PRIMERO.-Resolución impugnada.
I.1.- Es objeto del presente recurso la resolución (presunta) desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada, luego ampliado a la posterior resolución (expresa) de 11 de enero de 2022 de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (SACYL), Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se estima parcialmente la reclamación patrimonial formulada por el Sr. Leovigildo por los daños que considera producidos en la asistencia recibida en la Clínica Altollano y en el Complejo Asistencial Universitario de León, reconociendo a su favor una indemnización de 57.162,52€ .
I.2.- La citada resolución de 11 de enero de 2022 reconoce que la asistencia prestada al paciente no ha sido correcta y debe dar lugar a una indemnización por el daño derivado de la misma teniendo en cuenta las lesiones derivadas del retraso en el tratamiento y la situación previa del paciente. Si bien discrepa de la valoración del daño efectuada por el reclamante y reconoce, en concepto de indemnización a favor del reclamante, la suma por todos los conceptos (sobre los que luego volveremos) de 57.162,52 euros.
SEGUNDO.-Posición de las partes.
II.1.- La parte recurrente interesa la anulación de la resolución impugnada (con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos referidos en el antecedente de hecho primero).
En su escrito cuestiona la valoración efectuada en la resolución impugnada y considera que la indemnización debe ascender a la suma total de 100.891,83 euros, con fundamento en el informe pericial elaborado a su instancia por el Dr. Teodulfo. La discrepancia, como veremos en un Fundamento posterior, se contrae, según el planteamiento de la propia recurrente, a los siguientes puntos: luxación acromio-clavicular/esterno-clavicular; agravación de artrosis previa lumbar; perjuicio estético; y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida.
No existe, por lo tanto, discrepancia en cuanto a la existencia de la responsabilidad patrimonial. Así lo reconoce el propio recurrente en su escrito rector cuando afirma que:
" La propia Administración reconoce la responsabilidad de los médicos del SACYL, tanto de la asistencia recibida en la Clínica Altollano como la recibida en el CAULE, con lo cual la principal discrepancia que motiva esta demanda -una vez tomada razón de la resolución que puso fin al procedimiento administrativo- reside en la cuantificación del daño, debiendo entonces referirnos a él".
II.2- La Administración demandada se opone al recurso interpuesto y defiende la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.
II.3.- La entidad aseguradora demandada se opone también a lo solicitado por la actora, defendiendo la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.
TERCERO.- Antecedentes.
III.1.- No existiendo controversia en cuanto a la concurrencia de la responsabilidad, y centrado el debate como luego veremos en la determinación y cuantificación del daño indemnizable, no habiéndose suscitado debate por ello (salvo en lo que luego se dirá) sobre los antecedentes de hecho referidos en la orden impugnada, estaremos a lo que en la misma se dispone.
III.2.- Concretamente, se dice en la misma que:
" Don Leovigildo, nacido el NUM000 de 1953 (64 años en el momento de los hechos), con antecedentes reseñables de HTA (hipertensión arterial), DM (diabetes mellitus) tipo 2 y dislipemia, ambas en tratamiento oral, y lumbalgias ocasionales.
Acude D. Leovigildo el 19 de marzo de 2018 sobre las 21:00 horas a Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de León (CAULE) por lumbalgia no irradiada de dos días de evolución, muy incapacitante, cuadro del que había sido ya atendido en el Centro de Salud, con leve mejoría. En el informe de alta, figura artritis gotosa carpo derecho, sin describirse ésta como el motivo de la asistencia principal. Con el diagnóstico de lumbociatalgia aguda, fue derivado para ingreso y seguimiento a la Clínica Altollano, quedando Ingresado con el diagnóstico de lumbalgia aguda + artritis carpo derecho. Paralelamente al cuadro de lumbalgia, la inflamación del carpo fue evolucionando a peor, siendo valorado por Reumatología, diagnosticando una posible artritis cristalina (gotosa), por lo que se instauró tratamiento mediante colchicina y celecoxib.
Se solicitaron pruebas diagnósticas (analítica, RX, EMG de miembros inferiores y RM de columna lumbar). En las RX de la muñeca se apreciaron tofos y en la analítica una leucocitosis de 15,300 (normal 4,500-11.400) con neutrofilia de 83,7. En cuanto a la columna lumbar se diagnosticó una estenosis de canal y hernias discales. Al no apreciar mejoría, se sustituyó el AINE por corticoide, de mayor acción antiinflamatoria.
El día 21 de marzo de 2018 se describió: muñeca derecha tumefacta, empastada, enrojecida y muy caliente, impotencia funcional por dolor, dolor intenso a la mínima exploración.
El 22 de marzo de 2018, se anotó: artritis gotosa con mala evolución. En analítica, una PCR de 239,11 (normal hasta 5). Se le practicó un ecodoppler para descartar trombosis venosa profunda, informando de engrosamiento e hipoecogenicidad en vainas tendinosas y a nivel de la sinovial,
sugestivo de sinovitis y tenosinovitis difusa tanto en cara palmar como dorsal. Sospechando una enfermedad autoinmune se inició tratamiento con Nuvacthen (glucocorticoide) igualmente sin mejoría. Se solicitó analítica en ese sentido que, realizada el 26 de marzo de 2018, fue normal en ese aspecto pero destacaban una PCR de 125,02, una leucocitosis de 24,900 con marcada neutrofilia de 89,3 (normal hasta 75) aunque no se apreció fiebre en ningún momento.
El 27 de marzo de 2018 se planteó el traslado al CAUCE, el cual se consideró no justificado por los Servicios de Medicina Interna y de Reumatología, sin embargo, sí fue valorado en consultas externas de Reumatología el día 28 de marzo de 2018 diagnosticando una artritis cristalina en carpo derecho (gotosa) prescribiendo de nuevo tratamiento mediante Colchicina, Nolotil y Arcoxia, siendo derivado de nuevo a la Clínica Altollano.
El 29 de marzo de 2018, enfermería apreció inflamación en el lado derecho del cuello del paciente, con enrojecimiento y latido visible, por lo que avisó al médico de guardia. Se constató tensión arterial elevada (189/83) y se pautó tratamiento con captopril y urbasón.
El día 2 de abril de 2018 se anotó: "clínicamente mucho peor. Se apreciaron signos de síndrome compartimental, realizando nueva ECO urgente en la que se apreciaron múltiples abscesos en los trayectos tendinosos. Se inició tratamiento inmediato con antibióticos (vancomicina y ciprofloxacino) y se derivó a Urgencias del CAULE." Persistía una PCR muy elevada (323,65)
.
A su llegada al CAIJLE se apreció un aumento de volumen en todo el MSD (miembro superior derecho), hasta hombro y región pectoral, con edema asociado y aumento de temperatura. La leucocitosis se mantenía en 21.100. Se tomaron muestras para cultivo, creciendo un Streptococus agalactiae. Las diferentes pruebas practicadas como la ECO y el TAC apreciaron un absceso de 8 x 1 cm en el esternocleidomastoideo con trombosis venosa en la yugular, marcada celulitis en región laterocervical, hueco supraclavicular, hombro, parte superior del brazo y pared torácica, con edema del tejido celular subcutáneo, junto a enfisema en profundidad y abscesos subcutáneos, también presentes a nivel de antebrazo, muñeca y mano. Con el diagnóstico de síndrome compartimenta! de MSD asociado a tenosinovitis infecciosa, se llevó a cabo tratamiento quirúrgico urgente el mismo día 2 de abril de 2018 para fasciotomía y desbridamiento/drenaje en mano y antebrazo, que, sin embargo, no fue suficiente ya que hubo de ser repetido a nivel de hombro, mediastino y cuello dos días más tarde, Permaneció en Reanimación hasta el día 10 de abril de 2018.
Don Leovigildo permaneció ingresado a cargo de Medicina Interna hasta el 30 de junio de 2018, cursando favorablemente una vez aplicada la antibioterapia específica. Fue preciso colocación de injertos cutáneos en dorso de antebrazo y cara volar de la muñeca por parte de Cirugía Plástica (4 de mayo de 2018), así como tratamiento rehabilitador iniciado el 30 de abril de 2018 para pasar a controles por los diferentes especialistas de forma ambulatoria.
Por su parte, el cuadro lumbar también precisó tratamiento quirúrgico para drenaje de abscesos en musculatura paravertebral y psoas bilateral, detectados mediante nueva RM realizada el 20 de abril de 2018 en la que se apreció también una discitis L4-L5t siendo la evolución favorable.
A lo largo de los meses siguientes, evolucionó favorablemente. Revisado por Cirugía Plástica el 17 de diciembre de 2018 se apreció mejoría de la atrofia de la eminencia tenar, llegando a oponer el pulgar hasta el pulpejo del 40 dedo y mejoría de las zonas injertadas, con cicatrices estables y no adheridas a planos profundos, si bien se hace mención a una limitación previa del pulgar por secuelas de accidente anterior. El nervio mediano estaba sin afectación.
En febrero de 2019 se apreció mejora en la flexoextensión activa de los dedos largos y el pulgar oponía hasta el pulpejo del 40 dedo, aunque se apreció inestabilidad por luxación de la articulación esternoclavicular, patología que estaba en seguimiento por COT (cirugía Ortopédica y Traumatología). La rehabilitación finalizó el 5 de abril de 2019 y en el mes de julio causó también alta por COT".
CUARTO.- Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad sanitaria. Títulos de imputación.
IV.1.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: " Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.
De su importancia da cuenta la Exposición de Motivos de la (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a ella, junto al principio de legalidad, como uno de los grandes soportes del sistema. La jurisprudencia también se ha ocupado de subrayar la relevancia que tiene esta institución, afirmando de ella que constituye, junto con el sistema de control jurisdiccional contencioso- administrativo, uno de los pilares fundamentales en la construcción del Derecho Administrativo (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019).
Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:
" Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".
De este enunciado general se deduce que las características fundamentales (de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: ( i) es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y ( ii) es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño; quiere con ello decirse que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
En cuanto a su fundamento, la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019) afirma que junto con el fundamento constitucional derivado de la cláusula del Estado de Derecho ( arts. 9.3, 103.1, 106.2 o 121 CE), la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos. E insiste en que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:
" la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
En materia de prueba, nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
IV.2.- Dentro de la institución (general) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra (como una de sus principales manifestaciones) la responsabilidad sanitaria. Institución, esta última, que exige poner de manifiesto algunas matizaciones o modulaciones, en particular en lo que se refiere al carácter objetivo genérico que se proclama de la institución de la responsabilidad patrimonial.
Exponente ---y síntesis--- de lo que acaba de afirmarse es la doctrina contenida en la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
<la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla"".
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que " la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba :
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que " La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.
IV.3.- Son varios los posibles títulos de imputación que pueden alegarse en esta sede (entre otros, la infracción de la lex artis y la denominada pérdida de oportunidad).
Como quiera que la propia Administración reconoce la responsabilidad de los médicos del SACYL, tanto de la asistencia recibida en la Clínica Altollano como la recibida en el CAULE, no vamos a hacer ninguna cita más de la jurisprudencia dictada a propósito de los referidos títulos de imputación.
La principal (y única) discrepancia que motiva este procedimiento, visto el tenor de la resolución administrativa expresa posterior, reside en la cuantificación del daño, por lo que esta sala se limitará a examinar la determinación del daño y el quantum indemnizatorio
QUINTO.- Determinación del daño y quantum indemnizatorio.
V.1.- Carácter orientativo del baremo.
Para la evaluación del daño cabe la utilización orientativa, no vinculante, de los baremos existentes en otros ámbitos, como los previstos para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (por todas, STS de 3 de mayo de 2012, rec. 2441/2010). No obstante, esta utilización orientativa de los baremos descarta una aplicación automática de los mismos, puesto que lo que se persigue con la indemnización es que se produzca una reparación integral de los perjuicios --el artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho a ser indemnizado " por toda lesión"--, pero atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en cada caso.
Este carácter orientativo, nos recuerda la STS de 6 de febrero de 2023 (rec. 152/2022), ha obtenido reconocimiento legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, al disponer que " En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social" (artículo 34.2 segundo inciso), sin imponer su aplicación automática y ajena a los factores de todo tipo que pueden incidir.
V.2.- Los informes periciales de las partes y la orden recurrida.
V.2.1.- El actor solicita, frente a los 166.005,74 euros reclamados en vía administrativa, en vía judicial, 100.891,83 euros más intereses en concepto de indemnización por los daños sufridos.
Para ello se apoya en el informe pericial de la parte actora, elaborado por el Dr. Teodulfo, en el que la cuantía indemnizatoria se desglosa en los siguientes conceptos: (i) en concepto de lesiones temporales, 23.404,96 euros; ( ii) por perjuicio personal básico y por intervenciones quirúrgicas, 1.802 euros; ( iii) por secuelas, 13.963,82 euros; ( iv) por razón de perjuicio estético moderado, 11.471,34 euros; y ( v) por perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado, 50.250,31 euros.
V.2.2.- El informe pericial de la aseguradora (realizado por el Dr. Fausto) lo analizaremos con ocasión de los conceptos controvertidos, visto que la entidad aseguradora asume como correcta la indemnización reconocida en la orden impugnada.
V.2.3.- En la orden impugnada, se le reconoce en concepto de indemnización la suma de 57.162,52 euros; conforme al s iguiente desglose: (i) en concepto de lesiones temporales, 21.893,34 euros; ( ii) por perjuicio personal básico y por intervenciones quirúrgicas, 1.802 euros; ( iii) por secuelas, 10.386,59 euros; ( iv) por razón de perjuicio estético moderado, 8.080,59 euros; ( v) por perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderado (en grado leve), 15.000 euros.
V.3.- Cuestiones controvertidas. Valoración de la prueba.
Existiendo coincidencia sustancial en lo que se refiere a los conceptos referidos como (i), ( ii), ( iii) excepción hecha de las secuelas que ahora se dirán, el debate, por lo tanto, se contrae a los siguientes puntos:
A/ Dentro del concepto secuelas, en relación a la secuela identificada como " 03056, Luxación acromio-clavicular/esterno-clavicular ", el perito Dr. Teodulfo la valora en 5 puntos de baremo, mientras que el Dr. Fausto la valora en 3 puntos. La resolución recurrida, por su parte, acoge esta última valoración con 3 puntos ya que refiere que no consta que exista dolor y que según los grados de flexión/extensión y abducción expuestos en el propio informe del Dr. Teodulfo no expresan una limitación tan importante como para adjudicar el máximo en este apartado .
La recurrente insiste en que la minoración efectuada en la resolución recurrida no está justificada por cuanto en el informe del Dr. Teodulfo sí consta que el paciente, en la exploración realizada al efecto, manifestó tener dolor.
Entendemos, sin embargo, con las demandadas, que no consta, con carácter previo a la manifestación efectuada con ocasión de la referida exploración, prueba objetivable (examinado el expediente administrativo y demás documental obrante en autos) alguna relativa al citado dolor, ni tampoco que hubiera por tal motivo el paciente solicitado asistencia; así lo reconoció también el perito de la actora en la vista.
De hecho, en el expediente administrativo obra anotación de 25 de enero de 2019 de Traumatología en la que se hace constar que, si bien el paciente presenta limitación a la movilidad del brazo derecho, no refiere dolor.
Por todo ello, en este punto, la resolución recurrida es ajustada a Derecho; debiendo estarse a la cantidad en ella fijada, sin perjuicio de su actualización a fecha de la presente sentencia, como luego se dirá.
B/ En relación con la secuela consistente en la agravación de la artrosis previa lumbar , el perito de la actora considera que debe ser indemnizada por guardar relación con la actuación objeto de este procedimiento.
Por el contrario, tanto el perito de la aseguradora, como la resolución recurrida, entienden que no debe reconocerse dicha secuela porque " no guarda relación alguna con el proceso que estamos valorando, de forma que el posible agravamiento obedezca a la propia evolución de esa patología previa debido a la edad".
Esta sala considera, visto también las aclaraciones efectuadas por los peritos en el acto de la vista, que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la asistencia médica y el pretendido agravamiento de la artrosis previa lumbar.
Por todo ello, no procede reconocerle indemnización al recurrente por este concepto.
C/ Respecto del perjuicio estético , si bien existe coincidencia en entender que el mismo tiene carácter moderado, existe discrepancia en cuanto a su puntuación (el Dr. Teodulfo da 13, el Dr. Fausto 8, y la orden recurrida 10 puntos).
En este punto, entendemos, de una parte, que no puede dársele el máximo (13 puntos) de la horquilla, por las siguientes razones: ( i) por la superficie afectada por las cicatrices; ( ii) por la constancia de una cicatriz previa en el primero dedo; y ( iii) porque, sin restar un ápice de gravedad o importancia a las cicatrices objetivadas, entendemos que no ameritan el máximo de indemnización posible en la horquilla correspondiente.
Pero que, en cualquier caso, debe dársele una "puntación" superior (con su correspondiente reflejo económico) a la otorgada por la resolución administrativa por las siguientes razones: ( i) el perito de la entidad aseguradora manifestó que la puntuación respondía a un criterio muy interpretativo/subjetivo, lo que, a nuestro juicio, debe hacer prevalecer, en esto, la opinión del Dr. Teodulfo, que fue el único que exploró al paciente; ( ii) porque la resolución administrativa, a la hora de puntuar el perjuicio estético, nula referencia hace a las cicatrices en el cuello a que se refiere la actora, por lo que entendemos que no las ha valorado, sin que tampoco haya cuestionado la existencia de las mismas o su relación de causalidad con la actuación sanitaria.
De ahí que en este punto deba concedérsele una indemnización por importe de 10.000 euros, superior a la fijada en la resolución recurrida, sin llegar a la interesada por el recurrente, actualizada, como luego se dirá, a la fecha de la presente sentencia.
D/ Respecto del perjuicio personal moral por pérdida de calidad de vida , el perito Dr. Fausto lo califica de leve y grado ligero, mientas que el perito de la actora Dr. Teodulfo lo califica como moderado de grado medio, y la orden recurrida acepta dicha calificación (como de moderado), pero minora la cantidad en atención a la edad del demandante.
Existiendo pues coincidencia en cuanto a la calificación de moderado entre la actora y la resolución administrativa (el perito de la aseguradora Dr. Fausto, en el acto de la vista, manifestó que era asumible la calificación hecha por la Administración), entendemos aquí que no está justificado, como se lee en la orden impugnada, reducir la cuantía indemnizatoria prácticamente al mínimo de la horquilla en atención, sin mayor razonamiento, al sólo dato de la edad (64 años) del lesionado.
Es por ello que, a la vista de la prueba practicada y las aclaraciones efectuadas por los peritos ante esta sala, consideramos que se ha producido una significativa pérdida de calidad de vida del recurrente, con incidencia en el desarrollo de sus actividades cotidianas, que le hacen acreedor de una indemnización en importe superior a la fijada en la orden impugnada (sin llegar, empero, a la propuesta por la recurrente), y que como ahora se dirá se entenderá ya actualizada a fecha de la presente sentencia.
V.4.- Conclusión: estimación parcial del recurso.
Examinadas las circunstancias concurrentes en el presente procedimiento, examinada y valorada la documental y prueba pericial practicada, y teniendo en cuenta la edad y circunstancias del interesado, esta sala considera razonable, conforme a lo razonado supra, fijar en 72.000 euros la indemnización procedente, actualizada a fecha de sentencia; y que devengarán los intereses previstos en el art. 106 de la Ley 29/1998.
En consecuencia, se estima parcialmente el recurso, se anulan las resoluciones impugnadas y se condena a las demandadas a que abonen al recurrente la cantidad indicada.
SEXTO.- Costas.
En suma, y en atención a lo expuesto, procede estimar en parte el presente recurso, en los términos expresados en el fundamento derecho anterior, decisión que de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA no lleva consigo una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.
