Sentencia Contencioso-Administrativo 33/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 142/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada y Sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha mercantil contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Carbonero el Mayor de fecha 27 de noviembre de 2.020 relativo al contrato de concesión de servicio de la Residencia Virgen del Bustar, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada y condenando a la parte actora a abonar las costas de esta instancia hasta un límite máximo de 4.000,00 euros más IVA.

En dicho Acuerdo del citado Pleno de fecha 27 de noviembre de 2.020 acuerda, según resulta de los folios 305 a 314 del expediente administrativo, lo siguiente:

"PRIMERO. Denegar Ia solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato concesión de servicio de Ia Residencia Virgen del Bustar instada por Ia empresa SENIOR SERVICIOS INTEGRALES S.A. por los perjuicios económicos sufridos por Ia declaración del estado de alarma instaurado por el RD 463/2020 de 14 de marzo, en lo relativo a Ia Residencia, por no hallarse en ninguno de los supuestos previstos en el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, Texto Refundido de Ia Ley de Contratos del Sector Publico (TRLCSP), arts. 105, 107,1c) y 282; ni tampoco del Pliego de Cláusulas que rigen la contratación.

SEGUNDO. Declarar Ia imposibilidad de Ia ejecución del contrato de concesión de servicios de Ia Residencia Virgen del Bustar en Ia parte del contrato referida al Centro de Dia, por cierre preceptivo de las instalaciones durante el estado de alarma.

TERCERO.- Estimar la pérdida de ingresos por cierre del Centro de Día, a razón de 5.282,64 euros mensuales.

CUARTO.- Estimar que la reducción de ingresos por cierre del centro de Día supone un descenso del 4% del volumen total de ingresos de la concesionaria .

QUINTO.- Reducir el canon a pagar por la concesionaria en un 4% como compensación a los daños económicos sufridos por el cierre del centro de Día entre el 14 de marzo y el 21 de junio de 2020. Dicha reducción, equivalente a una cuantía de 80 euros mensuales, se realizará del canon correspondiente al segundo trimestre de 2020.

SEXTO.- Levantar Ia suspensión del pago del canon correspondiente al primer y segundo trimestre de 2020 acordada por la Junta de Gobierno Local en sesión de 12 de mayo de 2020, y proceder a su liquidación con la reducción estipulada...".

SEGUNDO.- Sentencia apelada.

En dicha sentencia y en orden a mencionada desestimación, tras recordar las alegaciones de las partes y rechazar con base en el criterio expuesto en la STS, Sala 3ª. Nº 1696/2019, de fecha 11.12.2019 la denuncia de desviación procesal formulada por la parte demandada, esgrime los siguientes argumentos:

1º).- En el F.D. Segundo, apartado 2.1, en relación con la imposibilidad de prestación del servicio de Centro día, y reducción del canon concesional, y en relación con las pretensiones formuladas en los apartados I, II y IV del suplico de la demanda, tras reseñar que el Acuerdo recurrido de fecha 27.11.2020 es el que aparece a los folios 305 a 314 del expediente administrativo, cuya parte dispositiva trascribe parcialmente, señala que el Acuerdo recurrido comprendido en dichos folios no precisa de aclaración porque no contiene errores materiales, motivo por el cual procede desestimar la pretensión del apartado I del suplico de la demanda, sin que proceda tampoco acceder a lo solicitado en el apartado II del suplico de la demanda porque lo solicitado es reproducción de lo acordado en los apartados Segundo y Tercero del citado Acuerdo; y por lo que respecta a la pretensión formulada en el apartado IV del suplico de la demanda concluye lo siguiente:

"Por lo que se refiere a la reducción del canon, tal y como señala la administración demandada, el Acuerdo objeto de impugnación señala cual es la reducción del canon, en un 4% del canon mensual durante los dos primeros trimestres del año 2020, de tal manera que el pago del canon del primer trimestre se realiza en fecha 6.4.2021 (documento 4 de la demanda) por importe de 6000 euros, a razón de 2000 euros mensuales sin hacer la reducción del canon prevista en el Acuerdo plenario de fecha 27.11.2020, de tal manera que son las liquidaciones, de fecha 14.12.2020 y 6.4.2021 (documento 3 y 4 de la demanda, acontecimiento Minerva nº 58 y 59), las que son incorrectas, pudiendo solicitar la regularización de la cantidad de canon no reducida o bien instar procedimiento de devolución de ingresos indebidos, por la ausencia de reducción de 80 euros mensuales durante los primeros seis meses del año 2020 derivado del Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Carbonero el Mayor, de fecha 27.11.2020.

El Acuerdo del Pleno de fecha 27.11.2020 en cuanto al canon de la concesión establece una reducción del 4% del mismo, siendo las liquidaciones del primer y segundo semestre del año 2020 las que deben recoger la reducción del canon".

2º.- En relación con la denuncia de desequilibrio de la concesión sobre la residencia (pretensiones III, V, VI y VII de la demanda), señala lo siguiente la sentencia apelada en el apartado 2.2 del F.D. Segundo:

2.1º).- Sobre si en el presente caso ha concurrido o no un supuesto de "fuerza mayor" por la equiparación a este supuesto de la situación de pandemia sufrida, dicha sentencia, tras recordar el contenido de los arts. 215 y 282 del RD Leg. 3/2011 por el que se aprueba el TRLSCP y el contenido del art. 127.2 del Decreto de 17 de junio de 1.965 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, concluye lo siguiente:

"En el caso de la pandemia, nos encontramos ante la situación del artículo 127.2.b del Reglamento de servicios locales, al haber concurrido una situación sobrevenida e imprevisible que determina la ruptura de la economía de la concesión, derivada del mayor coste en la prestación del servicio derivado de la pandemia COVID, de tal manera que el efecto de la Covid no es la previsión del apartado a del artículo 127.2, en el que se prevé compensación económica cuando la administración le ordenara modificaciones que debe introducir en el servicio y que se refieren a modificaciones que no estén basadas en circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, sino a modificaciones que la administración ordenase para una mejor prestación del servicio. El supuesto del apartado a del artículo 127.2 del Reglamento no contempla la situación del covid, sino que se encuentra en el apartado b, es decir, aquellas situaciones imprevisibles y sobrevenidas, no mediando modificaciones, que provocan la ruptura de la economía de la concesión".

2.2º).- También recuerda la sentencia que existe una serie de precedentes judiciales sobre la situación de reequilibrio económico de la concesión de la situación de COVID, y a tal fin recuerda la sentencia 276/2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias de 25.3.2022, dictada en el recurso 38/2022, que a su vez se hace eco de la STS, Sala 3ª, º 269/2022 de 31 de enero de 2.022; también recuerda la sentencia 348/2021 de la Sala de lo C-Advo del TSJ del País Vasco de fecha 30.9.2021 dictada en el recurso núm. 725/2021, para seguidamente concluir lo siguiente:

"La pretensión de la parte actora se realiza al amparo de las normas generales previstas en el TRLCSP, y no en el artículo 34 RD 8/ 2020 al no concurrir los presupuestos exigidos, que requiere que el órgano de contratación, tras la solicitud del interesado declare la suspensión del contrato por imposibilidad total o parcial de la ejecución del contrato. En el presente caso, tal y como se indica en la demanda, la prestación del servicio de residencia se siguió prestando durante la situación de COVID, sin que la parte actora interesare, a diferencia de la residencia de DIA, la suspensión del contrato.

Tal y como han señalado las sentencias antes mencionadas, señala:

-Que la situación de fuerza mayor en el periodo de la declaración del estado de alarma impide aplicar los supuestos de fuerza mayor previstos en la ley de contratos del sector público a la regulación excepcional- ley especial- prevista en el artículo 34 RDL 8/ 2020.

-La regulación jurídica del articulo 34 RDL 8/ 2020 alude al incumplimiento de la ejecución del contrato se produce en los supuestos de paralización de la ejecución de la concesión, de tal manera que es necesario la imposibilidad de la ejecución de la prestación propia del contrato, que en el caso de la residencia no se produce, dado que la actividad prestacional consistente en el cuidado de los ancianos se sigue produciendo. Lo que sucede durante el periodo del estado de alarma en relación con la residencia es que impide la ejecución en las condiciones económicas estipuladas, al producirse un incremento de los costes derivados por una parte, del incremento de coste laboral de la pandemia, al tener que cubrir las bajas laborales, y también un incremento de costes en la explotación derivado de la adopción de medidas sanitarias para evitar un mayor número de contagios de las personas residentes.

Excluido el régimen legal para la indemnización de daños y perjuicios, hemos de señalar cual es el régimen jurídico previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares que regularon las relaciones entre administración concedente y la concesionaria".

2.3º) Seguidamente tras recordar el contenido de las Cláusulas Vigésima y Vigésimo Tercera, del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que aluden a la ruptura del equilibrio financiero y tras recordar el art. 231 de del RD. Leg. 3/2011, relativo al caso de fuerza mayor, señala lo siguiente para desestimar también en este aspecto el recurso interpuesto.

"Hemos de indicar, que desde la perspectiva del Pliego de Cláusulas administrativa, la situación por el COVID no se enmarca en el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado c de la cláusula vigésimo tercera...

La existencia de pandemia COVID no se encuentra dentro de lo supuestos previstos en el artículo 231 TRLCSP aprobado por RDL 3/2011, enumerando casos de númerus clausus, de tal manera que debe concurrir uno de los supuestos previstos normativamente. De esta manera, la existencia de la pandemia no se integra en el supuesto previsto en el Pliego de clausula administrativa particular, contenida en la cláusula 23, regulada en el apartado c, sino que hay que acudir al supuesto del apartado d de la misma cláusula que contiene una fórmula abierta, consistente en "Cuando circunstancias sobrevenidas e imposibles incidan en aspectos económicos del contrato" , de tal manera que la situación de pandemia se encuadra en esta situación, excluyendo la situación de fuerza mayor, al no cumplirse las previsiones normativas para determinar que se trata de fuerza mayor.

Por su parte, el artículo 34 del RDL 8/ 2020 no establece regulación específica para que opere la fuerza mayor en el periodo de tiempo de vigencia de la norma especial, que alcanza el periodo 18.3.2020 al 21.7.2020, de conformidad con lo dispuesto con la disposicional final 1.7 el RD 11/ 2020, en relación con la disposición final novena del RDL 8/2020 y Resolución del Congreso de los Diputados de fecha 3.6.2020.

El articulo 34 RDL 8/2020 requiere como presupuesto la imposibilidad de la prestación del servicio, declaración que el Ayuntamiento declaró respecto del centro de Día, pero no afecta a la situación de la Residencia, que siguió funcionado de manera continua, de tal manera que la pretensión indemnizatoria referida a la Residencia no solicitaba la suspensión de la ejecución del contrato sino el restablecimiento financiero del contrato.

La previsión del Pliego de Cláusulas administrativas requiere para que opere el reequilibrio económico que la situación dure durante más de un año de forma continuada y tres años de manera discontinua.

Como indica la sentencia 381/ 2021 Sala CA Navarra, de fecha 16.12.2021<< sobre la interpretación de los contratos, las SSTS de 8/7/2009, RC 2596/2005 , y de 27/05/2009, RC 4580/2006 , expresan sobre esta cuestión de interpretación de los contratos que: "las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil , en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado. Mientras la sentencia de 2 de junio de 1999, rec. casación 4727/1993 al sostener que el Pliego de Condiciones es la ley del contrato añade que ha de tenerse en cuenta "la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras y el artículo 1281 del Código Civil prevé que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas".

La previsión del Pliego de Cláusulas administrativas particulares -clausula vigésimo tercera-requiere la existencia de un periodo de tiempo -1 año continuado y tres años de manera discontinua- y que durante dicho periodo se produzcan pérdidas, de tal manera que la cláusula no puede operar, al no haberse acreditado el cumplimiento tanto del periodo indicado, como la situación de pérdidas...".

Procede desestimar recurso contencioso interpuesto por la procuradora Sra. Gil Iglesias, en representación de la parte actora, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada".

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que la sentencia apelada no es conforme a derecho cuando desestima la pretensión formulada en el apartado IV del suplico de la demanda, ya que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, la compensación cuya declaración se solicita por la imposibilidad parcial de ejecución del contrato debería serlo a razón de 5.282,64 € mensuales, a que asciende la pérdida mensual de ingresos derivada de la imposibilidad parcial de ejecución de la concesión y la condena a la Administración local debe ascender a 17.608,80 €, por ser esta la suma a la que asciende la pérdida de ingresos durante el periodo de 14.3 a 21.6.2020 en que resultó ser de imposible ejecución la concesión derivada del cierre del Centro de Día; considera que la compensación reconocida en el Acuerdo del Ayuntamiento a razón de 80 euros mensuales durante los seis primeros meses de 2.020 que ascienden a 480 euros es muy inferior a los 5.282,64 € mensuales de pérdida de ingresos derivada del cierre del Centro de Día.

2º).- Que la sentencia apelada no es conforme a derecho cuando excluye la fuerza mayor y el supuesto de reequilibrio contractual de riesgo imprevisible del régimen legal del RD Leg. 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP en relación con la parte de la concesión, así la relativa a la residencia de la Tercera Edad, que se mantuvo en ejecución durante la situación de COVID, y que ello es así por lo siguiente:

2.1º).- Porque la ley especial, así el RD Ley 8/2020, una vez cumplido el supuesto de hecho que determina su aplicación, se aplicará con preferencia a la Ley general, así el RD Leg. 3/2011, y la ley general se aplicará a todos los supuestos no encuadrables en la ley especial, tal y como así lo señala la Jurisprudencia y resulta del art. 4.2 del C.Civ.

2.2º).- Porque la exclusión expresamente prevista de la aplicación de determinados preceptos tanto de la Ley 9/2017 como del RD Leg. 3/2011 contemplada en el art. 34.3 del RD Ley 8/2020 para los contratos de obras no puede ser contemplada para el resto de los tipos contractuales, contemplados en el art. 34.1, 2 y 4 del citado RD Ley 8/2020.

2.3º).- Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020 y como quiera que en el presente caso la concesión relativa a la Residencia de la Tercera Edad siguió en funcionamiento pese al COVID 19, el RD Ley 8/2020 resulta inaplicable a la residencia de la tercera edad como parte de la concesión que resultó ser de posible ejecución y que por ello no puede ser subsumido en el supuesto de hecho que contempla dicho RD Ley como norma especial; y al no poderse subsumir en dicha norma especial se regirá por las normas de contratación administrativa ordinarias, así el RD Leg. 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP y el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, también porque en el citado art. 34.4, a diferencia del art. 34.3 y 34.1 del citado RD Ley, no se contempla la exclusión de los arts. 208.a) de la LCSP y 220 de la TRLCSP para el contrato de concesión de servicios.

2.4º).- Que resultando aplicable el RD Leg. 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP, el COVID-19 y su influencia en la concesión solo pueden ser subsumidos en el supuesto legal de hecho imprevisible o de fuerza mayor, sin que la doctrina del hecho imprevisible o fuerza mayor esté excluida por la legislación especial de aplicación a la situación de crisis sanitaria y restricciones normativas, como erróneamente afirma la sentencia apelada con base en dos sentencias, una de la Sala de lo C-Advo del TSJ de Asturias y otra del TSJ del País Vasco, que no solo se refieren a casos distintos del aquí enjuiciado sino que además contienen una doctrina contraria a derecho, por cuanto que ni la sentencia apelada ni esta segunda sentencia del TSJPV no tienen en cuenta que el RD Ley 8/2020 solo excluye la aplicación de los artículos de la Ley de contratos públicos que regulan la fuerza mayor en el concreto supuesto del contrato de obras, sin que en el art. 34.4 de dicho RD Ley relativo a las concesiones se excluya ninguna norma de dicha normativa contractual.

2.5º).- Porque de conformidad con lo expuesto no existe en el RD Ley 8/2020, respecto de las concesiones que resultaron ser de posible ejecución, total o parcialmente, una exclusión de que se pudiera reclamar por el contratista los mecanismos de reequilibrio que establece la legislación de contratos del sector público.

2.6º).- Que por ello concluye en relación con la presente cuestión que debe declararse que, respecto de la parte de la concesión que resultó ser de posible ejecución, sí resulta de aplicación la legislación de contratos del sector público y los supuestos y normas que en la misma se establecen para que proceda reequilibrar económicamente la concesión incluido el supuesto de riesgo imprevisible o fuerza mayor, así como que respecto de la parte de la concesión que resultó ser de imposible aplicación, deberá aplicarse el RD Ley 8/2020, en su art. 34.4.

3º).- Que de conformidad con el criterio expuesto por esta Sala en su sentencia nº 16/2020, de 24 de enero, dictada en el recurso de apelación 214/2019, concurren los requisitos del riesgo imprevisible o fuerza mayor que debe modular o derogar el principio de riesgo y ventura al que se encuentra sometido el contrato de gestión de servicio público en régimen de concesión, y ello por lo siguiente:

3.1º).- Porque es indudable que la pandemia por COVID supone un acontecimiento imprevisible y extraordinario que ha provocado la ruptura del total equilibrio de las prestaciones tal como quedaron determinadas en el momento de su contratación el 26.4.2013; porque dicha pandemia además de ser un suceso extraordinario e imprevisible en el momento de la contratación ha conllevado que dicha parte haya tenido que asumir y soportar muchos mayores costes que los previstos en la materia de contratación como así consta en el informe pericial aportado con la demanda; porque también concurre el supuesto de "factum principis" y ello porque la multitud de normas dictadas ha determinado que el servicio se haya tenido que prestar de forma diferente a como fue contratado; porque no es conforme a derecho que la sentencia apelada aplique el régimen contractual de forma estricta para desestimar la demanda, y ello porque la doctrina del riesgo imprevisible o fuerza mayor se impone sobre los concretos pactos y condiciones establecidas por el contrato superando la eficacia vinculante del contrato y la invariabilidad de sus cláusulas.

