Sentencia Contencioso-Administrativo 278/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 128/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIMERO.-Resolución administrativa impugnada; alegaciones de las partes y pretensión deducida.

El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo de Castilla y León, Sala desconcentrada de Burgos, de fecha 16 de diciembre de 2021, que desestima la reclamación económico- administrativa nº NUM000, interpuesta, por Don Eloy contra el requerimiento de pago de deudas y sanciones derivadas artículo 175.1 a) de la LGT, por el que se requería al recurrente en su condición de responsable solidario, para que efectúe el ingreso en el Tesoro Público, por importe total de 127.773,57€.

El recurrente, en el suplico del escrito de demanda, solicita que se anule la resolución administrativa impugnada por ser contraria a derecho y en fundamentación de la pretensión que deduce, alega la parte actora:

1.- La no concurrencia del presupuesto de hecho del artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria, elemento objetivo y subjetivo, conforme dispone el artículo 43.1.a), de la Ley 58/2003, ya que se considera que no existe el elemento objetivo ya que conforme establece la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2015, dictada en el recurso 3418/2013, así como la resolución del TEAC de 26 de febrero de 2019, en la responsabilidad solidaria debe ser entendida como aquella que es imputable a los administradores cuya conducta sea activa, como causantes o colaboradores, en la realización de la infracción, tal y como establece el artículo 42.1.a), siendo precisamente la existencia o no de conducta activa en la comisión de la infracción lo que establece la diferencia entre una y otra responsabilidad, también se precisa lo que conforme al derecho penal ha de considerarse como causante o colaborador de una infracción tributaria.

Por lo que en la responsabilidad solidaria a diferencia de la subsidiaria se exige la acreditación de una intencionalidad dolosa en la persona del recurrente, equiparable a la exigida en el ámbito penal, como resulta de la resolución del TEAC de 19 de octubre de 2020 en cuanto a la exigencia del dolo y en respecto a las presunciones lo que establece el artículo 108.2 de la LGT.

Así mismo se invocan las resoluciones del TEAC de 20 de julio y 26 de octubre de 2001 en cuanto a las presunciones como medio de prueba, de lo que resulta que existen hechos a los que se refiere la Inspección que podrían no ser del todo correctos o que no deriven de una dejación de funciones,

2.- En cuanto al procedimiento jurídico tributario desplegado y la necesidad de motivación como requisito esencial para determinar los elementos tipificadores de la responsabilidad solidaria, en este caso no se ha motivado dicha declaración de responsabilidad solidaria del causante o colaborador activo en la comisión de la infracción, que exige un plus que no se ha acreditado, no bastando la mera culpa in vigilando.

Se invoca al efecto la sentencia dictada por el TSJ de Valencia de 10 de julio de 2019, así como en este caso la Inspección y el TEAR han privado de todo valor probatorio la documentación aportada, lo que conlleva a que la deuda tributaria derivada de las liquidaciones y las sanciones se trasladen y dupliquen en la persona del recurrente, máxime estando suspendidas las mismas, tal y como lo confirma la resolución impugnada, lo que además va en contra del principio de capacidad económica y de la prohibición de confiscatoriedad, al que se refieren las Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras la 126/2019, de 31 de octubre.

No siendo cierto que se hayan contabilizado y declarado adquisiciones efectuadas al Sr. Inocencio, habiéndose concluido que los servicios facturados eran ficticios o que se hayan contabilizado aportaciones de los socios no acreditadas o que se hayan contabilizado cobros no reales de personas vinculadas, pero dichos supuestos que se basan en presunciones o en analizar solo movimientos bancarios o tener en cuenta las valoraciones de inmuebles de la Junta de Castilla y León, que no demuestran la existencia de la tipificación de la infracción.

Se invocan los principios básicos del derecho penal como la presunción de inocencia o el principio de culpabilidad recogido en el artículo 183.1 de la LGT, por lo que no existe un régimen de responsabilidad objetiva, como recuerdan las sentencias del TS de 4 de junio de 2012, de 22 de diciembre de 2016 y de 4 de febrero de 2010, por lo que en el ámbito tributario la Administración debe regirse en su actuación por los requisitos de motivación, acreditación de la culpabilidad y que en todo caso se deberían de agotar las posibilidades de exigir la deuda al deudor principal antes de actuar frente a los responsables.

3.- Y en cuanto a los hechos que se consideran probados, se invoca determinadas circunstancias respecto de la factura emitida por el Sr. Inocencio, dado lo que se alegó y probo durante las actuaciones inspectoras y lo contestado por aquel respecto de los requerimientos formulados por la administración, ya que las pruebas de indicios utilizadas por la Administración, no cumplen con ninguno de los requisitos exigidos por la doctrina, ya que se basan en meras sospechas y conjeturas, no en hechos plenamente acreditados.

En cuanto a la regularización por pasivos ficticios y activos ocultos, la existencia de un movimiento importante de dinero en efectivo, pone de relieve que puede existir confusión a la hora de atribuir a un socio o a la empresa TRIDON determinados ingresos en efectivo y que no son deudas inexistentes, ya que existe un movimiento en efectivo que las respalda, otra cosa es que no se haya reflejado el acreedor concreto que hizo la aportación, remitiéndose a las manifestaciones realizadas a la Inspección y que se ha de tener en cuenta que se acreditó la capacidad económica de los socios y las aportaciones en efectivo realizadas.

Y en cuanto a las operaciones vinculadas que las pruebas aportadas ante la Inspección ponen de relieve que se acreditó la transmisión de inmuebles realizada y no se puede utilizar los valores comprobados por la Junta de Castilla y León, por lo que no se dan los presupuestos de la responsabilidad tributaria al amparo del artículo 42.1 a) de la LGT.

La Administración demandada, representada y defendida por la Abogacía del Estado, se ha opuesto a la demanda en base a los siguientes motivos:

1.- Se solicita la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, por desviación procesal y por recurrir actos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma y, subsidiariamente la desestimación de la demanda, con expresa imposición de condena en costas.

En cuanto a la inadmisibilidad del recurso por desviación procesal al no coincidir lo solicitado en vía administrativa con lo solicitado en vía judicial, al amparo de los artículos 25 y 59 c) de la Ley 29/1998, ya que se ejercen pretensiones distintas en vía económico-administrativa y en vía judicial y ello con independencia de los motivos invocados en cada momento procesal.

Ya que el 6 de febrero de 2019, el demandante interpuso reclamación económico-administrativa contra el requerimiento dictado al amparo del artículo 175, en su primer apartado, en su letra a) de la Ley 58/2003 y en el suplico de la reclamación interesaba se tuviera por interpuesta reclamación económico-administrativa contra el requerimiento de pago de deudas y sanciones derivadas con nº expediente NUM001.", siendo la única alegación realizada que no era correcta la derivación de responsabilidad por haberse solicitado la suspensión de las deudas de la mercantil MANUEL RIO CALVO, S.L.,

Y ahora sorpresivamente, en defensa de sus alegaciones la parte actora alega que no concurren los presupuestos para que proceda la derivación de responsabilidad al amparo del artículo 42, en su primer apartado, en su letra a) de la Ley 58/2003, por lo que, se impugna el acuerdo de derivación de responsabilidad, cuando el mismo no fue recurrido, por lo que el objeto de la reclamación económico-administrativa es radicalmente distinto al objeto de la demanda.

Si bien en un principio se pidió dejar sin efecto un requerimiento de pago de un acto consentido y firme, ahora se intenta dejar sin efecto ese acto consentido y firme que no fue recurrido, se invocan a dichos efectos, la sentencia del TS de 4 de noviembre de 2003 dictada en el recurso 3142/2000 y de esta Sala de 2 de febrero de 2018 en el recurso 74/2017.

2.- Se invoca la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, al amparo del artículo 28 de la Ley 29/1998, al interponerse el recurso contra un acto confirmatorio de otro acto consentido y firme, ya que el 5 de marzo de 2018 se dicta resolución que declara la responsabilidad solidaria de don Eloy, al amparo del artículo 42, en su primer apartado, en su letra a) de la Ley 58/2003, que contenía un pie de recurso en el que se indicaba que se podía interponer alternativamente recurso de reposición o reclamación económico-administrativa, así como el mismo fue intentado notificar como se expone en la contestación a la demanda, sin que el interesado interpusiera ningún recurso contra dicho acuerdo de derivación, no siendo hasta la presente demanda cuando se alega que no concurren los presupuestos para la responsabilidad, por lo que el recurso debe ser inadmitido.

3.-Se invoca la conformidad a derecho de la resolución recurrida, dado que se interpuso la reclamación contra el requerimiento dictado al amparo del artículo 175 de la LGT, respecto del cual se invoca la sentencia de esta Sala 171/2019 dictada en el recurso 248/2018, por lo que, dados los plazos transcurridos en el presente caso, el requerimiento de pago como la resolución del TEAR son conformes a derecho.

4.- Que concurren los requisitos para la derivación de responsabilidad, dado que en cuanto a la comisión de las infracciones, la sociedad Manuel del Rio Calvo S.L. ha incurrido en dichas infracciones tributarias y parte de las infracciones se cometieron cuando el recurrente era administrador social y conforme a la Ley de Sociedades de Capital es el administrador quien tiene la representación y gestión de la sociedad, conforme indica la sentencia del TS de 1 de julio de 2010 dictada en el recurso 2679/2005, por lo que dado que el recurrente fue nombrado administrador de la sociedad durante parte del tiempo en el que se cometieron las infracciones concurren los requisitos del artículo 42.1 a) para la declaración de responsabilidad solidaria.

SEGUNDO.-Antecedentes de interés que resultan del expediente administrativo y de las actuaciones del recurso contencioso-administrativo.

La actuación administrativa impugnada es una resolución del Tribunal Económico-Administrativo de Castilla y León, Sala desconcentrada de Burgos, de 16 de diciembre de 2021, que desestima la reclamación económico-administrativa nº NUM000, interpuesta, por Don Eloy contra el requerimiento de pago de deudas y sanciones derivadas artículo 175.1 a) de la LGT, por el que se requería al recurrente en su condición de responsable solidario, para que efectuara el ingreso en el Tesoro Público, del importe total de 127.773,57€.

1.- En fecha de 26 de enero de 2018, se acuerda el inicio de un procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria contra el recurrente, al amparo del artículo 42, en su primer apartado, en su letra a) de la Ley 58/2003, que se notifica el 29 de enero de 2018.

2.- No habiendo formulado alegaciones el interesado, en fecha de 5 de marzo de 2018 se dicta resolución por la que se declara la responsabilidad solidaria de don Eloy, al amparo del artículo 42.1 letra a) de la Ley 58/2003, en el que se indicaba que se podía interponer alternativamente recurso de reposición o reclamación económico-administrativa. Dicho acuerdo de derivación fue intentado notificar el día 9 de marzo de 2018, a las doce horas y cincuenta y un minutos y el día 13 de marzo de 2018 a las dieciséis horas y cuarenta y cinco minutos; por el agente tributario NUM002; con resultado de ausente y dejando diligencia de aviso en ambos casos.

3.- Así como fue intentada su notificación el día 21 de marzo 2018, a las trece horas y veintiún minutos; y el día 26 de marzo de 2018 a las trece horas y treinta y siete minutos; por el agente tributario NUM002; con resultado de ausente y dejando diligencia de aviso en ambos casos, por lo que se publicó anuncio de citación para notificación por comparecencia en el Boletín Oficial del Estado, el día 6 de abril de 2018, con el número de anuncio 2018/040. Al no haber comparecido el interesado en el plazo de quince días naturales, la notificación del acto administrativo se produjo el día 25 de abril de 2018, sin que contra dicho acuerdo de derivación de responsabilidad se interpusiera recurso alguno.

4.- El 10 de abril de 2018, la entidad MANUEL DEL RÍO CALVO, S.L., interpuso reclamación económico-administrativa contra las liquidaciones.

Y el 20 de abril de 2018, se solicita suspensión de ejecutividad del acuerdo de liquidación.

5.- El 27 de julio de 2018, la Dependencia Regional de Recaudación denegó la suspensión solicitada por MANUEL DEL RÍO CALVO, S.L., el día veinte de abril de dos mil dieciocho de las liquidación con clave de liquidación NUM003 y NUM004.

6.- No habiéndose interpuesto recurso contra el acto de declaración de responsabilidad, el 21 de diciembre de 2018, la dependencia regional de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria requirió al interesado el pago de las deudas y sanciones derivadas, al amparo del artículo 175, en su primer apartado, en su letra a) de la Ley 58/2003, acompañando las liquidaciones número NUM005 y NUM006 por importes de 18.933,83 euros y de 108.839,74 euros respectivamente.

Se intentó notificar el requerimiento los días 3 de enero de 2019, a las quince horas, por el empleado 369.197 y el día 9 de enero de 2019, a las dieciocho horas y cinco minutos, por el empleado 432.702; con resultado de ausente en ambos casos. El 11 de enero de 2019, a las doce horas y cincuenta y dos minutos, don Eloy, accedió en la sede electrónica de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

7.- Con fecha 6 de febrero de 2019, don Eloy, interpuso reclamación económico-administrativa contra el requerimiento dictado al amparo del artículo 175, en su primer apartado, en su letra a) de la Ley 58/2003, de diecisiete de diciembre, General Tributaria.

8.- El día 16 de diciembre de 2021 se desestimó la reclamación económico-administrativa número NUM000, que es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional y en dicha resolución a los efectos de su desestimación se argumenta que:

"En el caso que nos ocupa, Ia responsabilidad del reclamante fue declarada y notificada antes de que se produjera el vencimiento del periodo voluntario de pago de las deudas derivadas en la deudora principal, resultando acreditado en el expediente los siguientes hechos:

·Los ACUERDOS LIQUIDACIÓN (A02 72858196) y (A02 72867594), se notificaron a la sociedad MANUEL RIO CALVO SL en fecha 11-03-2018.

·Con fecha 10-04-2018, la sociedad deudora presento, entre otras, las reclamaciones económico-administrativas, numero de registro de entrada en Ia AEAT: RGE907016432018 contra el ACUERDO DE LIQUIDACIÓN A02 72858196 y la reclamación con número de registro de entrada en la AEAT: RGE190016802018 contra el ACUERDO DE LIQUIDACIÓN A02 72867594.

·Con fecha 20-04-2018 formaliza Ia solicitud de suspensión de la ejecución de los actos recurridos, ofreciendo coma garantía hipoteca inmobiliaria.

·Con fecha 27-07-2018, la Administración DENIEGA la solicitud de suspensión número NUM007, en relación con la deuda, clave de Liquidación NUM004 por importe de 108.839,74.-euros, mediante acuerdo notificado al interesado el 06-08-2018. Con esta notificación se abre un nuevo plaza de ingreso en periodo voluntario que finalizara el 20-09-2018. La sociedad reclamante interpuso cuestión incidental de suspensión ante esta Sala, que ha sido desestimada mediante acuerdo de fecha 18-01-2019.

·Con fecha 27-07-2018, la Administración dicta acuerdo por el que se DENIEGA la solicitud de suspensión número NUM008, en relación con Ia deuda, clave de liquidación NUM003 por importe de 18.933,83.-euros, notificado al interesado el 6-08-2018. Con esta notificación se abre un nuevo plazo de ingreso en periodo voluntario que finalizara el 20-09-2018. Contra este acuerdo el interesado presenta cuestión incidental de suspensión ante este Tribunal que ha sido desestimada mediante acuerdo de fecha 18-01-2019.

·Con fecha 23-01-2019, la deudora principal, MANUEL DEL RIO CALVO SL presenta nueva solicitud de suspensión con aportación de otras garantías, numero NUM009, que ha sido concedida mediante acuerdo de fecha 20- 02-2019.

Por tanto, en este momento actual, las deudas de las que trae causan el requerimiento de pago número NUM001 se encuentran suspendidas, tal coma afirma el reclamante, si bien los efectos de la suspensión, se han producido en periodo ejecutivo de ingreso, de acuerdo con el artículo 161 de la LGT.

En este sentido, habiendo finalizado el plazo de ingreso en el periodo voluntario, abierto con la notificación de los acuerdos de denegación de las suspensiones números NUM007 y NUM008, el 20-09-2018, sin efectuarse el pago de la totalidad de la deuda y no existiendo causa de suspensión, el Órgano de recaudación procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175.1.a) de la LGT a requerir al responsable el ingreso de las deudas derivadas correspondientes a los ACUERDOS LIQUIDACIÓN ( NUM010) y ( NUM011) por importe total de 127.773,57.-euros (18.933,83.-euros y 108.839,74.- euros respectivamente).

Consecuentemente, en contra de la pretensión del reclamante, de acuerdo con el procedimiento para exigir la responsabilidad solidaria, concurren los requisitos legalmente previstos para REQUERIR a DEL RIO TRUJILLO MANUEL el pago de las deudas correspondientes a las liquidaciones NUM005 y NUM006 previamente derivadas, por lo que procede confirmar el acuerdo impugnado al resultar ajustado a derecho.

TERCERO.- Sobre las causas de inadmisibilidad referidas a la desviación procesal y a la existencia de acto firme y consentido.

Como ha quedado expuesto en el Fundamento de derecho primero de esta sentencia, se ha solicitado por la Administración demandada la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, por desviación procesal y por recurrirse actos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, frente a dicha solicitud por el recurrente al evacuar el traslado conferido a tal efecto, se ha opuesto que la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León, de fecha 16 de diciembre de 2021, recaída en el procedimiento NUM000 fue notificada el 3 de enero de 2022, por lo que habiéndose interpuesto el recurso contencioso administrativo contra dicha Resolución, el día 2 de marzo de 2022, estaba el mismo presentado en tiempo y forma, pero lo cierto es que la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración del Estado, nada tiene que ver con una supuesta interposición extemporánea del recurso contencioso administrativo, sino por el hecho de que los argumentos esgrimidos por el recurrente se dirigen a combatir la declaración de responsabilidad solidaria al amparo de lo establecido en el artículo 42.1 a) de la LGT, cuando el objeto del presente recurso es la resolución indicada que desestimaba la reclamación contra el requerimiento de pago realizado al ahora recurrente, de la liquidaciones por IVA e Impuesto de Sociedades correspondientes a la sociedad Manuel del Río Calvo S.L., en su condición de responsable solidario, requerimiento que se realiza el 21 de diciembre de 2018, por la dependencia regional de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, al amparo del artículo 175, en su primer apartado, en su letra a) de la Ley 58/2003, sin que en dicha resolución del TEAR, ni en la propia reclamación económico administrativa, el recurrente se refiriera a que no se daban los requisitos del art. 42.1 a) de la LGT para proceder a la derivación de responsabilidad del ahora recurrente, como ahora se invoca en el trámite de alegaciones, ni tampoco en la fundamentación recogida en la Resolución recurrida, como hemos transcrito en el fundamento precedente, la misma se basara en la concurrencia o no de los requisitos recogidos en el art. 42.1 a) de la LGT, sino, si conforme al art. 175.1 del mismo cuerpo legal, procedía dicho requerimiento de pago, pese a la suspensión de las deudas por haberse acordado la misma en periodo ejecutivo de pago, sin que en absoluto se hiciera referencia alguna o se cuestionara si concurrían o no los requisitos para exigir a Don Eloy la derivación de responsabilidad, pues es evidente que dicho acuerdo de derivación de 5 de marzo de 2018 no era el objeto de la reclamación económico administrativa NUM000, a su vez, objeto de impugnación y examen en el presente recurso jurisdiccional.

Por lo que no es cierto que, en el recurso administrativo o reclamación económico-administrativa, que obra en el pdf. NUM012 del expediente administrativo, se cuestionara la concurrencia de dichos requisitos para la derivación, ya que se limitaba a indicar, en dicha reclamación de 6 de febrero de 2019 que " entiende que actualmente no sería correcta la derivación de responsabilidad dirigida contra el compareciente en virtud del artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria , habida cuenta de que la sociedad MANUEL RIO CALVO, SL ya ha procedido a solicitar la suspensión, aportando como garantía un solar que cubre el importe total pendiente de las actas de inspección.

Mientras que en la presente demanda los argumentos impugnatorios se dirigen contra el acuerdo de derivación, cuestionando la concurrencia de los requisitos del artículo 42.1 a) de la LGT para haber procedido a dicha declaración de responsabilidad, cuando el acuerdo de derivación de 5 de marzo de 2018 no ha sido impugnado, ni cuestionada la corrección de su notificación.

Ya que, si bien conforme establece la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su artículo 174.5:

En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.

En este caso no se estaba impugnando el acuerdo de derivación de responsabilidad de 5 de marzo de 2018, sino los requerimientos de pago de deudas derivados de dicho acuerdo, pero que tienen una autonomía respecto de dicho acuerdo, salvo que se invocará su falta de notificación, como se concluía en la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso sección 3 del 15 de marzo de 2016, dictada en el Recurso 545/2012, en la que se concluía que:

"El Abogado del Estado alega la inadmisibilidad del recurso por venir referido a un acto consentido y firme como es el de derivación de responsabilidad solidaria, mostrando su oposición a la demanda por estar correctamente notificada la derivación de responsabilidad solidaria y ser ajustada a derecho.

TERCERO.- Para comenzar, debe desestimarse la inadmisibilidad planteada por la demandada, puesto que el objeto del litigio no es un acto firme sino el requerimiento de pago sobre un acto que hay que determinar si fue correctamente notificado, lo que nos obliga a entrar en el fondo del procedimiento y pronunciarnos sobre esa cuestión.

Así, el artículo 175.1 de la Ley General Tributaria establece que el requerimiento de pago es el paso ejecutivo siguiente a la declaración y notificación de la responsabilidad solidaria, lo que supone la exigencia de la adecuada notificación de la citada responsabilidad solidaria, extremos que niega la demanda como punto de principal de controversia.

Veamos, la derivación de responsabilidad solidaria se acordó por la Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el 25-8-2009, y se intentó notificar por dos veces en el domicilio del actor en la CALLE000 nº NUM001 de Xilxes, domicilio que consta en los poderes de representación procesal en este recurso, con resultado desconocido, volviendo a intentarse sin éxito en la CALLE000 nº NUM002 de Xilxes y el CALLE001 nº NUM003 de Xilxes, domicilio de un familiar, acudiendo correctamente a la publicación edictal (BOE 2-10-2009) al resultar imposible la adecuada comunicación del citado acto, razones por la que deberá desestimarse la alegación de la demanda de falta de notificación, así como la de caducidad del procedimiento, pues se fundamenta en la invalidez de la notificación del reseñado acto inspector.

Y en igual sentido la sentencia del TSJ de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas, sec. 1ª, de 15 de enero de 2014, nº 38/2014, en el recurso 945/2010, que razona, respecto de la impugnación de la providencias de apremio derivadas de una acuerdo de derivación de responsabilidad que:

"Ello lleva al Abogado del Estado, en representación de la Administración a advertir que, una vez firme en vía administrativa el acuerdo de derivación de responsabilidad, oportunamente notificado, solo cabe examinar alguno de los tasados motivos de oposición del artículo 167.3 de la LGT.

Ahora bien, también es firme la providencia de apremio por lo que, en realidad, como dice el TEAR, solo cabe estar a los motivos de oposición del artículo 170.3 de la LGT en relación a las diligencias de embargo, a cuyo fin advierte el precepto que sólo serán admisibles los siguientes: a) extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago; b) falta de notificación de la providencia de apremio; c) incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley; d) suspensión del procedimiento de recaudación.

Para tratar de hacer frente a esta argumentación la parte dice que los actos administrativos impugnados en vía administrativa eran las Diligencias de embargo derivadas de la Providencia de apremio núm. 0101020060002682 y que, precisamente, se invocó como motivo de oposición uno de los previstos en el artículo 170.3, la prescripción del derecho a exigir el pago, que pone en relación con el artículo 69.2 cuando dice que "La prescripción se aplicará de oficio incluso en los casos en que se haya pagado la deuda tributaria, sin necesidad de que la invoque o excepcione el obligado tributario", y que, por ello, se puede hacer valer la prescripción ganada en la impugnación de la diligencia de embargo, como es el caso, o en cualquier momento posterior aunque no haya sido invocada.

Sin embargo, la prescripción del derecho a exigir el pago debe entenderse, como es obvio, en relación al propio procedimiento de apremio seguido contra el declarado responsable solidario de la deuda y no en relación a los procedimientos de liquidación o recaudación seguidos contra la empresa deudora, Dicho de otra forma, es posible invocar la prescripción del derecho a exigir el pago al responsable subsidiario cuando haya existido una paralización del procedimiento de recaudación forzosa superior a los cuatro años desde que fue declarado responsable subsidiario, sin perjuicio de su derecho de invocar las prescripción del derecho a liquidar o a recaudar en relación a la sociedad deudora en el procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria. Es más la propia jurisprudencia que cita la parte abona esta conclusión pues lo que dice una reiterada y pacífica jurisprudencia es que la prescripción del derecho a liquidar es independiente de la prescripción del derecho a recaudar, siendo evidente la posibilidad de invocar la prescripción basada en actuaciones previas a la derivación de responsabilidad o la declaración de fallido, si bien esa jurisprudencia no es aplicable al caso en el que si el acuerdo de derivación es firme , y la parte consintió el pronunciamiento que lo declaró responsable, y, por tanto, no invocó extinción de la deuda derivada por prescripción, ni tampoco se opuso a la providencia de apremio, ni es posible, en vía de impugnación de diligencias de embargo del procedimiento de recaudación forzosa, reabrir un debate sobre posible prescripción de las deudas de la sociedad de la que era administrador, que debió haberse llevado a los correspondientes procedimiento de liquidación tributaria contra la entidad, o de declaración de responsabilidad subsidiaria del administrador de dicha empresa.

Tampoco es posible examinar aquí las confusiones a las que alude, y los posibles defectos de notificación en los procedimientos de liquidación o recaudación contra la deudora principal. Debemos insistir en que estamos ante el examen de legalidad de diligencias de embargo con cobertura en resoluciones firmes de derivación de responsabilidad y de inicio de procedimiento de apremio, y que, por ello, solo cabe estar a los tasados motivos de oposición del artículo 170.3 y no a otros propios de los procedimientos de liquidación o recaudación contra la sociedad deudora, o de los recursos, ordinarios o extraordinarios, contra liquidaciones y actos del procedimiento de recaudación forzosa, o del procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria.

En idéntico sentido, ya el TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, sec. 5ª, en su sentencia de 27 de octubre de 2010, nº 1196/2010, dictada en el recurso 1013/2008, había declarado que:

La anterior pretensión incurre en desviación procesal y no puede ser estimada por haber desbordado el recurrente el ámbito del acto administrativo recurrido (embargo preventivo) al formular en el escrito de demanda pretensiones relativas a un acto (acuerdo de derivación de responsabilidad ) que no ha sido impugnado a través del recurso que ahora se examina, toda vez que el escrito de interposición del recurso es el que delimita el objeto del proceso de acuerdo con el artículo 45.1 de la Ley de esta Jurisdicción, de modo que las pretensiones deducidas en la demanda tienen que referirse necesariamente al acto acotado en el escrito inicial, no pudiendo pronunciarse la Sala en esta sentencia sobre la conformidad o disconformidad a Derecho de otros actos administrativos que no son objeto del proceso por impedirlo el carácter revisor de este orden jurisdiccional.

Las pretensiones deducidas en este proceso por el interesado frente a la deuda liquidada debieron ser planteadas mediante la interposición en plazo del pertinente recurso contra el acuerdo que derivó la responsabilidad , pero no al impugnar la medida cautelar que aquí nos ocupa.

Y finalmente cabe reseñar la reciente sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso, sec. 7ª, de 12 de julio de 2022, recurso 123/2020, en la que se argumenta:

El Abogado del Estado plantea la concurrencia de desviación procesal por entender que los motivos que emplea la parte recurrente no tienen relación con las razones esgrimidas por el TEAC para rechazar sus pretensiones.

El artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional dispone: "En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

La doctrina jurisprudencial que se refiere a la desviación procesal se fundamenta en la consideración jurídica y procesal de que el proceso contencioso-administrativo tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo. Cierto es que su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones que se deducen respecto de él, por lo que las partes pueden aducir en apoyo de sus pretensiones cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa ( artículo 56.11 LJCA (EDL 1998/44323)), pero sin que les sea posible, sin embargo, introducir en vía jurisdiccional pretensiones distintas o ajenas a las que se han resuelto en la vía administrativa.

El Abogado del Estado aprecia la desviación como motivo de inadmisibilidad; la realidad es que no se encuentra incardinada literalmente en el art. 69 de la Ley de la Jurisdicción, queda incluida en el art. 69.c) en relación con el art. 25.1, ambos de la Ley de la Jurisdicción.

No obstante, no se aprecia desviación procesal en relación con la pretensión principal de anulación y ello con independencia de cuáles sean los motivos de impugnación en que tal pretensión se sustenta. En este sentido se ha pronunciado la STS de 11 de marzo de 2021, dictada en el recurso de casación núm. 397/2019.

No existiendo desviación procesal , es necesario referirse al fondo del argumento empleado por el recurrente que pretende la aplicación del artículo 175 de la LGT (EDL 2003/149899) que establece lo siguiente: 1. El procedimiento para exigir la responsabilidad solidaria, según los casos, será el siguiente:

a) Cuando la responsabilidad haya sido declarada y notificada al responsable en cualquier momento anterior al vencimiento del período voluntario de pago original de la deuda que se deriva, bastará con requerirle el pago una vez transcurrido dicho período.

b) En los demás casos, una vez transcurrido el período voluntario de pago original de la deuda que se deriva, el órgano competente dictará acto de declaración de responsabilidad que se notificará al responsable.

Dicho precepto no puede aplicarse en el caso presente puesto que aquí, las deudas por las que se ha acordado la derivación de responsabilidad están fijadas en la resolución que la acordó (y que fue confirmada por el TEAC y por esta misma Sala en la sentencia dictada en el recurso 632/2017); por lo tanto las resoluciones impugnadas no obligaban a una nueva notificación al deudor principal, sobre todo cuando lo que hacen es acomodar el importe de la derivación a la anulación de sanciones respecto de las que se había acordado la derivación y una nueva notificación al deudor principal sería reiterativa e innecesaria. La derivación es automática y las resoluciones del TEAC realizan una simple acomodación cuantitativa pero no modifican la derivación ya acordada.

Lo que no es posible es abrir el debate de la corrección de la derivación (que se encuentra pendiente de casación) con ocasión de la impugnación de unas resoluciones cuyo contenido se refiere, exclusivamente a la ejecución de la derivación previamente acordada.

Por lo que haciendo aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial en el presente caso es evidente que las pretensiones formuladas por el recurrente respecto del acuerdo de derivación, carecen de toda conexión con el objeto del presente recurso que son los requerimientos de pago de deudas y sanciones derivadas, y que, por exceder del ámbito del mismo, incurren en notoria desviación procesal por lo que ningún pronunciamiento ha de hacerse al respecto, nada se alega en la demanda en relación con el concreto acto impugnado, que son dichos requerimientos, por lo que esta Sala debe dar por reproducidos los argumentos que contiene la resolución del TEAR que además son plenamente ajustados al artículo 161, en relación con el artículo 175.1 a) de la Ley 58/2003, General Tributaria.

Por lo expuesto, debe concluirse que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, por lo que debe ser desestimado el recurso contencioso-administrativo.

ULTIMO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, al desestimarse la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo, procede la condena en costas a la parte actora.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación