta el punto de ser diagnosticado el ICTUS sobrepasadas en exceso las ventanas temporales para la aplicación de las oportunas medidas terapéuticas para su resolución. De haberse actuado a tiempo el paciente se podría haber beneficiado de tratamiento.

Finaliza reclamando la cantidad de 207.598,51 euros desglosados en: 165.377,17 euros para la Sra. Ninoska, y 21.110,67 euros para cada una de las hijas.

Frente a dicha pretensión la Administración demandada sostiene que atendiendo al informe de la coordinadora del Servicio de Medicina Interna del 29 de octubre de 2019, así como informes complementarios emitidos también por la citada coordinadora el 23 de septiembre de 2020 y el 19 de febrero de 2021, y al informe emitido por el perito de la aseguradora de la Administración, médico especialista en Medicina Interna, de 28 de marzo de 2020, en modo alguno cabe concluir que la asistencia sanitaria fuera contraria a la lex artis. El paciente fue atendido en todo momento conforme a la clínica y sintomatología que presentaba, no siendo válido que a partir del diagnóstico final se consideren las exploraciones diagnosticas que pudieran haberse puesto a disposición del paciente en el momento en que se efectuó la atención médica, remitiéndose a lo declarado en el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León obrante en el expediente administrativo.

La compañía aseguradora también se ha opuesto a la demanda sosteniendo la conformidad a derecho de la resolución impugnada. Considera que la atención sanitaria dispensada a don Gary el día 09/02/2019 se acomodó a la sintomatología que el paciente presentaba en ese momento; esta sintomatología, en absoluto, era compatible con un posible ictus, no existieron déficits neurológicos focales que permitieran sospechar un posible ictus, la somnolencia no es un déficit focal neurológico negativo y existían circunstancias que la podían justificar como también podían explicar la desconexión del medio que presentó el paciente la tarde del día 09/02/2019: fiebre e hiperglucemia que se apreció en la analítica y posible retención de CO2. El paciente sí fue valorado por el médico de guardia durante el día 09/02, al paciente esa tarde se le realizaron varias pruebas (gasometría, analítica y hemocultivos) y se reajustó el tratamiento; el empeoramiento que presentó el paciente la tarde del día 09/02/2019 fue secundario a una reagudización de su proceso respiratorio y no a la existencia de un ictus en ese momento. No es cierto que el paciente no fuera valorado por el médico de guardia hasta las 18:10 horas del día 10 de febrero constando anotaciones al respecto en las hojas de tratamiento y en el evolutivo de enfermería. Don Gary presento signos claros de focalidad neurológica durante la tarde del día 10 de febrero siendo atendidos por el médico de guardia que solicita un TAC urgente que confirma la sospecha diagnostica de ictus se consulta al servicio de neurología y se inició el tratamiento con antiagregantes intravenosos único tratamiento del que era tributario el paciente.

Finalmente manifiesta su disconformidad con la cuantía solicitada en concepto de indemnización.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar"(en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente",insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

TERCERO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO. - Hechos que resultan de las actuaciones y de los que partimos para la resolución de la controversia.

- El día 09/01/2019 D. Gary, de 75 años, procedente de consultas externas de Neumología, ingresó a cargo del Servicio de Medicina Interna del Hospital Santa Bárbara de Soria por agudización de su enfermedad pulmonar intersticial difusa (EPID) tras cuadro gripal.

Con ocasión de dicho ingreso, se le realizó un TAC de tórax cuyas imágenes se comparan con estudio previo de enero de 2018 apreciándose un importante aumento de la afectación intersticial lo que obligó a iniciar tratamiento con corticoides intravenosos a dosis altas.

-El día 8 de febrero (viernes) el paciente presenta un empeoramiento con aumento de la dificultad respiratoria. Examinado por la médica, se anota "regular estado general, refiere mayor disnea que días previos. Sigue con tos. Ha descansado mal a pesar de alprazolam. Diuresis positiva. Tolera dieta oral. Se mantiene afebril".Tras la realización de una gasometría se le modifica el tratamiento.

- En las anotaciones de enfermería del día 9 de febrero consta:

7:01 h .- TA justa, con buena Sat.O2 a 1º hora se reduce VMK 26%. Duerme por la noche, aunque esta intranquilo y hablando.

14:14 h.- se colocan GN manteniendo buena saturación de oxígeno. Se toma bien gelatinas y comida, no se le da medicación oral liquida y tampoco carbonato cálcico por evitar riesgo de atragantamiento. Algún acceso aislado de tos.

20:30 h.- Discreta hipotensión. Eupneico, buena SAO2 con 02 gn 3lpm. Desde primera hora muy dormido. Reacciona levemente a estímulos intensos. Midriasis. Se lo comento a MG (Dr. Rodrigo) que valora. Disminuyo O2 a 1,5 lpm por si retiene CO2. Le valorara más tarde por si indica sacar gasometría. No ingesta.

22.18 h se añade que se avisa al médico de guardia porque sigue igual. Cuando se le habla desde lado derecho tiende a mirar a izquierda y eleva continuamente MSI apretando el puño. Saco gasometría arterial y le noto calor al tacto. Fiebre. Saco HHCC y se lo comento. Administro suero, actocortina y aerosol según indica. Antes de administrar Actocortina realizo glucemia capilar porque me comenta MG glucemia muy elevada en analítica, Confirmo hiperglucemia. No ingesta.

-Y en las del día 10 de febrero:

7:01 h y 7:26 horas enfermería anota que se encuentra muy dormido, no responde a llamada, dificultad respiratoria pero con aerosol y resto del tratamiento va mejorando, sigue con fiebre. Lo vuelve a valorar el médico de guardia que dice lo comentara en la guardia para revisar el tratamiento.

14.23 horas se anota que lo vuelve a valorar el médico de guardia y se modifica el tratamiento "Durante la mañana muy adormilado pero menos trabajo respiratorio".

-A las 18:10 de ese día 10 de febrero la médico de guardia anota que es avisada por enfermería al encontrar al paciente peor de su situación basal. A la exploración la medico constata que el paciente esta con ojos semiabiertos, no responde salvo a estímulos dolorosos intensos, presenta atonía de ESD y de EID con respuesta cutánea plantar +(la familia refiere que desde el viernes esta así y no habla ni les contesta...a nivel respiratorio estable. La familia me dice que creen que se va a morir y les explico que su patología de base es muy grave y que ahora solicitaremos pruebas que nos ayuden a ver si es descompensación o es otra complicación) -folio 14 HC-.

Se realiza analítica y TAC y a las 20:11 se anota que recibido el resultado del TAC que informa de hipo densidad en territorio ganglionar...y que no se puede descartar infarto agudo/subagudo. Se comenta con Neurólogo y se realiza IC

-El resultado de esta exploración arrojó el diagnóstico de infarto agudo/subagudo en territorio ganglionar y en sustancia blanca en centro oval izquierdos. Ante este diagnóstico se consultó al servicio de neurología, y se inició tratamiento del ictus con antiagregantes intravenosos. El paciente es Valorado por neurología el 11/02 que anotó: "es encontrado el 10 de febrero con hemiplejia y afasia de 24 horas de evolución" y estableció el diagnóstico de infarto subcortical izquierdo.

En el informe de interconsulta de neurología del 11 de febrero de 2019 se anotó que en el TAC cerebral "se evidencia infarto subcortical izquierdo; la esposa refiere que le observaban con deterioro desde el día 9 de febrero y con cuadro progresivo hasta llegar a quedar afásico y pléjico, no hay clínica previa que sugiera ictus previos y en la exploración el paciente presenta respiración estruendosa con abundante secreción sin respuesta ni apertura espontánea de los ojos moviliza ante estímulo doloroso el miembro superior izquierdo hay hemiplejia facio- braquio-crural derecha con afasia, mirada disconjugada con anisocoria, midriasis izquierda no reactiva. Se explica la situación de gravedad con un ictus agudo en territorio de arteria cerebral izquierda con signos de herniación; se explica mal pronóstico, se inicia tratamiento para sedación terminal"

-El día 12 de febrero de 2019 en el evolutivo médico se anotó que tenía "perfusión de sedación puesta por neurología tras valoración y hablar con la familia", que presentó signos neurológicos compatibles con herniación cerebral falleciendo a las 14:46 del 12 de febrero de 2019 siendo la causa principal un ictus isquémico.

QUINTO.- Postura de las partes y análisis de la asistencia sanitaria prestada al recurrente.

Como hemos relatado más arriba la parte actora reclama con fundamento en que la asistencia sanitaria prestada fue contraria a la lex artis; considera que existió un retraso negligente en el diagnóstico del ictus isquémico sufrido por el paciente que repercutió fatalmente en la imposibilidad de su tratamiento lo que -argumenta- podría haberse evitado con una exploración por parte del médico en tiempo, cuando por parte de enfermería se realiza el primer llamamiento por síntomas de alarma el día 9 de febrero e inexcusablemente una vez confirmado el ICTUS mediante TAC urgente realizado el día 10 de febrero. La ausencia de valoración y exploración medica ante los avisos de enfermería el día 9 de febrero es la causa del retraso diagnóstico del ICTUS lo que derivó en la imposibilidad de aplicar los tratamientos oportunos al haberse superado la ventana temporal cuando finalmente se diagnosticó.

En apoyo de esta postura aporta en informe médico pericial elaborado por el Doctor D. Antonio, Especialista en Medicina Interna que concluye que en la asistencia sanitaria prestada al Sr. Gary se vulnero la buena praxis ya que el diagnóstico de ictus se demoró injustificadamente.

Este informe pericial ha sido objeto de ratificación y aclaraciones a presencia judicial.

Por el contrario las codemandadas sostienen que la asistencia sanitaria prestada fue en todo momento conforme a la lex artis; por la compañía de seguros se aportan los informes periciales elaborados por la Dra. Dª Camila (E. en Medicina Interna) y por el Dr. D. Ezequiel Especialista en Neurología en los que así se concluye y que también ha sido objeto de aclaraciones y ratificación a presencia judicial.

Sobre la base de estos informes e historia clínica obrante en las actuaciones debemos analizar la asistencia sanitaria prestada a la Sr. Gary.

Respecto de esta el emitido por D. Antonio, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Interna concluye: "2. Que en el caso de D. Gary estaba indicado realizar un AngioTac cerebral urgente y estaba indicado el tratamiento revascularizador bien trombolítico intravenoso o mediante una trombectomía endovascular.

3. Que no presentaba contraindicaciones para el tratamiento revascularizador trombolítico o mediante trombectomía endovascular.

Que con los datos registrados en la historia clínica no es posible calcular los puntos en la escala NIHSS a fin de considerar que hubiera una hipotética contraindicación a la trombólisis por puntuación superior a 25 puntos ya que no constan anotaciones relativas a los ítems de esta escala no siendo posible por tanto realizar el cálculo de su puntuación.

4. Que en la anotación de las 20:30 de enfermería del 9 de febrero de 2019 se indica que desde primera hora presentaba disminución del nivel de conciencia con mala respuesta a estímulos y desde las 22:18 del mismo 9 de febrero desviación conjugada de la mirada que son signos de sospecha y alarma para ictus. Que en ese momento estaba indicado:

1º. La realización de un TAC cerebral urgente y un angio-TAC cerebral si se sospechase su origen isquémico.

2º. La activación del código ictus o en su defecto la toma urgente de medidas terapéuticas destinadas a resolver el área isquémica cerebral mediante medidas generales como la vigilancia y control de la tensión arterial, glucemia y temperatura, así como evitar la aspiración pulmonar del contenido gástrico y sobre todo la revascularización con trombolisis o trombectomía endovascular urgentes tal y como se describe previamente en el apartado de consideraciones médicas del presente informe .

5. Que estando indicadas estas medidas no consta hubiese atención médica, ni valoración médica urgente. Que consta que esta atención y valoración se realizó por vez primera a las 18:10 del 10 de febrero por tanto con una demora de al menos 21 horas y 40 minutos. Que para que las medidas terapéuticas de trombólisis o trombectomía que estaban indicadas y no contraindicadas sean eficaces, evitando o limitando la progresión y, o resolviendo el ictus y por tanto reduciendo el riesgo de invalidez o muerte, es fundamental que se instauren precozmente ya que el tratamiento revascularizador mediante trombolisis no se puede realizar con una demora superior a las cuatro horas y media y la trombectomía no se debe realizar con una demora superior a las 8 horas.

6. Que si las medidas se hubieran tomado sin demora se hubiera reducido entre el 50 y 70% el riesgo de muerte".

Por su parte el informe de la Dra. Da. Camila, Licenciado en Medicina y Especialista en Medicina Interna, indica "(...)4. A partir del 04/02/2019 existe un empeoramiento clínico que progresa hasta el día 08/02/2019 con empeoramiento de su insuficiencia respiratoria lo que supone un deterioro clínico en los días siguientes.

5. De los evolutivos de enfermería se desprende que el paciente fue valorado en varias ocasiones por el médico de guardia durante el día 09/02. Se solicitaron pruebas complementarias (analítica, gasometría, hemocultivos) y se reajustó el tratamiento.

6. No se puede concluir que existiera un retraso en el diagnóstico del ictus, porque no existe focalidad neurológica manifiesta hasta la valoración en la tarde del 10/02/2019. Hasta ese momento lo que existen son manifestaciones clínicas derivadas del empeoramiento respiratorio del paciente (fiebre, insuficiencia respiratoria con trabajo respiratorio, dificultad para tragar favorecida por candidiasis orofaríngea y somnolencia en relación con un síndrome confusional agudo derivado de lo anterior)

7. Una vez detectada la focalidad neurológica se realiza un TAC craneal que evidencia un infarto cerebral. Se comenta el caso con el neurólogo de guardia y se inicia tratamiento antiagregante.

8. El Código Ictus se aplica a aquéllos pacientes que, por sus condiciones clínicas, puedan beneficiarse de una terapia de reperfusión y de cuidados especiales en una Unidad de ictus. La existencia de enfermedades concomitantes graves o con mal pronóstico vital constituye un criterio de exclusión de código ictus, de ingreso en unidades especializadas y de tratamiento de reperfusión.

Y el informe del Dr. Ezequiel, Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurología: "(...) 3. El comienzo del ictus no puede precisarse con exactitud, pues en el marco de una evolución oscilante de su cuadro respiratorio, a partir del día 8 de febrero de 2019 sufre un empeoramiento de su dificultad respiratoria y somnolencia intermitente, pero no se objetiva un claro déficit neurológico focal que pudiera hacer sospechar un ictus hasta la tarde del día 10 de febrero a las 18:10h.

4. En ese momento, la médico de guardia, que acudió a valorar al paciente a requerimiento de enfermería, encuentra en la exploración neurológica la presencia de déficits neurológicos focales que hacen sospechar que el paciente puede estar sufriendo un ictus (hemiparesia y afasia) por lo que se solicitó la TC craneal urgente que llevó a la confirmación del diagnóstico.

5. Desde la tarde del día 8 de febrero hasta la tarde del 10 de febrero, el paciente fue valorado hasta en 6 ocasiones por el médico de guardia y solo en la última valoración, en la tarde del día 10, se objetivan con claridad datos clínicos sugerentes de un ictus en evolución. De esta forma, se podría afirmar que el comienzo del ictus se produce en algún momento entre las 14:23h y las 18:10h, del 10 de febrero.

6. Se afirma en la demanda que se debería haber activado el Código Ictus, y como consecuencia de ello el paciente era candidato a algún tratamiento de reperfusión, pero la activación del Código Ictus se rige por criterios clínicos de inclusión y exclusión y uno de los criterios de exclusión es la existencia de una discapacidad relevante o enfermedad grave concurrente.

7. Siendo esto así, no estaría formalmente indicada la activación del Código Ictus en este caso ya que el paciente estaba diagnosticado desde al menos un año antes de una enfermedad pulmonar grave, cónica e incurable que limitaba su expectativa vital de forma significativa.

8. De igual forma y por este mismo motivo, y aún encontrándose dentro de la hipotética ventana terapéutica para las terapias de reperfusión, es muy cuestionable la indicación de este tipo de tratamientos en este paciente portador de una enfermedad sistémica grave que le suponía una comorbilidad importante que condicionaba una expectativa de vida limitada".

SEXTO: De la valoración conjunta de estos informes y el examen de la historia clínica concluimos que ha resultado acreditado que:

.el día 9 de febrero -tal y como se ha expuesto en el relato de hechos- el Sr. Gary sufrió un empeoramiento que fue percibido por el personal de enfermeríaque lo atendía.

Así, consta que a las 21:23 h de ese día la enfermera anota que el paciente se encontraba muy dormido y que reaccionaba levemente a estímulos intensos. Este empeoramiento fue puesto en conocimiento del médico de guardia que "lo valora" ordenando una disminución del O2 por si retiene CO 2. A pesar de esta disminución del nivel de O2 a las 22:18 h se anota por enfermería que el paciente "sigue igual" que continua somnoliento y que cuando se le habla desde el lado derecho tiende a mirar al izquierdo elevando continuamente el miembro superior derecho apretando el puño. La falta de respuesta a la disminución del oxígeno es puesta en conocimiento del médico de guardia que ordena la administración de suero, actocortina y aerosol. En las anotaciones de las 7 de la mañana del día siguiente (10 de febrero) se hace constar por enfermería que se encuentra muy dormido situación que se mantiene durante toda la mañana.

. a pesar del empeoramiento del paciente y falta de respuesta a las ordenes medicas dadas no se llevó cabo una exploración presencial por el médico de guardia del estado neurológico del paciente; en la historia clínica no hay ninguna anotación registrada en el evolutivo medico correspondiente al día 9 de febrero de 2019. En el informe realizado por la Coordinadora de medicina interna del Hospital obrante en el expediente administrativo -folio 99- se indica que todas las ordenes medicas anotadas en la historia por un Facultativo van precedidas de una exploración presencial, extremo que confirma el Dr. Rodrigo para este caso aunque, pero que dado el tiempo transcurrido, no resulta posible especificar las horas exactas en las que se realizó el pase por planta.

Este informe no lo estimamos suficiente para dar por acreditado que se llevó a cabo la exploración medica del paciente ya que ninguna explicación se da de los motivos por los que en el evolutivo médico -de haber existido- no se dejó constancia de su realización, y lo que es más importante, de su resultado; junto a ello tampoco el personal de enfermería alude en momento alguno a que se hubiera realizado por el médico de guardia la exploración física del paciente.

En el presente caso, este Tribunal considera que estando acreditado que existió un empeoramiento del paciente y que no respondía a las modificaciones ordenadas en su tratamiento la exploración medica era imprescindible para confirmar o descartar la presencia de alguna otra complicación y entre ellas la presencia de un posible infarto cerebral. Nos parece evidente que la situación del paciente no se trató de forma idónea y adecuada a los síntomas que presentando indicativos de un continuo empeoramiento.

En los informes periciales aportados por la aseguradora demandada se indica que no es posible concluir que existiera un retraso diagnóstico del ictus porque no existe focalidad neurológica manifiesta hasta la valoración en la tarde del 10/02/2019 (conclusión 6 del Informe de la Dra. Da. Camila) y que no se objetiva un claro déficit neurológico focal que pudiera hacer sospechar un ictus hasta la tarde del día 10 de febrero a las 18:10h (conclusión 3 del Dr. Ezequiel) conclusiones que no son compartidas por esta Sala ya que no fue -indebidamente- valorado el estado neurológico del paciente hasta el 10 de febrero.

Se considera por la parte recurrente que esta ausencia de valoración y exploración medica ante los avisos de enfermería el día 9 de febrero es la causa del retraso diagnóstico del ICTUS que derivo en la imposibilidad de aplicar el tratamiento oportuno siendo la causa de su fallecimiento.

La Administración corría con la carga de probar que esa exploración medica era irrelevante ante la situación del Sr. Gary y que no hubiera cambiado el pronóstico y manejo del paciente no habiendo logrado acreditarlo.

No cabe concluir que el paciente no fuera tributario de tratamiento alguno el día 9 de febrero de haber sido diagnosticado el ictus; en el informe del perito de la actora se afirma que el paciente era candidato de algún tratamiento de reperfusión y los informes periciales aportados por la compañía aseguradora no lo excluyen sino que consideran muy cuestionable su indicación ante la enfermedad sistémica grave que padecía el Sr. Gary (conclusión 8 del Dr. Ezequiel). Junto a ello no consta en la historia clínica que cuando fue diagnosticado el ICTUS sufrido por el paciente se descartara la aplicación del tratamiento correspondiente -tratamiento fibrinolítico- por su patología de base. A este respecto lo que figura es que recibido el resultado del TAC se llama al Neurólogo de guardia para comentar el caso y se inicia tratamiento antiagregante y al día siguiente cuando ya se expone que "es encontrado el 10 de febrero con hemiplejia y afasia de 24 horas de evolución" por lo que la falta de tratamiento pudo ser debido al tiempo trascurrido desde el inicio de los síntomas.

Sin embargo, estimamos que nos hallamos ante un caso de "pérdida de oportunidad" en la medida en que hubo falta de puesta a disposición del paciente de todos los medios posibles que privó al mismo de un tratamiento terapéutico adecuado a las características de su lesión cerebral pero desconocemos si dicho tratamiento hubiere podido evitar el fallecimiento del paciente pero, desde luego, la pérdida de esa oportunidad exige, por sí sola, compensación.

Decimos que se desconoce si el tratamiento hubiera podido evitar el fallecimiento del paciente ya que no solo es grave la patología del ictus y compleja su recuperación, de hecho en el informe elaborado por el perito propuesto por la parte actora se estima que los tratamientos reducen el riesgo de muerte entre un 50 y un 70% pero no lo excluyen, y junto a ello el paciente estaba diagnosticado de una de una neumonía intersticial usual (NIU) en fase de fibrosis pulmonar y en situación de insuficiencia respiratoria. El paciente precisaba oxígeno 16 horas al día y para caminar.

La teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la " pérdida de oportunidad ": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma".

SEPTIMO.- Indemnización

Llegados a este punto, procede concretar la indemnización que corresponde al recurrente, teniendo en cuenta que en supuestos como el presente de " pérdida de oportunidad" lo que se indemniza no es el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.

Lo que se indemniza es la pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable ya que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

En el presente supuesto, por las razones expuestas más arriba, consideramos que las probabilidades no solo de beneficiarse de un tratamiento sino también de recuperación del paciente estaban claramente disminuidas por su grave patología de base.

En atención a lo expuesto una indemnización de 40.000 euros, para la esposa del fallecido y de 10.000 euros para cada de sus hijas, cantidad actualizada a la fecha de esta sentencia, a favor del recurrente.

Esta cantidad devengara los interés previstos en el art. 106 de la LJCA.

La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: ""Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: " Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...". Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )".

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda esencialmente y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,