3.2º).- Que por ello debe declararse y estimarse que en la residencia concurre una causa sobrevenida y/o fuerza mayor (COVID-19), que ha roto el equilibrio financiero de la concesión, y el derecho de la recurrente a su reequilibrio, sin que dicha parte apelante se oponga a la argumentación contenida en el F.D. 4ª de la contestación a la demanda, en el sentido de que, procediendo las declaraciones referidas, sea la Administración, en ejecución de sentencia, quien determine las medidas a aplicar.

CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso de apelación se opone la Administración demandada, hoy apelada, defendiendo la conformidad a derecho de la sentencia apelada y esgrimiendo los siguientes argumentos:

1º).- Tras recordar el contenido de las Cláusulas Vigésima (revisión de tarifas) y Vigésima Tercera (modificación del contrato y mantenimiento del equilibrio económico de la concesión) del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rige el contrato de autos, señala que no procede el restablecimiento del equilibrio del contrato en los términos reclamados por la parte actora, hoy apelante, y ello: porque no ha acreditado dicha parte que el negocio entre en pérdidas continuadas más de un año seguido o durante tres alternos, como lo corrobora que dicha solicitud se formulara al mes de iniciarse la pandemia y que el Acuerdo recurrido se adoptara el 27.11.2020, ocho meses más tarde de su inicio; porque no solicita que se lleve a cabo el restablecimiento en alguna de las formas previstas en dichas Clausulas o en el art. 34.4 del RD ley 8/2020, no estando prevista como fórmula de restablecimiento del equilibrio el abono de una indemnización equivalente al importe de los ingresos que haya dejado de percibir y de los mayores gastos extraordinarios sufridos, de ahí que la pretensión formulada en el apartado vii -pago de 204.898,35- carece de cobertura contractual, incurriendo también en este mismo error el petitum comprendido en el apartado iv del suplico de la demanda ya que lo impide el propio art. 34.4 del RD Ley 8/2000, y porque en ninguno de los escritos presentados el recurrente interesa que se le indemnice en la cantidad equivalente a los perjuicios sino tan solo que se le compense por la perdida de ingresos y mayores costes sufridos sin proponer ninguna de las medidas citadas en los preceptos trascritos del Pliego o en el RD ley 8/2020.

2º).- En relación con la desestimación de la pretensión del apartado IV de la demanda relativa al cierre del Centro de Día señala que lo resuelto y medida adoptada de restablecimiento -reducción del canon a pagar por la concesionaria- por el Pleno el 27 de noviembre de 2.020, con base en el informe del Secretario Interventor de fecha 25.11.2020 en relación con dicha pretensión es ajustada a la previsión de la normativa de aplicación, así el art. 34.4 del RD Ley 8/2020.

3º).- Sobre la aplicación del art. 34.4 del RD Ley 8/2020 e inexistencia de causa sobrevenida y de fuerza mayor que haga imposible la realización del contrato de prestación del servicio de residencia en los términos del art. 105, 107 y 282 del RD Leg. 3/2011, dicha parte apelada, tras recordar la fundamentación jurídica del Acuerdo del Pleno de fecha 27.11.2021 y su parte dispositiva, tras recordar el contenido de las Cláusulas Vigésima, Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que rigen el contrato en las cuales se contempla la forma de proceder en los supuestos en que se rompe el equilibrio económico del contrato, tras recordar el principio de riesgo y ventura que rige en este tipo de contratos según el art. 215 del RD Leg. 3/2011 y la Jurisprudencia pronunciada al respecto tanto sobre dicho principio como sobre el "equilibrio sustancial del contrato", y recordar el criterio al respecto de la Abogacía del Estado en su consulta 38/2020 y del Consejo de Estado fijado en su dictamen 769/2020, de 28 de enero de 2021, señala lo siguiente:

3.1º). - Que las circunstancias acaecidas por la COVID 19 han dado lugar a la aprobación de la normativa excepcional del RD Ley 8/2020 que no contempla dicha circunstancias como fuerza mayor para pretender renegociar el contrato y menos una indemnización en los términos pretendidos por la parte actora, y menos aún cuando no se cumple, como exige el Pliego el supuesto de perdidas continuadas durante más de un año.

3.2º).- Que si la situación creada por el COVID-19 ha dado lugar a la aprobación de normativa especial no puede pretender el apelante que se aplique la normativa general para el funcionamiento de la residencia cuando no ha habido imposibilidad de seguir prestando el servicio, ni existe ruptura del equilibrio del contrato en los términos contemplados en la legislación de contratos invocada en el recurso de apelación.

3.3º).- Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 y 2 del C.Civ. no cabe la aplicación analógica de una norma excepcional o temporal como la de autos, así del art. 34 del RD Ley 8/2020, y que por lo tanto la razón que justifica la aplicación del art. 34 del RD Ley 8/2020 a los contratos públicos no concurre en el caso de la gestión de la residencia de ancianos, amen de que el propio art. 34.7 de dicha norma delimita y circunscribe su ámbito de aplicación de forma expresa manifestando de dicho modo que no puede aplicarse a otros supuestos diferentes, y menos aún de forma analógica cuando estamos claramente ante una norma excepcional.

QUINTO.- Ámbito del presente recurso de apelación.

Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación, la parte apelante en el suplico de su recurso de apelación solicita que tras la estimación de este recurso, se revoque la sentencia apelada, para seguidamente se estime el recurso contencioso-administrativo declarando nulo y no conforme a derecho el acto administrativo impugnado, y que proceda a estimar la demanda respecto de los pedimentos iv a vii (reseñados en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia) que damos por reproducidos.

Poniendo en relación dicho suplico con los motivos de impugnación esgrimidos en el recurso de apelación, la parte apelante no impugna ni discute y por tanto consiente la desestimación que la sentencia apelada verifica de los pedimentos formulados en los apartados i y ii del suplico de la demanda, y ello por cuanto que no ofrece ninguna duda, como así se explica y razona en la sentencia apelada, que el Acuerdo recurrido y su contenido es el que aparece en el expediente administrativo a los folios 305 a 314, cuya parte dispositiva hemos reseñado en el F.D. Primero, y por cuanto que la pretensión formulada en el apartado ii del suplico de la demanda es coincidente con lo ya resuelto en los apartados Segundo y Tercero del citado Acuerdo, ya que en dichos apartados se acuerda la imposibilidad de ejecución del contrato de concesión de servicios de la residencia Virgen del Bustar en la parte referida al Centro Día y se estima que la pérdida de ingresos por cierre del centro día lo es a razón de 5.282,64 €.

En el presente recurso se insiste por la parte apelante en reclamar las pretensiones contenidas en los apartado iv a vii del suplico de su demanda, pretensiones que podemos clasificar en dos grupos: un primer grupo que comprende la pretensión del apartado iv referida a la reclamación de la cantidad de 17.608,80 euros que formula la entidad actora para compensar la pérdida de ingresos por cierre del centro día desde el 14.3 al 21.6.2020, a razón de 5.282,64 €/mensuales en virtud de lo dispuesto en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020; y segundo grupo que comprende el resto de pretensiones contenidas en los apartados v a vii del suplico de la demanda y referidas a la concesión de gestión del servicio público de la Residencia Virgen del Bustar, en virtud de las cuales la parte actora, hoy apelante, reclama lo siguiente: que declare que concurre en relación con dicho contrato y en relación con esa residencia una causa sobrevenida y un supuesto de fuerza mayor que hace imposible la realización de la prestación del servicio de Residencia en los términos inicialmente definidos (v); que declare el derecho de la actora al reequilibrio económico del contrato como consecuencia del COVID- 19, y las medidas impuestas por las Administraciones (vi); y que se condene al Ayuntamiento de Carbonero El Mayor a abonar a la mercantil actora la cantidad de 204.898,35 € como valoración del desequilibrio sufrido en la Residencia como consecuencia del impacto de la pandemia de COVID-19 durante el ejercicio 2020 y los cuatro primeros meses de 2021 (enero-abril), más los intereses legales de tal cantidad desde la interposición del presente recurso hasta su efectivo pago.

SEXTO.- Sobre la compensación económica por el cierre del Centro Día.

La parte apelante no se muestra conforme con los términos en que ha sido resuelta la pretensión formulada en el apartado iv del suplico de la demanda, ya que considera que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, la compensación por la imposibilidad parcial de ejecución del contrato debería serlo a razón de 5.282,64 € mensuales, por ser este el importe a que asciende la pérdida mensual de ingresos derivada de la imposibilidad parcial de ejecución de la concesión, y por tal motivo considera que la condena a la Administración local debe ascender a 17.608,80 €, por ser esta la suma a la que asciende la pérdida de ingresos durante el periodo de 14.3 a 21.6.2020 en que resultó ser de imposible ejecución la concesión derivada del cierre del Centro de Día; añade además que la compensación reconocida en el Acuerdo del Ayuntamiento a razón de 80 euros mensuales durante los seis primeros meses de 2.020 que ascienden a 480 euros es muy inferior a los 5.282,64 € mensuales de pérdida de ingresos derivada del cierre del Centro de Día.

La parte apelada se opone a dicha pretensión señalando que en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020 no contempla como fórmula de restablecimiento del reequilibrio económico del contrato en relación con la concesión del Centro de Día mediante el abono de una indemnización equivalente al importe de los ingresos que haya dejado de percibir y de los mayores gastos extraordinarios sufridos. Y añade que lo adoptado en el Acuerdo municipal de 27 de noviembre de 2.021 se ajusta a la previsión normativa contenida en el citado art. 34.4 del RD Ley 8/2020.

En el caso de autos, teniendo en cuenta lo expresamente previsto y contemplado en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020, cuyo tenor damos por reproducido por aparecer trascrito en la sentencia apelada y en la Jurisprudencia que reseñaremos más adelante, y resultando también acreditado en las actuaciones que el órgano de contratación, así el Pleno del Ayuntamiento de Carbonero el Mayor, mediante Acuerdo de fecha 27 de noviembre de 2.020 declaró la imposibilidad de la ejecución del contrato de concesión de servicios de la Residencia Virgen del Bustar solo en la parte del contrato referida al Centro Día por cierre preceptivo de las instalaciones durante el estado de alarma, por ello desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2.020, que se cierre durante dicho plazo por imposibilidad de ejecución ha provocado unas pérdidas por reducción de ingresos a razón de 5.282,64 euros, como reconoce el citado Ayuntamiento en referido Acuerdo de 27 de noviembre de 2020, resulta evidente que de conformidad con lo previsto en dicho precepto y el criterio jurisprudencial contemplado en la sentencia trascrita en el anterior F.D. se hace necesario un reequilibrio económico que es reclamado por la entidad actora, hoy apelante, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional.

La parte actora para encontrar dicho reequilibrio económico reclama que se condene al Ayuntamiento demandado, hoy apelado, en la cantidad total de 17.608,80 € por considerar que con la compensación reconocida en el Acuerdo impugnado, a razón de 80 euros mensuales durante los seis primeros meses de 2020 que asciende a 480 euros es muy inferior a los 5.282,64 €. La Sala considera que habiéndose acreditado dicha pérdida de ingresos y por ese concreto importe y que con la reducción del canon acordada en el citado Acuerdo de 27 de noviembre de 2.021 no se compensa la pérdida de ingresos derivada del cierre del Centro Día que ha sido cuantificada en 5.282,64 euros mensuales, es por lo que la Sala acuerda estimar el presente motivo de impugnación, acordando, para lograr el citado reequilibrio económico a que se refiere el citado art. 34.4, que se reconoce el derecho de la entidad actora a ser compensada por la pérdida de ingresos por cierre del Centro Día desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2.020, condenando al Ayuntamiento de Carbonero el Mayor a abonar a la entidad Senior Servicios Integrales, S.A. la cantidad de 17..608,80 €, debiendo descontarse de dicho importe la cantidad en que resultó ya efectivamente reducido el canon a pagar por la entidad concesionaria para compensar dichas perdidas como consecuencia de lo acordado en el apartado 5º del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 27 de noviembre de 2.020.

Y con dicha estimación y con la fijación de dicha cantidad indemnizatoria como fórmula para reestablecer el reequilibrio económico no se contraviene lo dispuesto en el citado art. 34.4 del RD Ley 8/2020, pese a que en este precepto se dispone que el restablecimiento económico del contrato se verificará "mediante, según proceda en cada caso, mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 % o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato", y ello es así porque en todo caso en el párrafo segundo de dicho precepto lo que se ordena es que para lograr dicho requilibrio debe compensarse a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, y si ese reequilibrio no se logra mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, como parecía pretender el Ayuntamiento en su Acuerdo de 27 de noviembre de 2.020, es legítimo que para lograr de forma efectiva y real dicho reequilibrio se fije "previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad" una indemnización equivalente a la pérdida de ingresos que es reconocida por el propio Ayuntamiento en dicho Acuerdo, sin perjuicio de que a la hora de efectuarse el abono de dicho importe se tenga en cuenta, para su efectivo descuento y para reducir dicha indemnización aquí fijada, la cantidad en que se redujo el canon a pagar en virtud del citado Acuerdo municipal con la finalidad de buscar dicho reequilibrio. No ofrece por ello ninguna duda que con dicha indemnización lo que se pretende al final y en definitiva es que se compense esa pérdida de ingresos reconocida por el propio Ayuntamiento.

SEPTIMO.- Sobre la concurrencia de fuerza mayor y/o riesgo imprevisible y la necesidad de reequilibrio económico contractual en relación con la Residencia de la Tercera Edad: normativa aplicable.

En relación con dicha pretensión la parte apelante discrepa de la sentencia apelada por cuanto que considera en relación solo con la parte del contrato que afecta a la Residencia de la Tercera Edad, que no es aplicable el régimen previsto en el art. 34.4 del RD Ley 8/2020 y si la normativa comprendida en el RD Leg. 3/2011 y en el Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales por el que se aprueba el TRLCSP y ello porque se mantuvo abierta y en ejecución durante la situación de COVID, que de conformidad con esta normativa contractual es posible la solicitud de reequilibrio cuando sucede en el caso de autos el supuesto de riesgo imprevisible o de fuerza mayor, motivado por el suceso extraordinario e imprevisible de la pandemia surgida por el COVID que ha conllevado unos mayores costes que los previstos en el momento de la contratación, como así resulta según dicha parte apelante del informe pericial aportado con la demanda y que ha provocado que se hayan dictado multitud de normas que ha obligado a la empresa contratista a tener que prestar el servicio de forma diferente a como fue contratado, y que como consecuencia de esta ruptura del equilibro económico la actora tiene derecho a que se le indemnice para lograr ese reequilibrio en la cantidad de 204.898,35 €, como consecuencia del impacto de la pandemia COVID 19 durante el ejercicio 2020 y los cuatro primeros meses de 2021.

A dichos argumentos se opone la parte apelada de conformidad con lo reseñado en el F.D. Cuarto de esta sentencia, que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias, y se opone dicha parte apelada por entender que no concurre el supuesto de fuerza mayor o supuesto de hecho imprevisible denunciado por la actora, que no se produce la ruptura del equilibrio del contrato y que menos aún procede una indemnización en los términos pretendidos por la parte actora hoy apelante.

La parte actora, hoy apelante, formula esta solicitud de reequilibrio económico contractual en relación con concesión relativa a la Residencia de la Tercera Edad, no en aplicación de la normativa especial contemplada en el RD Ley 8/2020 por entender que el supuesto acaecido en relación con dicha Residencia no se encuentra contemplado en dicho RD ley, y sin en aplicación de la normativa general contractual contemplada en el RD Leg. 3/2011. Y no considera aplicable la normativa especial del citado art. 34.4 por cuanto que en relación con la Residencia de la Tercera Edad no se ha apreciado por el Ayuntamiento contratante la imposibilidad de ejecución del contrato, como por el contrario sí se apreció respecto de la otra parte de la concesión relativa al Centro de Día.

El RD Ley 8/2020 no ofrece ninguna duda y por ello compartimos el criterio acogido en la sentencia apelada, que es normativa especial y temporal y que solo es aplicable a los concretos supuestos en ella contemplados, como por ejemplo lo ha sido en relación con la concesión de autos que afecta al Centro de Día, pero sin embargo no es aplicable a la reclamación de autos que se formula en relación con la parte de la concesión que afecta a la Residencia de la Tercera Edad y ello porque dicha residencia siguió en funcionamiento pese al COVID 19, lo que impide en todo caso que se cumpla el requisito inexcusable exigido en el párrafo 3º del art. 34.4 del citado RD ley 8/2020 que dispone que lo dispuesto en dicho precepto solo será aplicable cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato, y en el presente caso esa imposibilidad solo se ha apreciado en relación con parte de concesión, la correspondiente al Centro Día, pero nunca la afectante a la Residencia de la Tercera Edad.

Y tras lo anterior, se trata de dilucidar si en aplicación de la normativa contemplada en el RD Leg. 3/2011 y en aplicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen dicha concesión cabe apreciarse el supuesto de fuera mayor y/o hecho imprevisible derivado de la Pandemia resultante del COVID-19, causante, según la apelante, de la ruptura total del equilibrio de las prestaciones tal y como quedaron determinadas en el momento de su contratación el 26.4.2013, y si esa ruptura da derecho a la entidad actora a solicitar su reequilibro mediante la pretensión económica que reclama.

Y para resolver si procede en aplicación de lo dispuesto en el RD Leg. 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP, respecto del funcionamiento de dicha Residencia de la Tercera edad el supuesto de fuerza mayor y/o hecho imprevisible denunciado y por tanto el derecho al reequilibrio económico del citado contrato en los términos solicitados por la parte apelante, es preciso recordar lo que dispone al respecto tanto dicha normativa como el pliego de cláusulas administrativas particulares y lo que ha venido interpretando y aplicando al respecto la Jurisprudencia.

En el presente caso no ofrece ninguna duda que la normativa contractual a aplicar viene determinada por el RD Leg. 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP, y que ello es así porque el procedimiento de contratación que tenía por objeto adjudicar la concesión de la gestión del servicio público de la Residencia mixta de la Tercera Edad y del Centro de Día "Virgen del Bustar" a la entidad apelante tuvo lugar en el año 2013, ya que se acordó dicha adjudicación por el Pleno del Ayuntamiento de Carbonero el Mayor el día 26 de abril de 2.013 y por el plazo de 25 años, firmándose el citado contrato el día 31 de mayo de 2.013, comenzando dicha gestión el citado día 31.5.2013.

Así, en el art. 215 del citado RD Leg. 3/2011 se recoge el principio de riesgo y ventura (este mismo principio se reitera y recuerda en la Cláusula Vigésimo Cuarta del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del contrato de autos), al señalar que:

"La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado".

El art. 282 de dicho texto se refiere al supuesto de modificación del contrato de gestión se servicios públicos y mantenimiento de su equilibrio económico, y lo hace en los siguientes términos:

"1. La Administración podrá modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente".

El citado art. 231, al que se remite el apartado 4.3 del art. 282 prevé como supuestos de fuerza mayor los siguientes:

"1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público".

Y por lo que respecta al régimen previsto en el Pliego de Clausulas Administrativas particulares para el supuesto que ahora reclama la parte apelante, a el se refieren las Cláusulas Vigésima, apartado B) y Vigésima Tercera, y lo hacen en los siguientes términos:

"CLAUSULA VIGÉSIMA- Revisión de tarifas-

B.- Revisión extraordinaria.

A partir del sexto año de la concesión, cuando por parte de adjudicatario se estimara que ha existido una ruptura del equilibrio financiero del contrato, por la aparición de algunos de los supuestos contemplados en la cláusula 23 de este pliego, deberá presentarse un estudio económico que lo acredite, así como la alteración del mismo y las medidas a adoptar para su restauración. Dicho documento se someterá a informe y consideración del Ayuntamiento, que tendrá en cuenta las partidas contables y sus importes, la documentación que aportó la empresa adjudicataria referentes a los gastos de explotación. La finalidad de dicho trámite administrativo es la de estudiar detenidamente si nos hallamos ante un supuesto de variación de los denominados gastos ordinarios o si por el contrario, queda plenamente acreditada la aparición de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Si como resultado de lo dispuesto en la presente cláusula, se concluyere alteración del equilibrio financiero del servicio, el Ayuntamiento adoptará cualquiera medida que permita la normativa vigente en la forma, cuantía y con el alcance que considere pertinente".

La cláusula vigésima permite la revisión extraordinaria de tarifas cuando concurran los presupuestos de la cláusula vigésimo tercera, que regula la modificación del contrato y mantenimiento del equilibrio económico de la concesión."

"CLAUSULA VIGÉSIMO TERCERA.- Modificación del contrato y mantenimiento del equilibrio económico de la concesión

Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la administración deberá compensar el contratista de manera que mantenga el equilibrio económico del contrato. No procederá tal compensación, en el caso de que los acuerdos que dicte la administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica. Tampoco procederán durante los 5 primeros años de la concesión.

No se podrá invocar el estudio económico de la concesión que forma parte de este expediente para solicitar el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. La finalidad de aquel es la de servir de base para los cálculos de aquellos aspectos que necesitan partir del presupuesto del contrato (fianzas, sanciones...).

Para que se pueda pedir por parte del contratista el restablecimiento del desequilibrio de la concesión, el negocio deberá entrar en pérdidas continuadas (más de un año) o durante 3 años alternos.

La administración deberá restablecer el equilibro económico del contrato, en beneficio de cualquiera de las partes únicamente en los siguientes supuestos:

a) Cuando la administración modifique, que por razones de interés público, las condiciones del contrato ("ius variandi").

b) Cuando una disposición de carácter general incida en el aspecto económico del contrato ("factum principis").

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaren de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato, entendiéndose por fuerza mayor lo dispuesto en el artículo 231 del Texto Refundido de la ley de contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/ 2011, de 14 de noviembre.

d) Cuando circunstancias sobrevenidas e imposibles incidan en aspectos económicos del contrato.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante medidas que podrán consistir en las modificaciones de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo de contrato y en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato.

Para los casos de fuerza mayor y de actuaciones de la administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de contrato, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un periodo que no exceda de un 10% se su duración inicial, respetando los límites máximos previstos de duración previsto legalmente."

OCTAVO.- Sobre la concurrencia de fuerza mayor y/o riesgo imprevisible y la necesidad de reequilibrio económico contractual en relación con la Residencia de la Tercera Edad: jurisprudencia aplicable.

Vistos, por otro lado, los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación, la normativa trascrita, los términos en que ha sido pronunciada la sentencia apelada y la propia jurisprudencia reseñada en dicha sentencia y que damos por reproducida para evitar reiteraciones innecesarias, se hace necesario, pese a su extensión, recordar lo dicho y pronunciado sobre controversias similares a la de autos por la Sala de lo C-Advo. de Valladolid en la sentencia de 22.11.2022, dictada en el recurso de apelación núm. 470/2002, en la sentencia nº 1368/2022 de fecha 2 de diciembre de 2.022, dictada en el recurso ordinario núm. 1413/2020, y más recientemente en la sentencia nº 1379/2022 de fecha 7.12.2022, dictada en el recurso núm. 25/2021. Y en esta última sentencia recogiendo el criterio ya interpretado y aplicado en las dos anteriores se pronunciaba en su F.D. Cuarto sobre dichas controversias en el siguiente sentido:

<Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, argumentando que dicho artículo le permite solicitar al restablecimiento del equilibrio del contrato

Conviene recordar que durante la vigencia del estado de alarma declarado por el RD 463/2020, de 14 de marzo y hasta el 21 de julio de 2020 (siguiendo la regla de vigencia de las medidas prevista en la DA 10ª del RDL 8/2020 -hasta un mes después de la finalización del Estado de Alarma-) estuvo vigente el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo art. 34 titulado "Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19", en su apartado 4 dispone...

Frente al criterio de la Administración que entiende que no existe "imposibilidad" de ejecutar el contrato, si la autopista o autovía mantienen las condiciones que les permiten seguir abiertas al tráfico de vehículos y éste sigue estando legalmente permitido, la recurrente, mantiene que el término "imposibilidad de ejecución" debe ser interpretado en el sentido de imposibilidad material de ejecutar la concesión en los términos en los que fue adjudicada por la reducción de ingresos derivada de la drástica disminución del tráfico en la autovía.

Por tanto, la primera de las cuestiones a analizar es si este precepto es aplicable a aquellos supuestos en los que el servicio continúa ejecutándose, aunque con una actividad muy inferior a la habitual o solo lo es cuando el contrato se paraliza al no poder ser ejecutado en modo alguno (cierre de un comedor escolar, cierre de un centro deportivo etc....).

Esta cuestión ha sido recientemente abordada por esta Sala y Sección en la Sentencia de nº 1368 de 2 de diciembre de 2022, procedimiento ordinario 1413/2020, que resuelve un supuesto muy semejante al que ahora nos ocupa.

Dicha sentencia se basa a su vez en la anterior de fecha 22 de noviembre de 2022, dictada en el recurso de apelación 470/2022 que, aunque se refería a un contrato de concesión de explotación de un aparcamiento subterráneo, su doctrina es enteramente aplicable al caso de autos al tratarse también de una concesión que aunque vio reducida su actividad notablemente durante la vigencia del estado de alarma, no se cesó en la prestación de la misma.

La Sentencia de 2 de diciembre citada, en su Fundamento de Derecho Cuarto dice: << Decimos en dicha sentencia y reiteramos ahora que "Para la adecuada resolución de la controversia aquí planteada debemos fijarnos en la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Así, hay que recordar que citado Real Decreto-ley 8/2020 es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 y que por ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo (Ver la Disposición Final Décima ).

El artículo 34 de dicho Real Decreto -ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del COVID-19.

Por todo ello puede considerarse como norma especial frente a la normativa general de contratos, siendo, en consecuencia, una norma de aplicación preferente, que desplaza la aplicación de la normativa general en lo que la norma especial regula, que en lo que ahora interesa es el restablecimiento del equilibrio de las concesiones.

Puede citarse a este respecto la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2021, Fundamento de Derecho Sexto, recurso 125/2020 (ECLI:ES:TS:2021:59 ).

La finalidad del precepto es evitar la resolución de los contratos administrativos a los que es de aplicación por imposibilidad de su ejecución y para ello ofrece determinadas soluciones, como puede ser la suspensión del contrato, ampliaciones de plazos con indemnización por determinados conceptos o la modificación de las cláusulas de contenido económico.

El fundamento último de esta regulación especial es la necesidad de satisfacer el interés público propio de la contratación administrativa.

CUARTO.- La actual redacción del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , que procede del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 es la siguiente:

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

Este artículo establece un específico sistema de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades, a saber, bien, otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100-; bien modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Es decir, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo admite que la situación creada por el COVID sea tratada como un supuesto que permite restablecer el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando se dé el presupuesto de hecho que se contempla (imposibilidad de ejecución del contrato) y, de producirse ese supuesto, el restablecimiento no se lleva a cabo de cualquier forma, sino solo a través de alguna de las dos opciones legalmente previstas.

Todo ello resulta coherente con la naturaleza y finalidad del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo a lo que antes no hemos referido.

QUINTO.- Expuestas estas consideraciones generales, hemos de analizar el recurso de apelación.

El primera cuestión que plantea hace referencia a qué debe entenderse por "imposibilidad de ejecución del contrato", ya que mientras la parte actora entiende que esa imposibilidad equivale a que el contrato no se pueda ejecutar en las condiciones pactadas (lo que ha sido estimado por el Juzgador de instancia), la Administración demandada, siguiendo el informe de la Abogacía General del Estado de fecha 1 de abril de 2020, entiende que esa imposibilidad de ejecución ha de ser total.

Conviene precisar que cuando la parte actora hace referencia a que el contrato no puede ejecutarse en las condiciones pactadas realmente a lo que se refiere es a que durante un determinado periodo de tiempo (desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 21 de junio de 2020 y particularmente desde el 30 de marzo al 9 de abril de 2020) no ha obtenido beneficios.

Esta precisión es importante para acotar el supuesto de hecho, limitado a determinar si la entidad actora tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, con arreglo al artículo 34.4 citado, por haber tenido pérdidas durante ese concreto período de tiempo como consecuencia de las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia

El precepto en cuestión debe interpretarse con arreglo a la normativa general de contratos, que claramente diferencia entre los supuestos en los que el contrato sea de imposible cumplimiento de aquellos otros en los que, aun siendo posible cumplir la prestación, el contratista tiene pérdidas o no obtiene los beneficios esperados.

Y estos últimos supuestos no siempre van a dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, ya que ello procederá solo en los casos en que la norma así lo prevea.

Resulta a estos efectos de interés recoger la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015, recurso 54/2013 (ECLI:ES:TS:2015:1597 ) que con cita de la anterior Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso 449/2012, a propósito de la disminución de tráfico en autopistas de peaje como circunstancia sobrevenida que justificaría el reequilibrio de las prestaciones, hace las siguientes consideración en el Fundamento de Derecho Sexto: << La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.>>

SEXTO.- Como hemos indicado, Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo es una norma especial cuya aplicación desplaza a la normativa general por lo que hay que estar al artículo 34.4 , que únicamente habla de imposibilidad de ejecución del contrato, y ésta es, a nuestro juicio, una situación fáctica que no admite grados y, en consecuencia, se da o no se da.

En el caso que nos ocupa, el parking permaneció abierto durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda, tanto para rotación, como para abonados y para el resto de servicios por los que percibía ingresos (antenas, publicidad y vending), por lo que hay que concluir que el supuesto de hecho que contempla la norma y del que se hace depender el especifico régimen de restablecimiento del equilibro económico del contrato, no concurre.

Sostiene la parte actora -y ahora apelada- que aun cuando el parking ha estado abierto, hubo importantes pérdidas, según resulta del informe pericial por ella aportado.

Pero, conforme a la jurisprudencia citada, en la contratación administrativa rige el principio de riesgo y ventura, de modo que no toda situación de pérdidas da lugar al reequilibrio económico del contrato, sino que, por el contrario, éste solo procede en supuestos concretos.

El artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo no prevé que se pueda acudir a ese especifico régimen de reequilibrio del contrato cuando hay pérdidas, no siendo posible que una norma especial y temporal se aplique a supuestos distintos de los allí previstos ( artículo 4.2 del Código Civil ).

Por otro lado, con arreglo al artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , la situación creada por la pandemia durante el periodo de su aplicación no constituye un supuesto de fuerza mayor, ni una circunstancia imprevisible que dé lugar a la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Y, menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019, recurso 2390/2016 (ECLI:ES:TS:2019:4209 ).

Por lo tanto, y con ello damos respuesta a la segunda cuestión planteada en el recurso, tampoco procedería el reequilibrio del contrato con arreglo a las disposiciones generales de la legislación de contratos, en particular, por la cláusula "rebus sic stantibus", sobre la base de constituir la pandemia un riesgo imprevisible.

Finalmente, hay que decir que las pérdidas relevantes, esto es, las que pueden afectar al equilibrio económico del contrato, no pueden ser las producidas durante un periodo de tiempo, como es la duración del estado de alarma, que debe considerarse como "corto"-si se permite la expresión- en relación con toda la vida del contrato (que en el caso que nos ocupa es muy largo).

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede cuando se produce una ruptura sustancial de la economía del contrato, lo que, por otro lado, no se ha probado, ya que el informe pericial aportado por la parte actora, en el que se basa la sentencia recurrida, únicamente atiende a las pérdidas generadas durante un determinado y concreto periodo de tiempo, sin atender en absoluto a toda su duración.

SÉPTIMO.- La sentencia recurrida, acogiendo la tesis de la parte actora, entiende que tras la modificación del artículo 34.4 por la Disposición Final Novena, apartado 2, del Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019 hay que entender que también procede la ampliación del plazo o la modificación de las cláusulas de contenido económico.

Dicha modificación es la que introduce la expresión "únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

A nuestro juicio, la expresión "parte del contrato" no hace referencia al supuesto en el que el contratista tiene pérdidas, sino que se refiere a aquellos contratos que obligan a la realización de varias prestaciones, afectando la imposibilidad (en el sentido expuesto) a una de ellas.

De hecho, cuando se ha querido incluir el supuesto de pérdidas así se ha hecho, tal y como sucede con el Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del COVID-19 en los ámbitos de transportes y vivienda.

El artículo 25.3 de esta norma dice: "A los efectos del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se apreciará imposibilidad de ejecución del contrato, total o parcial, cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido positivo.

Cuando el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma haya sido negativo, se compensará al concesionario la menor de las siguientes cantidades:

a) El importe necesario para que el margen bruto de explotación durante el período de vigencia del estado de alarma llegue a cero.

b) La diferencia entre el margen bruto de explotación durante el periodo de vigencia del estado de alarma y dicho margen durante el mismo periodo del año anterior.

A estos efectos, se entiende por margen bruto de explotación la diferencia entre ingresos generados y gastos ocasionados, sin incluir amortizaciones ni provisiones, debidamente acreditados, por las actividades de explotación de la concesión. No se considerarán los ingresos y los gastos de inversión o financiación, las moratorias o condonaciones pactadas por el concesionario, ni los salarios de los trabajadores incluidos en Expedientes de Regulación Temporal de Empleo."

Consiguientemente, este articulo 25 que invoca la parte apelada, no contradice los argumentos que hemos expuesto y, en todo caso, es de aplicación para un sector concreto, como es del transporte, con unas características especiales, como resulta del preámbulo de dicha norma, y se aplica a "los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera de uso general de titularidad de la Administración General del Estado" (artículo 24).

Así pues en la misma línea de lo resuelto por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, recurso 725/2021 (ECLI:ES:TSJPV:2021:2388 ), consideramos que el supuesto que aquí analizamos no entra dentro de las previsiones del artículo 34.4 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo , ni las pérdidas sufridas durante el periodo de tiempo a que se refiere la demanda constituyen un supuesto que permita el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con arreglo a la normativa general".

Por tanto, el art. 34 del RDL 8/2020 contiene un conjunto de disposiciones relativas a los contratos del sector público que tienen por finalidad (al igual que el resto de las medidas aprobadas por este RDL) hacer frente a la crisis del COVID- 19, regulando de modo general los efectos que legalmente se producen para los contratos del sector público como consecuencia del Covid-19; es una norma de rango legal que establece un régimen especial con efectos temporales limitados y que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19), por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente mientras duró el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

En consecuencia, los derechos reconocidos en las leyes a las empresas contratistas por el Covid-19 son los previstos en el artículo 34 del RDL 8/2020, que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos.

Durante el periodo reclamado, los ingresos de la concesionaria se vieron drásticamente disminuidos pero esta reducción no es el supuesto de hecho previsto en el art. 34.4, tantas veces citado, para que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, restablecimiento que únicamente se va a aplicar cuando la Administración haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación excepcional creada por el COVID-19, y que va a consistir en una de las siguientes dos posibilidades: otorgar una ampliación de su duración inicial -hasta un máximo de un 15 por 100- o modificar las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. La pérdida de ingresos, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución, no puede equipararse a la imposibilidad de ejecución del contrato, que determina el restablecimiento del equilibrio económico, que, por otra parte, reiteramos, no consiste en una indemnización por la suma completa de los ingresos dejados de percibir según los cálculos efectuados en el informe pericial presentado por la demandante, sino que pueden consistir, bien en una ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15%, o bien mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

El recurrente lo que pretende es desplazar la totalidad de las consecuencias económicas de la crisis sanitaria a la Administración, percibiendo sus ingresos como si no se hubiera tenido lugar, lo que sin duda sí generaría una situación discriminatoria respecto de los demás operadores económicos y está lejos de la finalidad pretendida por la norma>>.

Y en dicha sentencia núm.1379/2022, de 7 de diciembre se añaden los siguientes argumentos en relación con el restablecimiento económico en los supuestos con ocasión de la doctrina del "factum principis" y "del riesgo imprevisible":

<

Sostiene la demanda que se cumplen todos los requisitos para que, de conformidad con el artículo 248.2.b) del TRLCAP (aplicable por razones temporales a la concesión litigiosa), la cláusula 30.2.b) del PCAP, así como la doctrina del factum principis, se compense a la recurrente el drástico descenso de ingresos sufrido. O, subsidiariamente a lo anterior se aplique la doctrina del riesgo imprevisible.

A esta cuestión, como hemos visto, también se da respuesta en la sentencia de esta Sala transcrita anteriormente en sentido contrario a lo postulado en la demanda.

El artículo 248 citado por la recurrente y titulado "Mantenimiento del equilibrio económico del contrato" prevé que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos... b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.

Como ya dijimos en la anterior sentencia, la reducción de vehículos e ingresos no es un supuesto equiparable a 'fuerza mayor', a 'circunstancia imprevisible' o a 'factum principis ('actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato') a los efectos de, respectivamente, amparar un reequilibrio del contrato con base las normas generales aplicables al contrato de concesión ya que: (1) durante el estado de alarma es de aplicación preferente el artículo 34 del RDL 8/2020 a todas las consecuencias contractuales del Covid-19 y no permite que, mediante la aplicación de las normas generales sobre reequilibrio de concesiones, se acaben renegociando los contratos de concesión y, por tanto, produciéndose efectos distintos de los de suspensión e indemnización previstos por el artículo 34 del RDL 8/2020 que es norma especial y se aplica con preferencia a la legislación ordinaria de contratos públicos y, por tanto, durante la vigencia del estado de alarma la legislación ordinaria de contratos públicos será aplicable solo para resolver una incidencia contractual relacionada con el Covid-19 cuando no se oponga al RDL 8/2020 y a los principios que lo inspiran, y ello es así porque el Real Decreto-ley 8/2020 es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19)", por lo que su contenido ha de considerarse de aplicación preferente; (2) el artículo 34 del RDL 8/2020 excluye que la situación de hecho por el Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor; de ahí que no lo califique como tal y que expresamente declare inaplicables los artículos de la legislación de contratos referidos a la fuerza mayor, y (3), menos aún, puede constituir un supuesto del denominado "factum principis", que se produce cuando es la Administración contratante -y no otra- la que con sus decisiones altera el equilibrio económico del contrato.

Respecto de este último consideramos conveniente traer a colación la STS de 29 de mayo de 2007, Rec. 8202/2004 (ROJ: STS 4079/2007) que en relación con la aplicación del principio factum principis señala que se asocia " (...) a aquellos supuestos en que la adopción por la Administración de medidas de carácter económico o social, acordadas al margen del contrato, (que) tienen una repercusión negativa en su ejecución por hacerlo más oneroso para una de las partes, causando perjuicios concretos para el contratista o el concesionario, (y) determina el reconocimiento judicial de la obligación de la Administración, con base a razones de equidad, con independencia de la aplicación del procedimiento contractual de revisión de precios o tarifas, de mantener indemne el equilibrio de las prestaciones económicas, compensando o indemnizando por los daños y perjuicios ocasionados...". y la STS de 19-12- 2019 (ROJ: STS 4209/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4209) Sentencia: 1875/2019 Recurso: 2390/2016; Ponente: Rafael Fernández Valverde, dictada en un recurso de casación respecto a la Autovía del Pirineo A-21, en la que destaca que " solo y exclusivamente, la Administración que adjudica la concesión de la obra es la que puede variar-y no otra-el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo. Es evidente que solo las actuaciones de la Administración contratante -y no las de otra-son las que pueden determinar la ruptura sustancial de la economía de la concesión. De forma muy explícita se expresa el precepto considerado como infringido que, en su apartado 1, efectivamente; impone la obligación del mantenimiento de su equilibrio económico, más tal mantenimiento o equilibrio ha de llevarse a cabo "en los términos que fueron considerados para su adjudicación" ,esto es, en los términos que fueron considerados para su adjudicación por la Administración que llevó a cabo la adjudicación y contratación -y no por otra-, pues, claro es, la intervención, actuación o no actuación de un tercero -aunque sea otra Administración- no puede incidir en el vínculo jurídico, bilateral y sinalagmático, que la concesión y el contrato implican".

Finalmente, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aun basado en el riesgo imprevisible exigiría que se acreditara que se ha afectado a la economía de la concesión (ruptura sustancial de la economía de la concesión); ruptura que no parece acreditada pues el informe pericial se centra en los concretos periodos aludidos y la disminución de ingresos, pero no se ha analizado la influencia en el global de la concesión que es de prolongada duración.>>

NOVENO.- Sobre la concurrencia de fuerza mayor y/o riesgo imprevisible y la necesidad de reequilibrio económico contractual en relación con la Residencia de la Tercera Edad: examen de fondo

Poniendo en relación la normativa trascrita y el contenido del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares con el presente motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante frente a la sentencia apelada y valorándose todo ello a la luz de la Jurisprudencia reseñada, considera la Sala que no resultan desvirtuados los acertados razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada en virtud de los cuales se rechaza el presente motivo de impugnación y las pretensiones que la parte actora, hoy apelante, anuda al mismo en los apartados v a vii de su demanda y que reitera en su recurso de apelación, motivo por el cual la Sala los hace suyos y los da por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.

En definitiva y en resumen dicha sentencia apelada considera que no cabe apreciar el supuesto de fuerza mayor denunciado por la parte apelante al amparo del art. 34.4 del RD Ley 8/2020 en relación con la gestión del servicio de la Residencia de la Tercera Edad por constituir dicha disposición normativa especial y temporal que no contempla en su articulado el supuesto referido a la gestión del servicio público de la Residencia de la Tercera Edad, porque respecto de la misma en ningún momento se apreció la imposibilidad de ejecución del contrato, como lo corrobora que dicha residencia, a diferencia del Centro de Día, nunca se cerró y siempre estuvo en funcionamiento, como todas las partes así lo reconoce y también resulta del informe pericial aportado con la demanda, y porque en dicho precepto no se establece tampoco una regulación específica para que opere el supuesto de fuerza mayor en el periodo de tiempo de vigencia de la citada norma especial que va del 14 de marzo al 21 de julio de 2020, según lo dispuesto en la D.A. Noveno del RD Ley/2020, modificada por la D. Final 1.17 del RD Ley 11/2020, precepto este último que prolongó las medidas previstas en el citado RD ley 8/2020 su vigencia hasta un mes después del fin de la vigencia de la declaración del estado de alarma, que tuvo lugar el 21 de junio de 2.020. Prueba de que ello es así, es que la propia parte actora en su demanda reclama la concurrencia del presunto supuesto de fuerza mayor o hecho imprevisible, no al amparo de del citado Real Decreto Ley, sino en aplicación sobre todo de la normativa contractual constituida por el RD Leg. 3/2011 por el que se aprueba el TRLCSP.

En segundo lugar, también la sentencia apelada rechaza que la pandemia generada por el COVID 19 haya generado un supuesto de fuerza mayor que haya determinado de forma directa, como exige el art. 282.4.c) del TRLCSP, la ruptura sustancial de la economía del contrato, ya que la situación generada por dicha pandemia no se encuentra comprendida en ninguno de los supuestos referidos en el art. 231 del TRLCSP y tampoco en ninguno de los supuestos referidos en la Clausula Administrativa Vigésimo Tercera. Y finalmente excluye igualmente la sentencia apelada que estemos ante el supuesto del apartado d) de la Clausula 23 referido al supuesto de reestablecer el equilibrio económico del contrato "cuando circunstancias sobrevenidas e imposibles incidan en aspectos económicos del contrato" porque que de conformidad con dicha Cláusula 23 del Pliego para que pueda pedirse el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, se exige en dicha cláusula que el negocio entre en pérdidas continuadas (más de un año) o durante 3 años alternos, y en el presente caso considera la sentencia apelada que no se ha acreditado esa situación de pérdidas y tampoco durante el citado periodo de tiempo.

La parte apelante insiste en su recurso de apelación que la situación imprevisible y extraordinaria que ha causado mencionada pandemia ha provocado la ruptura total del equilibrio de las prestaciones del contrato de autos tal y como quedaron determinadas en el momento de su contratación en el mes de abril de 2.013, y ello porque como consecuencia de dicha pandemia y de la multitud de normas dictadas con ocasión de la misma (factum principis) que se han impuesto sobre los concretos pactos y condiciones establecidas en el contrato, el servicio de la Residencia de la Tercera Edad se ha tenido que prestar de forma diferente a la contratada, conllevando ello la imposición al contratista con ocasión de dicha gestión la asunción de unos mayores costes que otorga a la recurrente y obliga al Ayuntamiento al restablecimiento económico de dicha concesión. A dicho motivo se opone la parte apelada que esgrime que considera que no procede la solicitud de reequilibrio económica solicitada porque no se cumple las condiciones exigidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y menos aún cuando no concurre el supuesto de pérdidas durante más de un año.

Valorando el informe pericial y sus conclusiones, aportado por la parte actora con su demanda, resulta que durante el año 2020 y hasta el 30 de abril de 2.021 como consecuencia de la situación generada por la pandemia del COVID-2019 la residencia de la tercera edad de autos sufrió una caída en la ocupación de plazas, sufrió una disminución de ingresos dejados de percibir por importe de 120.342,02 euros, que durante ese periodo de 2020 hasta el 30 de abril de 2.021 se ha producido un aumento de los costes por compra de materiales y equipos para combatir la pandemia, por compra de test COVID y por coste de personal sustituto, lo que asciende a un total de 100.362,16 euros, lo que lleva a concluir lo siguiente en dicho informe:

"-Por tanto, el impacto directo del COVID-19 en la cuenta de explotación desde 2020 hasta abril de 2021 es de 204.898,35 €...

-Así mismo, este impacto directo provoca que el resultado de la explotación no sólo disminuya significativamente, sino que, des no revertirse la situación, la gestión del servicio de la Residencia "Virgen del Bustar" puede devenir deficitaria y por tanto carece de viabilidad desde el punto de vista económico y financiero".

De dicho informe resulta el impacto que durante ese concreto periodo de tiempo ha provocado la pandemia en la gestión de la citada residencia, pero de dicho informe no resulta que dicha gestión haya entrado en pérdidas continuadas, y menos aún durante un año continuado o tres alternos que es el requisito exigido en la Clausula 23 del Pliego para que pueda pedirse y acordarse el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, tanto estemos ante el supuesto del "factum principis" (que se refiere al hipotético supuesto de modificaciones introducidas en el contrato por la Administración), o estemos ante un supuesto de fuerza mayor de los contemplados en el art. 231 del TRLCSP o estemos ante circunstancias sobrevenidas por un hecho imprevisible. El hecho de que haya disminuido el resultado de la explotación de dicha residencia durante ese concreto periodo de tiempo, ello no significa que dicho resultado haya entrado en pérdidas continuadas, lo que parece condicionar el citado informe al hecho de "no revertirse la situación", lo que desconocemos si con ello se refiere al hecho de que cese o termine la situación generada por la pandemia o al hecho de que dicha reversión se produzca mediante el restablecimiento del reequilibrio económico de la concesión.

Así, por un lado, a la vista de la normativa trascrita, de la Jurisprudencia reseñada, y del propio contenido del informe pericial económico aportado por la actora, hoy apelante, y por otro lado teniendo en cuenta como norma general el principio de eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas, así como el principio de riesgo y ventura del contratista que rige también la presente contratación como hemos reseñado con anterioridad, hemos de concluir en el presente recurso de apelación rechazando el presente motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante y la solicitud de reequilibrio económico del contrato como consecuencia del Covid-19, y de las medidas que han podido imponerse por la Administración, aunque no por el Ayuntamiento de Carbonero el Mayor, rechazándose igualmente la pretensión de abono por importe de 204.898,35 euros, reclamada por dicha parte apelante.

Y se rechaza dicho motivo y mencionadas pretensiones, y ello por lo siguiente:

-Porque no se da en el presente caso, como consecuencia del citado Covid-19, ninguno de los supuestos de fuerza mayor contemplados en el art. 231 del TRLCSP ni en el apartado d) de la Clausula Vigésimo Tercera del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, como de forma certera argumentaba la sentencia apelada y que no resulta desvirtuado en el presente recurso de apelación.

-Porque la reducción de ingresos y el incremento de costes generados por la situación de pandemia COVID-19 y por las medidas adoptadas en su caso por la Administración, no es equiparable al supuesto de "circunstancias imprevisibles" y menos aún al supuesto de "factum principis", toda vez que en este caso las actuaciones que han podido modificar la forma de prestarse el contrato no han sido acordadas ni impuestas por la Administración contratante, el Ayuntamiento de Carbonero el Mayor, y ello porque como se exige en la Clausula núm. 23 del Pliego para poder exigir el reequilibrio del contrato de la concesión se exige acreditar que se haya afectado a la economía de la concesión mediante la ruptura sustancial de la misma, ruptura que no se ha acreditado ya que del informe pericial antes referido tan solo se habla del impacto directo del COVID-19 en la cuenta de la explotación desde 2020 hasta el mes de abril de 2.021 y que se cuantifica en la cantidad de 204.898,35 €, pero sin embargo en ningún momento en dicho informe se habla de que el negocio haya entrado en perdidas continuadas (más de un año) o durante tres años alternos, dato este que es determinante y relevante para poder pedir y exigir dicho restablecimiento en un contrato que se concertó en el año 2013 y que tiene una duración de 25 años, tanto estemos ante un supuesto de circunstancias sobrevenidas o hecho imprevisible o ante el supuesto de "factum principis o ius variandi". Por lo expuesto, procede rechazar este segundo motivo de impugnación y las pretensiones anudadas al mismo.

Con base en lo razonado en la presente sentencia, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación, y en virtud de dicha estimación parcial se acuerda revocar también parcialmente la sentencia apelada para en su lugar dictar nueva sentencia, en la que tras estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo, se acuerda anular el Acuerdo recurrido de fecha 27 de noviembre de 2.020, en sus apartados Cuarto y Quinto de su parte dispositiva, manteniéndose el resto de sus contenido, reconociéndose el derecho a la entidad actora, hoy apelante, a ser compensada por la perdida de ingresos por cierre del Centro de Día desde el 14 de marzo al 21 de junio de 2020 por el importe de 17.608,80 €, condenándose al Ayuntamiento de Carbonero el Mayor a que abone dicho importe a la entidad Senior Servicios Integrales, S.A. debiendo descontarse de dicho importe (es decir debiendo reducirse de dicho importe) la cantidad en que resultó ya efectivamente reducido el canon a pagar por la entidad concesionaria para compensar dichas perdidas como consecuencia de lo acordado en el apartado 5º del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 27 de noviembre de 2.020; en todo lo demás procede desestimar tanto el recurso de apelación como el resto de pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, confirmándose por tanto en dichos extremos no estimados la sentencia apelada.

ÚLTIMO.-Sobre costas.

Habiéndose estimado parcialmente tanto el presente recurso de apelación como el recurso contencioso-administrativo interpuesto, es por lo que la Sala, en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA, acuerda revocar y dejar sin efecto la imposición de costas verificada en la sentencia apelada, para seguidamente acordar no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes tanto por las causadas en primera como en segunda instancia, debiendo cada parte asumir las costas causadas a su instancia y las comunes si las hubiera por mitad cada una.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA