Sentencia Contencioso-Administrativo 386/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 652/2022 de 02 de abril del 2024

PRIMERO.- Se recurre la Orden de 25 de febrero de 2022 dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Zaira como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Complejo Asistencial de Zamora.

La representación procesal de Dª Zaira sostiene en su demanda que concurren todos los requisitos previstos en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y la jurisprudencia que los interpreta para que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y solicita ser indemnizada en los términos que resultan del suplico de su demanda.

A tal efecto narra que sufrió una caída en fecha 26 de agosto de 2016 con el resultado de fractura subcapital fémur I y que, sin informarla de todas las posibilidades terapéuticas, fue sometida a una intervención de sustitución de cadera (artoplastia). Considera que dicha decisión constituye, además, una infracción de la lex artis, ya que no solo debió ser informada previamente de la posibilidad de conservar su cadera y resolver la fractura con material de osteosíntesis, sino que además resultaba totalmente contraindicada esa sustitución.

Añade que la intervención se ejecutó con infracción de la lex artis, ya que el vástago femoral de la prótesis no se introdujo completamente, lo que le produjo una importante dismetría, y que, como consecuencia del abandono sufrido por el Servicio Público de Salud, se vió obligada a acudir a la medicina privada donde tras distintas intervenciones quirúrgicas se logró corregir la dismetría.

Todo ello le ha causado daños físicos y psíquicos que considera que no tiene el deber jurídico de sufrir, por lo que solicita ser indemnizada.

Las partes demandadas defienden la legalidad de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- A los efectos de resolver el presente recurso, consideramos de interés destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo.

1.- En fecha 26 de agosto de 2016, Dª Zaira sufrió una caída accidental en Segovia, razón por la que fue llevada al Servicio de Urgencias del Hospital de dicha ciudad, donde fue atendida inicialmente, diagnosticándose una "fractura subcapital de fémur izquierdo", trasladándose posteriormente a Zamora, en cuya provincia tenía su domicilio, ingresando en el Servicio de Traumatología del Complejo Asistencial de Zamora, confirmándose el diagnóstico inicial, clasificándose la lesión como tipo I de Garden.

2.- El día 31 de agosto fue intervenida en dicho Complejo Asistencial, realizándose una artroplastia, implantándose una prótesis total de cadera izquierda, siendo dada de alta el día 5 de septiembre, iniciándose tratamiento rehabilitador.

3.- En fecha 16 de septiembre se realizó radiografía de control y el día 5 de octubre pasó consulta de revisión con traumatología. En esta consulta se refiere a la exploración: herida bien. Refiere dolor en rodilla. Se observa una dismetría de 2 cm (hipermetría en el miembro intervenido) y se considera que la radiografía muestra resultados satisfactorios.

Se recomienda retirada progresiva de muletas, continuar con rehabilitación y se programa revisión en 3 meses con Rx y telerradiografía.

4.- Dª Zaira continuó con el tratamiento rehabilitador hasta el día 4 de noviembre de 2016 en que recibió el alta.

5.- En fecha 24 de noviembre de 2016 Dª Zaira acudió a consulta en el Servicio de Traumatología, constando que presentaba una dismetría de 3 centímetros con leve flexo de rodilla izquierda, que no se correspondía con la apreciada en el estudio radiográfico, de 2 cm (medido en pantalla). En esa fecha se solicitó un estudio mediante densitometría y nueva consulta de revisión.

6.- En fecha 21 de diciembre de 2016, Dª Zaira acudió a consulta de traumatología. En dicha revisión se recoge como datos de interés en lo que ahora importa que Dª Zaira presentaba un balance articular de la cadera de 0º a 90º grados, con rotaciones limitadas y dismetría de 2 cm. Radiográficamente, se apreció prótesis normoposicionada con una dismetría aproximada de 3,4 cm, hipometría en fémur izquierdo de 18 milímetros e hipermetría de tibia derecha de 18 milímetros. Se acordó aumentar el alza correctora a 2,5 centímetros y solicitar nuevo estudio telerradiográfico de columna y miembros inferiores.

La telerradiografía se realizó el 8 de febrero de 2017.

7.- En fecha 6 de marzo de 2017, Dª Zaira acudió a la Clínica CEMTRO de Madrid donde en fecha 29 de marzo de 2017 se procedió a realizar una cirugía de recambio de la prótesis, recibiendo el alta hospitalaria el día 2 de abril de 2017.

8.- En fecha 5 de abril de 2017 Dª Zaira fue vista en el Servicio de Traumatología del Hospital de Zamora apreciándose una dismetría de 14 mm: 6 mm a expensas del fémur y 14 mm a expensas de la tibia

9.- En fecha 12 de diciembre de 2017, Dª Zaira ingresó nuevamente en la Clínica CEMTRO para someterse a una tercera cirugía, consistente en el recambio de la cabeza protésica, siendo dada de alta el 14 de ese mismo mes.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

CUARTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

QUINTO.- Como hemos expuesto, la representación procesal de la parte actora invoca distintos títulos de imputación.

Consideramos oportuno comenzar por el que hace referencia a la intervención quirúrgica a la que fue sometida, que considera que no estaba indicada.

La parte actora sostiene con base en el informe pericial por ella aportado y suscrito por la Dra. Coral, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, que no debió realizarse una artroplastia de sustitución de la cadera mediante prótesis, sino que debería haberse realizado una osteosíntesis de la fractura con tornillos, teniendo en cuenta la edad de Dª Zaira al tiempo de la caída (55 años de edad) y el tipo de fractura Garden I.

Apoya su razonamiento, además, en el informe pericial obrante en el expediente administrativo suscrito por el Dr. Pio, que no ha sido ratificado a presencia judicial.

De las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana critica, podemos concluir que en realidad y en términos generales tanto una técnica (artroplastia) como otra (material de osteosíntesis) son adecuadas para tratar una fractura de fémur como la que sufrió D. Zaira, de modo que, como es habitual en la práctica de la medicina, la opción por una u otra dependerá de las circunstancias concurrentes de las que se deberá dar cuenta al paciente y de la decisión de éste.

Efectivamente, el perito de la parte codemandada, Dr. Sabino en el informe aportado, ratificado también a presencia judicial y sometido a contradicción, ha explicado que tradicionalmente se ha atendido a la edad del paciente para optar por una técnica u otra y ello era debido a la escasa durabilidad de las prótesis de cadera, lo que implicaba que en pacientes jóvenes y activos hubiese que sustituirla en un breve plazo.

Esa escasa durabilidad era debida al desgaste de los componentes y a la movilización de los componentes protésicos, provocada por la desnaturalización del cemento acrílico utilizado para la fijación protésica, con formación de granulomas (enfermedad de las partículas) y, además, las técnicas de recambio protésico se encontraban escasamente desarrolladas.

Pero en la actualidad, con la mejora del diseño de las prótesis y la utilización de nuevos materiales (titanio, cerámica, polietilenos de alta densidad, implantes no cementados y la mejora en la calidad de los cementos acrílicos), la durabilidad de las prótesis es mayor.

Por todo ello, concluye el perito "la artroplastia de sustitución (prótesis) se reservaba para pacientes ancianos, con escasa actividad física lo que originaba un menor desgaste de los componentes protésicos y una corta perspectiva de vida, lo que aseguraba que la obsolescencia de la prótesis no se produjera antes del fallecimiento del paciente".

El informe obrante en el expediente administrativo suscrito por el Dr. Urbano, Jefe del Servicio del Servicio de Traumatología y cirugía Ortopédica del Complejo Asistencial de Zamora de fecha 26 de enero de 2018 explica que con la artroplastia se pretende resolver el problema de manera definitiva y que el material de osteosíntesis pretende la consolidación y conservación de la estructura anatómica y que no está exento de complicaciones como la falta de unión de la fractura (que requeriría nueva osteosíntesis y en última instancia una artroplastia) y la osteonecrosis de la cabeza femoral que obligaría igualmente a la realización de una artroplastia.

Hay que indicar que, según dicho informe, estas complicaciones no aparecen inmediatamente, sino que pueden tardar en desarrollarse meses e incluso años.

A la vista de lo expuesto, consideramos correcta la afirmación del Dr. Sabino de que deben valorarse las circunstancias concurrentes, lo cual resulta igualmente del informe pericial obrante en el expediente administrativo del Dr. Pio en el que también basa su argumento la parte actora, ya que si bien éste afirma que teniendo en cuenta la edad y tipo de fractura la técnica adecuada era el empleo de material de osteosíntesis y no una intervención quirúrgica, también dice que en el caso concreto la osteoporosis de Dª Zaira condicionó la decisión de implantar una prótesis.

Las circunstancias tenidas en cuenta en este caso son, según el Dr. Sabino, "la edad biológica del paciente, el grado de actividad, la calidad ósea, la comorbilidad y el tipo y las características del foco de la fractura".

Teniendo en cuenta este planteamiento, ha sido objeto de debate si Dª Zaira padecía de osteoporosis o no, ya que precisamente ésta es una de las circunstancias que harían menos aconsejable la osteosíntesis y justificaría la artroplastia.

Así lo entienden tanto el Dr. Sabino como el Dr. Pio.

La representación de la parte actora, con base en el informe pericial por ella aportado y suscrito por la Dra. Coral, sostiene que Dª Zaira no fue diagnosticada de osteoporosis antes de la fractura, sino de osteopenia, tal y como resulta del informe de 9 de julio de 2016, con lo cual quedaría, a su juicio, completamente desacreditado el informe pericial aportado por la parte codemandada.

Frente a dicha afirmación hay que tener en cuenta que en el informe de 1 de julio de 2009 consta la realización de un estudio densitométrico que puso de manifiesto la existencia de osteoporosis en fémur cuello, además de osteopenia, debiéndose recordar en este punto que la densitometría es una prueba objetiva por lo que su resultado no puede ser cuestionado, y de hecho se prescribió la ingesta de determinado fármaco para ello (OSTEOPOR).

En el informe de urgencias de 7 de febrero de 2016 consta la ingesta de este medicamento.

Hay que añadir dos circunstancias más que ponen de manifiesto la existencia previa de osteoporosis. Por un lado, en la densitometría realizada el 24 de enero de 2017 se recoge como resultado que Dª Zaira presentaba una densidad mineral ósea muy baja para alguien de su edad en cuello de fémur, fémur total y columna vertebral. Es verdad que esta prueba se realiza después de la intervención, pero no es creíble que ese resultado surja súbitamente, siendo, por el contrario, un proceso progresivo, por lo que no es descartable que estuviese presente al tiempo de la caída.

Y, por otro lado, consta que Dª Zaira tuvo una menopausia precoz a los 41 años y ésta es una de las principales causas de la osteoporosis, lo que hace que su edad biológica fuese superior a su edad cronológica, debiéndose añadir que la fractura se produjo por una simple caída, esto es, no hubo un mecanismo de alta energía, pese a lo cual hubo fractura del fémur.

Por lo tanto, no sabemos exactamente el grado de osteoporosis que podía presentar Dª Zaira en el momento de la caída y posterior intervención quirúrgica, pero lo cierto es que la misma (en mayor o menor medida) existía y, por lo tanto, que era un factor a tener en cuenta a la hora de optar por la técnica quirúrgica.

Dicho de otra manera, no podemos examinar la infracción de la lex artis que se alega como si no existiese osteoporosis (y consecuentemente el riesgo de su evolución), que es el planteamiento que hace la representación de la parte actora, con independencia de que la misma no excluyese por completo el material de osteosíntesis.

Las circunstancias expuestas, aun asumiendo como cierto el tipo de fractura diagnosticada, como Garden I (que también ha sido objeto de debate) nos permiten afirmar que no hay infracción de la lex artis por el hecho de realizar una artroplastia de cadera, ya que si bien puede haber circunstancias que igualmente permitían el empleo de material de osteosíntesis, las mismas no hacen desaconsejable la técnica empleada.

SEXTO.- De lo expuesto en el anterior Fundamento resulta que el deber que la Administración ha incumplido ha sido el de informar adecuadamente a Dª Zaira de todas las posibilidades terapéuticas a su alcance, con sus pros y sus contras, para que ella pudiese decidir con pleno conocimiento.

Conviene recordar en este punto que el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge los principios básicos y dice en su apartado 2: "Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley."

Y añade el apartado 3: " El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles"

En el mismo sentido el artículo 8 de esa misma Ley dice: "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso".

En el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, el Título III de la Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud se ocupa de la "Protección de los derechos relativos a la información y participación".

Bajo esa rubrica general, el artículo 17.2 dice: "La información, con el fin de ayudar a cada persona a tomar decisiones sobre su propia salud, será veraz, razonable y suficiente, estará referida al diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y comprenderá la finalidad, naturaleza, riesgos y consecuencias de cada intervención".

De manera singular el artículo 28.2 de la citada Ley 8/2003 dispone: "Sobre la base de la adecuada información a la que se refiere el Título III de la presente Ley, el respeto a las decisiones adoptadas sobre la propia salud lleva aparejado el favorecimiento y estricta observación de los derechos relativos a la libertad para elegir de forma autónoma entre las distintas opciones que presente el profesional responsable, para negarse a recibir un procedimiento de diagnóstico, pronóstico o terapéutico, así como para poder en todo momento revocar una anterior decisión sobre la propia salud".

El artículo 34 de la Ley 8/2003 especifica el contenido del consentimiento informado, y entre otros aspectos se refiere al siguiente: "Identificación y descripción del procedimiento, finalidad, naturaleza, alternativas existentes, contraindicaciones, consecuencias relevantes o de importancia que deriven con seguridad de su realización y de su no realización, riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente y riesgos probables en condiciones normales conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención".

De todo ello resulta que para que los pacientes puedan ejercer eficazmente su derecho a consentir un determinado tratamiento es necesario que conozcan las alternativas, siendo obligación de los servicios médicos informar de las mismas y, como consecuencia de ello, es carga de la Administración probar, caso de que sea controvertido, que así se ha hecho.

En el caso que nos ocupa, la Administración no ha probado que se informase a Dª Zaira de todas las alternativas, por lo que hemos de concluir que se le presentó la artroplastia como la única opción, cuando podía igualmente haber optado por el empleo de material de osteosíntesis, asumiendo los riesgos de ello, claramente existentes, como resulta de las pruebas practicadas, lo que supone la infracción de los preceptos transcritos, con la consecuencia que más adelante indicaremos.

SÉPTIMO.- El segundo título de imputación que alega la representación de la parte actora se refiere a la infracción de la lex artis porque la artroplastia no se ejecutó correctamente, ya que, según sostiene dicha parte con base en el informe de la Dra. Coral, el vástago femoral de la prótesis no se introdujo completamente lo que produjo una importante dismetría.

La Dra. Coral llega a dicha conclusión a partir del examen de los estudios radiológicos postquirúrgicos realizados.

Valorando todas las pruebas practicadas en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica, dicha conclusión no puede ser aceptada por esta Sala por las siguientes razones.

En la historia clínica no obra ningún informe en el que directa o indirectamente se haga referencia a estas circunstancias, esto es, a que el vástago femoral de la prótesis no se introdujese completamente. Al contrario, todos los controles lo que evidencian es una cadera normoposicionada.

El Dr. Sabino fue contundente en este aspecto al negar categóricamente y de manera específica que el vástago se hubiese introducido de manera incompleta (además de indicar que es irrelevante) y explicó por qué el vástago no queda alineado, ya que depende de la resección que se realice en el cuello, añadiendo que lo fundamental es que la longitud total del cuello sea la correcta, lo que sucede en este caso, resultando del protocolo de la intervención que una vez colocada la prótesis, se comprobó la estabilidad de la cadera.

Apoya esta conclusión, en contra de lo que sostiene la parte actora, el informe del Dr. Pio, que es precisamente en el que se basa parte de la demanda, como ya hemos expuesto, así como el informe de la Inspección Médica.

Es cierto que, tras la intervención quirúrgica a la que se sometió Dª Zaira, se constata la existencia de una dismetría.

Conviene precisar en este punto que en la historia clínica aparecen distintas dismetrías, unas veces de 2 cm., otras de 3 cm. y otras de 3,4 cm y que una dismetría inferior a 1,5 cm no es indicativa de una mala praxis médica. Más aun en el consentimiento informado ya se indica que al colocarse una prótesis, se extirpa parte del hueso de la articulación, pudiendo tener como consecuencia el alargamiento o acortamiento del miembro intervenido.

Pero las pruebas practicadas no permiten afirmar que esa dismetría traiga causa de una mala ejecución de la artroplastia, sino de circunstancias preexistentes, ajenas a dicha intervención, y concretamente se debe a una hipometría tibial izquierda de 2 cm que presentaba Dª Zaira desde antes de la intervención.

Así resulta de los informes obrantes en el expediente administrativo, que recoge la Inspección Médica y de los informes periciales del Dr. Sabino y del Dr. Pio.

Concretamente, el Dr. Sabino afirma, a partir de las telerradiografías practicadas: "el fémur izquierdo intervenido, es 1 milímetro más corto que el derecho. Esta es la única diferencia de longitud atribuible a la cirugía realizada y que permanece dentro de los parámetros absolutamente tolerables después de una cirugía protésica (recordemos que diferencias inferiores a 1,5 centímetros son perfectamente tolerables). Pero es que además, no supone una hipermetría del fémur izquierdo como afirma la Dra. Coral, sino una hipometría.

Sin embargo la tibia derecha es 15 mm más larga que la izquierda, dismetría que en modo alguno puede atribuirse a la cirugía realizada ya que, reitero, durante la intervención no se realizó gesto quirúrgico alguno sobre las tibias, siendo por tanto, una dismetría real preexistente desde el final del periodo de crecimiento de la paciente.

Como no podía ser de otra manera la diferencia de longitud global de los miembros inferiores ronda los 15 mm siendo el miembro inferior derecho más largo a expensas de la hipermetría de la tibia de ese lado.

Puesto que no existe una dismetría atribuible a la cirugía realizada, considero acreditado que la técnica de implante protésico fue absolutamente correcta y ajustada a lex artis".

Tales conclusiones no han sido rebatidas por la Dra. Coral, pese a basarse en una prueba objetiva, como es la telerradiografía, existiendo acuerdo entre ambos peritos en que esta prueba de imagen es la que menos errores da en cuanto a mediciones.

Obran en el expediente administrativo dos telerradiografías. Una realizada en octubre de 2016, que no ofrece resultados fiables, ya sea por una incorrecta posición de Dª Zaira durante la prueba, como entendió el traumatólogo que la atendió en diciembre de 2016 y examino el resultado de dicha prueba, ya sea por un defecto en el montaje, como sostiene e ilustra el Dr. Sabino, pero lo que es innegable es que, sea por un motivo u otro, fue necesario realizar una segunda telerradiografía y así lo prescribió aquel traumatólogo.

Esta segunda telerradiografía de febrero de 2017 mostró los resultados que recoge el informe del Dr. Sabino y que hemos transcrito más arriba, que explica el origen de la dismetría y nos impide dar por probada una infracción de la lex artis en la ejecución de la artroplastia.

Conviene indicar en este punto que ningún dato hay en el expediente administrativo que haga suponer que esta dismetría previa se conociese o se hubiese podido conocer, además de no ser este el título de imputación, habiendo quedado, por otro lado, acreditado por las explicaciones del Dr Sabino que en quirófano no se hace ninguna otra actuación distinta de la que se hizo para comprobar una dismetría de la que no había sospecha.

OCTAVO.- No obstante lo anterior, es lo cierto que Dª Zaira acudió a la Clínica CEMTRO de Madrid donde se procedió a un recambio de la prótesis.

A la hora de valorar esta actuación médica, desde el punto de vista de su capacidad para apoyar la tesis de la actora, nos parece indispensable tener en cuenta las siguientes circunstancias.

En primer lugar, no consta que se hiciese ninguna telerradiografía, (o si se prefiere no se ha aportado, pese a los requerimientos hechos en vía administrativa), de modo que desconocemos qué mediciones se tuvieron en cuenta y lo único que consta es lo que al parecer refirió la parte actora a los profesionales que le atendieron, ya que éstos hacen referencia a una dismetría de 3,4 cm (ver el informe médico de 6 de marzo de 2017 de la clínica CEMTRO), cuando, como hemos indicado, constan documentadas distintas dismetrías, así como que la telerradiografía de febrero de 2017 ofrece una explicación de la dismetría apreciada, que no consta que se tuviese en cuenta en dicho centro privado.

En segundo lugar, tampoco hay constancia de las razones por las que se procedió a realizar un cambio de la prótesis. Se sabe por el informe de 13 de marzo de 2017, cuál fue la técnica realizada, pero no su finalidad, según destaca el Dr. Sabino, de modo que esta actuación médica no sirve a los efectos pretendidos por la parte actora, sin que sea necesario valorar las conclusiones de dicho perito sobre esa actuación médico-quirúrgica.

Finalmente, en contra de lo que sostiene dicha parte actora, no ha resultado acreditado que la Administración demandada no prestase a Dª Zaira la asistencia que precisaba en cada momento, siendo la decisión de acudir a un centro privado el resultado de su propia voluntad, hasta el punto de que sin haber sido dada de alta por el Servicio de Traumatología acudió a la clínica CEMTRO (recuérdese que la primera consulta es del 6 de marzo de 2017) y la última consulta en el SACyL es de 5 de abril de 2017.

Así pues, la única responsabilidad que se puede exigir a la Administración es no haber informado a Dª Zaira de todas las alternativas de tratamiento a la lesión sufrida.

NOVENO.- La consecuencia que se deriva para la Administración de la infracción de su deber de informar sobra las distintas alternativas es su obligación de indemnizar al existir en este caso una infracción de la lex artis ad hoc.

Así resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, recurso 3629/2005 ( ECLI:ES:TS:2009:7734) que dice: <

Cuando la intervención es enteramente satisfactoria para el paciente; cuando no existe un daño físico, prima facie parece claro que aun cuando el consentimiento informado se hubiera omitido o practicado de forma irregular, no hay términos hábiles para el acogimiento de una acción resarcitoria ex artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o ex artículos 1.902 y demás citados del Código Civil .

Pero si tenemos en consideración que el consentimiento informado se fundamenta en la autonomía del paciente para decidir con conocimiento si se somete a una intervención, en el respeto a su dignidad, pueden surgir dudas de si a pesar del signo absolutamente satisfactorio de la intervención cabe apreciar la causación de una lesión de naturaleza moral o espiritual.

En el supuesto expresado de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Al respecto parece oportuno citar la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007 . En ella se considera el defecto del consentimiento informado como incumplimiento de la "lex artis" y se afirma que revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, para acto seguido sostener que para apreciar la responsabilidad "obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado" . En iguales términos las sentencias de 10 de octubre de 2.007 y de 26 de febrero y 26 de marzo de 2002 , citadas en la de 9 de septiembre de 2009 -recurso de casación 263/2008 .

Supuesto distinto al anterior, es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la "lex artis", el paciente sufre una secuela previsible.

En estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento ( Sentencias de 4 de abril de 2000 y de 1 de febrero de 2008 ).

En estos casos, señala el Tribunal Supremo ( STS de 2 de noviembre de 2011, rec. 3833/2.009 ) que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la "lex artis ad hoc", que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente".

Igualmente, la STS de 15 de junio de 2011 (rec. 2556/2.007 ), declara el derecho a la indemnización surge "no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida", aclarando la jurisprudencia que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc , y que sólo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente.>>

En el mismo sentido debemos citar la Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2021, recurso 458/2019 ( ECLI:ES:TSJCL:2021:4139).

DÉCIMO.- En cuanto a la valoración de dicho daño moral, la Sentencia del Tribunal Supremo de 06 de julio de 2010, recurso 592/2006 ( ECLI:ES:TS:2010:3607 ), con cita de otras (como la de 20 de julio de 1996, 26 de abril y 5 de julio de 1997 y 20 de enero de 1998) recuerda que el resarcimiento de este daño por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso.

En el supuesto en el que nos encontramos, si bien se ha infringido como hemos dicho, el deber de información que pesa sobre la Administración y ello ha supuesto un lesión del derecho de decisión de Dª Zaira, lo que le ha llevado a tener que someterse a una intervención quirúrgica, con ciertos riesgos, y no poder valorar otras alternativas, lo cierto es que existen razones para entender que la artroplastia era una opción recomendable para ella y que la dismetría que realmente ha sido importante y el origen del daño sufrido trae causa no de esa intervención, sino de circunstancias preexistentes.

En atención a todo ello nos parece razonable reconocer a Dª Zaira una indemnización ya actualizada de 15.000 euros.

Finalmente, y a fin de dar respuesta a otras cuestiones planteadas creemos oportuno indicar, como ya hemos hecho en ocasiones anteriores que no resultan de aplicación los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2020, recurso 1061/18 ( ECLI:ES:TSJCL:2020:4283) dice a este respecto: "Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: " Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...". Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )".

Y resulta ajeno a este recurso las condiciones del contrato de seguro entre la Administración y su aseguradora, de modo que la condena al abono de la indemnización fijada debe ser solidaria, sin perjuicio de las relaciones internas entre ellas, por lo que no puede ser limitada como pretende la parte codemandada.

Hay que recordar en este punto que la compañía aseguradora está legitimada pasivamente por así preverlo específicamente la ley ( artículo 21..c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio), pero ello no implica que constituya objeto de este recurso las condiciones del contrato existente.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al poder apreciarse dudas de hecho y de derecho por los distintos títulos de imputación que se alegan, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación