Sentencia Contencioso-Administrativo 818/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 629/2021 de 20 de junio del 2024

PRIMERO.- Resolución impugnada.

I.1.- Es objeto del presente recurso la desestimación presunta, luego expresa (mediante Orden de 14/09/2021), de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el ahora actor contra la Junta de Castilla y León (Consejería de Sanidad) en fecha 1 de febrero de 2019.

I.2.- De conformidad con la precitada Orden de 14/09/2021, que ya hemos dicho desestima íntegramente la reclamación de responsabilidad formulada, no se ha acreditado ninguna de las deficiencias referidas por el reclamante. Así, dice la referida Orden:

"- La asistencia dispensada al paciente en 2011 y 2012 cuando acudió por primera vez al Servicio de Traumatología del Hospital Clínico de Valladolid fue correcta. Se realizaron todas las pruebas diagnósticas necesarias y se decidió de manera apropiada realizar exéresis de la tumoración.

- El diagnóstico y asistencia dispensada al paciente en 2016 por el Servicio de Traumatología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid fue correcto. Se informó de fascitis nodular y se realizó nueva exéresis.

- El seguimiento posterior fue conforme a la lex artis, se detectó nueva recidiva y se decidió de forma acertada realizar desarticulación de cadera. No se aprecia existencia de error en diagnóstico.

- El paciente acudió libre y voluntariamente a Clínica Privada Ruber donde se advirtió de la presencia de sarcoma indiferenciado pleomórfico de tipo inflamatorio que no puede tomarse como correcto".

Y concluye diciendo: "consecuentemente no habiendo sido acreditada la relación causa alegada por la parte reclamante, no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

II.1.- La parte recurrente interesa la anulación de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado en la cuantía de 792.418,25 euros,sin perjuicio de los ulteriores daños e intereses en los términos antes referidos al transcribir el suplico de su escrito rector; todo ello por considerar, en resumen, que se ha producido un retraso negligente en el diagnóstico y tratamiento del tumor que presentaba el actor que, como se dice en el escrito de demanda, "se dejó progresar hasta que fue necesario realizar la amputación de la pierna por irreversibilidad de su situación".

En apoyo de su pretensión, tras la exposición de los hechos que sustentan su pretensión, alega, en esencia, que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Concretamente, resume su idea fuerza en el Hecho Quinto de su escrito de demanda cuando afirma que:

"A la vista de los hechos anteriormente expuestos es evidente que existió un déficit asistencial grave dado que independientemente de que se tratara una lesión benigna o una lesión maligna la falta de esfuerzo diagnóstico y terapéutico provocó la grave amputación final y los daños que presenta, pues a pesar de la benignidad o malignidad, es un hecho de que la tumoración avanzó y sin ser abordada esta creció a tal grado que invadía las articulaciones y provocó la necesidad de realizar la amputación. De haberse abordado con mucha más premura, la tumoración hubiera sido más pequeña y menos invasora, de manera que la solución terapéutica hubiera sido más sencilla y eso solo era posible con un seguimiento diligente que no ocurrió en el presente caso".

En el apartado dedicado a los Fundamentos de Derechos, el actor, tras recordar la doctrina jurisprudencial dictada a propósito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, vehicula su pretensión a través del título de imputación de la lex artis ad hoc;dice, con apoyo en el informe pericial que aporta, "que se hubiera podido evitar el resultado dañoso si se hubiera actuado conforme al criterio de normalidad de los profesionales sanitarios";y, tras transcribir las conclusiones del referido informe, afirma que "es indiscutible con un correcto funcionamiento de los recursos técnicos y humanos del servicio se habría evitado el daño provocado a nuestro representado";con otras palabras concluye, "existe la responsabilidad del Servicio Sanitario Público por la defectuosa asistencia sanitaria prestada a nuestra representada por cuanto que el estado de la ciencia y los propios servicios del SACYL permitían efectuar a nuestra representado la pauta asistencial adecuada".

Dedicando por último gran esfuerzo a justificación del importe reclamado, insistiendo en que no está accionando por la vía de la pérdida de oportunidad, y que, vuelve a señalar, "[...] es indudable que hubo un retraso negligente en el diagnóstico y tratamiento del tumor que presentaba el paciente, dejándose progresar hasta que el tumor que fue necesario realizar la amputación de la pierna por la irreversibilidad de su situación".

II.2- La Administración demandada se opone al recurso interpuesto. En resumen, alega que no concurren los presupuestos para que nazca la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Remitiéndose, en apoyo de su posición, a los informes obrantes en el expediente administrativo y a los informes periciales, así como al tenor de la Orden desestimatoria, que reproduce.

Concluye su escrito afirmando que:

"Lo expuesto no resulta enervado por el informe pericial de parte, que no llega a explicar las posibilidades de esa cirugía menos agresiva que refiere cuando aparece constatada la agresividad del comportamiento de la lesión y no una sino sucesivas recidivas.

Por tanto, ni existe nexo causal entre la asistencia prestada y los daños alegados ni cabe hablar de daño antijurídico desde el momento en que la asistencia prestada se ajusta a la lex artis ad hoc".

II.3.- La entidad aseguradora SEGURCAIXA ADESLAScodemandada se opone también a lo solicitado por la actora.

En apoyo de su pretensión alega, en esencia, lo siguiente:

A/ Niega la concurrencia de los presupuestos y requisitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria; refiere que la actuación sanitaria fue correcta, conforme a la lex artis ad hoc;afirmación que desarrolla a través de las siguientes líneas argumentales: (i) no existió mala praxis ni error diagnóstico en los diferentes diagnósticos histopatológicos realizados, poniendo de manifiesto las dificultades y complejidad existente; (ii) se aplicaron todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles y acordes con los diagnósticos histológicos emitidos cada momento.

B/ Refiere que el tratamiento, seguimiento y control de la enfermedad fue correcto, sin que pueda hablarse de retraso en el tratamiento; rechazando así también la pérdida de oportunidad. Concretamente, afirma que: (i) practicar una cirugía más agresiva en el año 2012 no estaba justificado en ausencia de un diagnóstico de certeza de tumor maligno; (ii) en el supuesto de que el paciente hubiera tenido un sarcoma pleomórfico indiferenciado en vez de un tumor miofibroblástico (fascitis nodular o psudotumor inflamatorio), el tratamiento inicial hubiera sido el mismo: la amputación con desarticulación de la cadera tras la primera biopsia (es decir, dicha amputación se hubiera producido ya en 2012, cinco años antes de la cirugía radical realizada en el Hospital La Paz de Madrid); (iii) la discrepancia entre el diagnóstico emitido por la Clínica Ruber Internacional y los diagnósticos emitidos por el Hospital Clínico de Valladolid y el Hospital La Paz no ha tenido ninguna trascendencia en cuanto al tratamiento aplicado al paciente (la amputación de la extremidad inferior), ya que el diagnóstico anatomopatológico realizado por el Hospital La Paz de la pieza amputada es el de Tumor Miofibroblástico Inflamatorio sinónimo del término Fascitis Nodular emitido por el Servicio de Anatomía Patológica del Hospital de Valladolid y que ha guiado, en todo momento, la aplicación de las medidas terapéuticas oportunas al paciente; (iv) se trataba de un tumor benigno pero de comportamiento localmente maligno por lo que la propuesta de desarticulación realizada por el HC Valladolid era mucho más adecuada que la hemipelvectomía que se le practicó en la La Paz pensando que se trataba de un sarcoma.

C/ Cuestiona, subsidiariamente, la indemnización solicitada; y se opone a la procedencia de los intereses moratorios del art. 20 LCS.

TERCERO.- Antecedentes.

Para la resolución del presente procedimiento partiremos de los antecedentes fácticos que se hacen constar en el expositivo de la Orden impugnada, sin perjuicio de lo que luego diremos al examinar las cuestiones de fondo:

III.1.- Don Borja, paciente sin antecedentes médicos de interés ni alergias medicamentosas conocidas, inició consultas en 2011 por referir dolor en región inguinal izquierda, sin antecedente traumático, con limitación de la movilidad y diagnóstico de presunción tras a exploración radiológica de necrosis de cabeza femoral, cuando contaba con 20 años de edad.

III.2.- Ingresa en el Servicio de Traumatología del Hospital Clínico Universitario de Valladolid (en adelante, HCUV) el 2 de febrero de 2012,con diagnóstico de tumoración en cadera izquierda detectada en RMN de 19 de diciembre de 2011,en la que se observaba tumoración de partes blandas de origen al parecer sinovial, siendo preciso hacer diagnóstico diferencial entre sinovitis agresiva y, menos probable, tumor sinovial, que condiciona artrosis severa de la articulación coxofemoral izquierda. En el TAC realizado el 6 de febrero de 2012se concluye la existencia de afectación de cadera izquierda con cambios degenerativos y masa articular de aspecto sinovial a estudiar. El estudio gammagráfico realizado el 7 de febrero de 2012 aprecia hiperemia en cadera izquierda con aumento de captación en cabeza, cuello y región trocantérea de fémur izquierdo. Se realiza PAAF (punción aspirativa con aguja fina) el 10 de febrero de 2012con diagnóstico de presunción de sarcoma sinovial monofásico (fusocelular) de bajo grado.

III.3.- El paciente fue intervenido el 17 de febrero de 2012,siendo remitida la pieza extirpada para estudio anatomopatológico, estudio que concluyó: hallazgos compatibles con fibroleiomioma.

III.4.- En marzo de 2012se incluyó al Sr. Borja en Lista de Espera Quirúrgica para implantación de prótesis de cadera cerámica, con el diagnóstico de necrosis cefálica y artrosis secundaria a la tumoración,siendo intervenido el 26 de octubre de 2012en el HCUV, sin incidencias ni complicaciones. Fueron remitidas las nuevas muestras a Histopatología, informando el 29 de octubre de 2012de displasia osteofibrosa (antes denominada fibroma osificante de los huesos largos u osteoblastoma benigno). Tras cursar revisiones hasta marzo de 2013,el paciente fue dado de alta con revisión en dos años.

III.5.- El reclamante ingresa en el Centro penitenciario de Villanubla en noviembre de 2014, desde donde fue remitido a revisión en Consulta de Traumatología del HCUV en mayo de 2015,refiriendo discreto dolor en muslo, se propone valorar evolución del curso clínico por posible aflojamiento de vástago, proponiéndose nuevo control en un año. Durante ese periodo constan anotaciones en la historia clínica de dicho centro penitenciario, de la persistencia de dolor en cara izquierda irradiado hacia rodilla. Visto de nuevo en el HCU en noviembre de 2016se informa de una posible recidiva de la tumoración extirpadaen 2013, ingresando en Traumatología del HCUV para estudio y decisión de tratamiento.

III.6.- En RMN de 18 de noviembre de 2016se confirma la existencia de lesión tumoral sólida en fosa inguinal izquierda originada en la región del cuello femoral protésico que contacta con el margen anterior del material de osteosíntesis, siendo compatible con recidiva tumoral.

< !--[if gte vml 1]>

III.7.-En TAC de 25 de noviembre de 2016se aprecian adenopatías cadena ilíaca femoral izquierda, no visualizar otros signos que sugieran diseminación a distancia. Realizada biopsia guiada por ecografía se procedió a la revisión del caso completo, incluyendo las biopsias previas, concluyendo que se trata de una tumoración con proliferación miofibroblástica con características clínicopatológicas de fascitis nodular, que aun tratándose de lesión benigna por su carencia de capacidad metastatizante, presenta un comportamiento local recidivante y agresivo. Se presenta el caso en la Comisión de Tumores Músculo-Esqueléticos del HCUV, decidiéndose exéresis tumoral. El 17 de enero de 2017,previo estudio preoperatorio, se realiza resección intralesional con remisión de muestra al Servicio de Anatomía Patológica, siendo el diagnóstico de "Proliferación miofibroblástica con características morfológicas e inmunohistoquímicas compatible con fascitis nodular".Durante el ingreso se cursaron interconsultas a los Servicios de Hematología, Aparato Digestivo, Anestesiología y Nutrición, por anemia crónica, alteración de la coagulación y del estado nutricional del paciente.

III.8.- En marzo de 2017se realiza RMN de control, donde se aprecia recidiva de la lesión y crecimiento de tumoración en compartimento interno del muslo. Solicitado estudio de extensión, no se observa diseminación a distancia tanto en gammagrafía con Tc_99 ni TAC toraco-abdominopélvico. Valorado en cirugía Plástica, se determina la contraindicación de reconstrucción de la zona, ante la persistencia de la tumoración en el borde posterior de la resección, manteniéndose cicatrización por segunda intención.

III.9.- Presentando el caso en la Comisión de Tumores Musculo-Esqueléticos del HCUV, se decide como opción curativa la desarticulación de la extremidad inferior izquierda, expresando sus familiares el deseo de una segunda opinión en Centro Hospitalario de Madrid. Se inicia un tratamiento oncológico radioterápico con intención radical neoadyuvante, causando alta voluntaria en el Servicio de Traumatología del HCUV el 8 de mayo de 2017,siendo derivado al Hospital La Paz de Madrid para tratamiento.

III.10.- D. Borja acudió al Hospital La Paz el 19 de julio de 2017para valoración en el Servicio de Oncología, planteándose en el Comité de Tumores tratamiento quimioterápico adyuvante según esquema Epirrucina-lfosfamida, con diagnóstico de sarcoma indiferenciado pleomórfico de cadera izquierda. Con posterioridad el paciente reingresa en el Hospital La Paz el 27 de julio de 2017 para continuación de tratamiento oncológico, causando alta el 31 de julio de 2017.

III.11.- Con fecha 5 de mayo de 2018 ingresa de nuevo el Sr. Borja en el Hospital La Paz para cirugía programada de miembro inferior izquierdo. Tras finalizar el tratamiento de quimioterapia neoadyuvante, se realizaron pruebas complementarias incluyendo TAC, RMN y Gammagrafía, con diagnóstico de recidiva local de sarcoma pleomórfico indiferenciado de pelvis izquierda. Es intervenido el día 8 de febrero de 2018 practicándole una hemipelvectomía izquierda. No se apreciaron metástasis en las diferentes pruebas realizadas (PET-TC). Tras evolución sin complicaciones, causó alta hospitalaria el 23 de febrero de 2018.

III.12.- El nuevo estudio anatomopatológico de la pieza (de 9 de febrero de 2018) determinó que se trataba de un tumor miofibroblástico inflamatorio de partes blandas que infiltra extensamente la zona periprotésica. No se ha identificado invasión linfovascular. Márgenes quirúrgicos libres.

III.13.- Posteriormente el paciente ha precisado tratamiento por la Unidad del Dolor por presentar dolor en miembro fantasma, con evolución favorable siendo alta el 11 de abril de 2018.

III.14.- Mediante Resolución de 30 de octubre de 2018 de la Gerencia de Servicios Sociales, se reconoció al Sr. Borja un grado de discapacidad del 49%.

CUARTO.- Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad sanitaria. Títulos de imputación.

IV.1.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) , viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos";configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.

De su importancia da cuenta la Exposición de Motivos de la (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a ella, junto al principio de legalidad, como uno de los grandes soportes del sistema.La jurisprudencia también se ha ocupado de subrayar la relevancia que tiene esta institución, afirmando de ella que constituye, junto con el sistema de control jurisdiccional contencioso-administrativo, uno de los pilares fundamentales en la construcción del Derecho Administrativo(por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019).

Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales (de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas son dos: (i) es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y (ii) es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño; quiere con ello decirse que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

En cuanto a su fundamento, la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019) afirma que junto con el fundamento constitucionalderivado de la cláusula del Estado de Derecho ( arts. 9.3, 103.1, 106.2 o 121 CE) , la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos.E insiste en que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:

"la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

En materia de prueba, nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

< a name="_Hlk146093184"> IV.2.-Dentro de la institución (general) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra (como una de sus principales manifestaciones) la responsabilidad sanitaria. Institución, esta última, que exige poner de manifiesto algunas matizaciones o modulaciones, en particular en lo que se refiere al carácter objetivo genérico que se proclama de la institución de la responsabilidad patrimonial.

Exponente ---y síntesis--- de lo que acaba de afirmarse es la doctrina contenida en la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

<jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla"".

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente"- sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible"-entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

IV.3.-Son varios los posibles títulos de imputación que pueden alegarse en esta sede.

Baste ahora con señalar, respecto a la infracción de la lex artis ad hoc(estrechamente relacionado, hemos dicho, con la nota de antijuridicidad), que igualmente la Sala 3ª ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hocseñalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638) que:

"las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca paraque la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494) se expresó con claridad que:

"no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En esta tendencia se inscribe también la varias veces citada STS de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/2019), la cual, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia dictada en la materia, realiza la siguiente afirmación:

"Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".

QUINTO.- Material Probatorio.

V.1.- Expediente administrativo.

V.1.1.- En el informe emitido por el Dr. Josué (Jefe del Servicio de Traumatología y Ortopedia del HCUV), de fecha 18 de marzo de 2019,se hacen las siguientes consideraciones: (i) el paciente cuando acude a la primera consulta ya trae pruebas que denotan la posible existencia del tumor antes de venir a este hospital; (ii) en las biopsias de las piezas tumorales completas extirpadas en nuestro hospital siempre se ha hablado de una lesión benigna que no metastatiza, aunque con agresividad y posibilidad de recivida locales; (iii) los informes realizados en la Unidad de Turmores del Hospital "La Paz" de Madrid existen algunas inexactitudes en lo que se refieren a la anatomía patológica del tumor durante el tiempo que fue tratado en nuestro hospital.

V.1.2.- En el informe emitido por la Dra. Ashley (Jefe de Unidad del Servicio de Anatomía Patológica del HCUV), de fecha 6 de mayo de 2019,se concluye: (i) que no existió un "grave error diagnóstico" en la asistencia prestada al actor, que en todo caso fue conforme a la lex artis; (ii) que el tumor era agresivo y recidivante, pero no maligno, y que dicho diagnóstico fue avalado por otros dos centros sanitarios del SNS, como son el HCUV y el Hospital Universitario de La Paz de Madrid; (iii) que el tratamiento de este tipo de lesiones benignas -aunque localmente agresivas y recidivantes- es la cirugía, siempre bajo la perspectiva de eliminar la lesión ocasionando el menor daño posible al paciente; que practicar una cirugía más radical en el año 2012 en absoluto hubiera estado justificado en ausencia de un diagnóstico de certeza de malignidad; que en el caso del actor, desafortunadamente, al no poder controlarse el curso del tumor mediante las extirpaciones previas, el tumor requirió finalmente de cirugía radical; (iv) que en el supuesto de que el paciente hubiera tenido un sarcoma pleomórfico indiferenciado en vez de un tumor miofibroblástico (fascitis nodular o pseudotumor inflamatorio) el tratamiento inicial hubiera sido la amputación con desarticulación de la cadera tras la primera biopsia; es decir, las consecuencias más graves de la cirugía con la amputación de la extremidad se hubieran producido ya en 2012, cinco años antes de la cirugía radical practicada al paciente en el Hospital la Paz; (v) que, en conclusión, no hay error diagnóstico ni daño innecesario ni evitable al reclamante.

V.1.3.- En el informe emitido por la Inspección Médica, Dr. Eros, de fecha 4 de septiembre de 2019,se propone la desestimación de la reclamación formulada; en esencia, se alcanzan las siguientes conclusiones: (i) que no está justificado el supuesto error diagnóstico en el resultado de la biopsia realizada el 10/02/2012, atendiendo a las limitaciones que describe de la técnica PAAF; (ii) que, en atención a los hitos que narra, no se comparte la denunciada ausencia de seguimiento del proceso, refiriéndose el Dr. al informe de la primera biopsia (fusocelular de bajo grado), a la intervención quirúrgica programada y realizada el 17/02/2012 por la posible sospecha de malignidad (extirpándose la lesión), al examen de la muestra extirpada con diagnóstico compatible con fibroleiomioma, a la posterior realización de la artoplastia el 26/10/2012 (visto que las lesiones generadas por la tumoración son incompatibles con la buena funcionalidad de la cadera), a la exérisis de la masa recidivante (que, analizada, fue informada como "displasia osteofibrosa") y a la consulta en marzo de 2013 (en la que, atendido su evolución favorable, se establece una nueva consulta a los 2 años); (iii) que las discrepancias en cuanto al diagnóstico anatomopatológico de las distintas masas extirpadas al paciente (fundamentalmente, entre la Clínica Ruber, de una parte; y el HUCV y HUP, de otra) no tienen trascendencia en cuanto al tratamiento aplicado al paciente, que afirma fue correcto en todo momento, con la diligencia necesaria y la aplicación del menor daño posible; (iv) que, no obstante lo anterior, por sus características, dicha tumoración deviene en una desarticulación de la extremidad del paciente; (v) en resumen, que no existe error de diagnóstico, ni mal seguimiento y control de la enfermedad ni retraso en el tratamiento.

V.2.- Informes periciales (praxis médica).

V.2.1.- En el informe pericial emitido por la perito designada por la parte actora, la Dra. Eva, se alcanzan las siguientes conclusiones:

"A criterio del perito firmante, en el presente caso no se actuó en todo momento acorde a la "lex artis" en los siguientes momentos del proceso:

-Con fecha 2-2-2012 el paciente ingresa en el hospital Clínico de Valladolid con el diagnostico de tumoración de cadera izquierda. Durante el ingreso se realizan pruebas diagnósticas para emitir un diagnostico relativo a la tumoración de cadera del paciente, indicando la primera biopsia la existencia de un tumor maligno (Sarcoma sinovial de bajo grado).

-Se interviene quirúrgicamente al paciente el día 17-2-2012 extirpando la tumoración que se envía a anatomía patológica informando de la existencia de un fibroleiomioma.(tumor benigno).

-Con fecha 26 -10-2012 se interviene al paciente de necrosis avascular de cadera izquierda (necrosis de cabeza femoral por compresión tumoral) implantándose prótesis total de cadera izquierda.

-Se aporta informe de anatomía patológica realizada en esa cirugía donde se indica displasia osteofibrosa.

-Se realiza escaso seguimiento en consultas externas de traumatología donde a pesar de la constatada agresividad local del tumor y de las discrepancias en las biopsias realizadas, donde una de ellas incluso indicaba malignidad, no se realiza seguimiento cercano ni pruebas de imagen específicas como son TAC y RMN para evidenciar la evolución del paciente y descartar recidiva tumoral. (una simple radiografía no sirve para valorar un tumor de partes blandas como el que nos ocupa).

-El paciente presentaba un tumor que o bien era un tumor benigno con agresividad local o era un tumor maligno, en ambas posibilidades se debía realizar pruebas de imagen específicas en el seguimiento, siendo una radiografía simple insuficiente para determinarlo.

-El diagnóstico precoz de la recidiva, completamente posible con un seguimiento cercano y periódico del paciente acompañado de pruebas de imagen, hubiera favorecido una cirugía menos agresiva que la que finalmente se realizó (hemipelvectomia) o incluso posibilitar una cirugía reconstructiva ya que de forma inicial los grandes vasos no estaban afectados lo que hacía plausible esa posibilidad".

V.2.2.- En el informe emitido por el perito desinado por la entidad aseguradora, Dr. Allan, se expone la siguiente conclusión final:

"Tras el estudio de la documentación aportada, no se aprecia mala praxis alguna ni actuaciones no acordes con la lex artis ad hoc por parte de los especialistas del H.G.U. de Valladolid. Sin duda se trataba de un caso de diagnóstico histológico muy difícil dadas las características inespecíficas del tumor. Se aplicaron todos los medios diagnósticos y terapeúticos disponibles y acordes con los diagnósticos histológicos emitidos en cada momento.

Se trataba de un tumor benigno, pero de comportamiento localmente maligno, por lo que debía ser tratado como si se tratara de un tumor maligno, por lo que la propuesta de desarticulación era mucho más adecuada que la de hemipelvectomía que finalmente le fue practicada en La Paz, pensando que se trataba de un sarcoma".

SEXTO.- Resolución del recurso: desestimación

VI.1.- En primer lugar, nadie discute, en el año 2012, las dificultades existentes en cuanto al diagnóstico histológico (etiquetado) del tumor, como tampoco la complejidad de la operación realizada en febrero de ese año.

La sala, por otro lado, valorada la prueba practicada, y atendiendo a lo manifestado por los peritos en el acto de la vista, considera que en esa fecha todo indicaba que se trataba de un tumor benigno, agresivo (local) y recidivante; como también considera, y esto no parece discutirlo la actora, que la operación realizada en febrero de 2012 (de exéresis de la tumoración), condicionada por la entonces primera sospecha de malignidad (sarcoma sinovial), fue conforme a la lex artis ad hoc.Nada se dijo, y menos se acreditó, sobre la procedencia de realización en febrero de 2012 de una operación distinta a la realizada.

Siendo evidente, por lo demás, que no era posible, tras la extirpación del tumor en febrero de 2012, afirmar con certeza, por las complicaciones y riesgo inherentes a la operación, que se hubiera extirpado por completo el mismo; es decir, como afirmó el perito de la codemandada, cabía la posibilidad de que quedasen pequeñas ramificaciones dentro de los tejidos vecinos que pudieran recidivar.

VI.2.- Tampoco, por ello, se aprecia mala praxis,una vez extirpado el turmor y diagnosticado hallazgos compatibles como fibroleiomioma, en la posterior inclusión del actor en marzo de 2012 en la LEQ y, especialmente, en la posterior operación realizada en octubre de 2012 para la implantación de prótesis de cadera como consecuencia de la destrucción articular a causa del tumor; de hecho, en el informe pericial de la actora, en ningún momento se articula reproche en relación con esta segunda operación. Como tampoco se aprecia, dicho sea también, en relación con el tratamiento y seguimiento del paciente hasta el alta en marzo de 2013.

A juicio de la sala, el debate trabado entre los peritos sobre si la si la displasia osteofibrosa que aparece en octubre de 2012 es una recidiva del anterior (tesis del actor) o si, por el contrario, como sostiene el perito de la codemandada, no es una recidiva (sería, dice, una nueva tumoración o bulto, o, también, restos de la extirpación previa), pasa a un segundo plano desde el momento en que en ningún momento por la parte actora, leído su informe pericial, se cuestiona la conformidad a la lex artis ad hocde lo realizado en el año 2012.

VI.3.- A partir de aquí, centrándonos en lo que entendemos es el verdadero reproche que se formula por la parte actora, la sala tampoco comparte, como se afirma en la demanda, lo siguiente:

A/ Primero, consideramos que el seguimiento que se hizo a partir de marzo de 2013 fue correcto. El informe pericial de la actora lo cuestiona atendiendo a la propia tipología del tumor y su evolución previa, poniendo especial énfasis, o al menos sugiriendo, que no se podía por completo descartar entonces su carácter maligno. No tenemos elementos, empero, para cuestionar que el seguimiento realizado (especialmente, tras la operación de octubre de 2012) y la programación de la revisión a los 2 años no fuese correcta, siendo de destacar, con el perito de la codemandada, que el tumor entonces era benigno y que la evolución tras la implantación de la prótesis fue correcta.

Aun aceptando que por las características del tumor un seguimiento más exhaustivo pudiera ser más aconsejable, lo cierto es que el paciente ingresó en 2014 en un Centro Penitenciario, recibiendo por ello atención médica, como también lo es que fue el paciente quien no acudió a la cita programada a los 2 años. Pero, lo que es más importante, en ningún caso se ha justificado por la parte actora que esa pretendida falta de seguimiento y revisión (a través de las pruebas que indica el actor) determinase un retraso diagnóstico.

Antes al contrario, a la vista de la prueba practicada, todo nos lleva a concluir que el tumor, en la tesis más favorable para la parte actora, aparece o se desarrolla (crece) a principios del año 2016, luego fuera ya de la ventana de 2 años que acabamos de referir, de modo que tampoco por esta vía ha podido la sala alcanzar la convicción sobre un posible retraso en el diagnóstico como consecuencia de la denunciada falta de seguimiento.

B/ Segundo, vinculado con lo anterior, la sala no considera que de haberse realizado un seguimiento distinto al efectuado, hubiera cambiado en algo el tratamiento dispensado al actor, o al menos el actor no lo ha acreditado debidamente. Con otras palabras, la operación finalmente propuesta (desarticulación) por el HGU Valladolid era inevitable aun cuando la tumoración detectada a finales de 2016 lo hubiera sido antes.

C/ Tercero, ningún reproche se hace por la actora sobre la decisión de extirpación realizada a principios de 2017, ni sobre lo que a continuación se hizo. Tampoco se acredita en ningún momento por la parte demandante que de haberse detectado antes el tumor (en su tesis más favorable, a principios de ese mismo año 2016) se hubiera evitado la operación propuesta (desarticulación) por el HGU Valladolid.

D/ Cuarto, el tumor que aparece o se desarrolla después (2016) no tenemos elementos para vincularlo con certeza con el anterior y desde luego el actor no ha acreditado que de haberse hecho un seguimiento distinto se hubiera detectado antes (¿cuándo?) y, lo que es más importante, se hubiera evitado la desarticulación, como hemos dicho en un punto anterior.

E/ Quinto, la perito de la parte actora sostiene que la detección precoz hubiera favorecido una cirugía menos agresiva que la que finalmente se hizo (hemipelvectomía) o incluso una cirugía reconstructiva,ya que de forma inicial (2012), según afirma, los vasos estaban preservados.

Pues bien, frente a ello, cabe decir que: (i) no se acepta lo que se dice respecto de la posibilidad de haber hecho una cirugía reconstructiva inicial en el año 2012 cuando, ya lo hemos dicho en un punto anterior, por las partes rectamente no se cuestiona en ningún momento lo que se hizo en el año 2012; (ii) la referida hipótesis de que una detección precoz hubiera posibilitado una cirugía reconstructiva, además de carecer de cualquier soporte probatorio e ir en contra de las conclusiones recogida en propio informe pericial de la parte actora, hubiera exigido un mínimo de explicación por el demandante sobre los presupuestos y requisitos mínimos que nos hubieran llevado, si quiera, a considera el examen del título de imputación de la pérdida de oportunidades, lo que no ha hecho; (iii) no puede reprochársele a la Administración aquí demandada, que fue precisamente quien hizo la propuesta de desarticulación, que el Hospital La Paz de Madrid le hubiera finalmente practicado al paciente una hemipelvectomía (cirugía más agresiva que la desarticulación propuesta) pensando que se trataba de un sarcoma maligno.

VI.4.- Descartados los títulos de imputación accionados, no tiene sentido ya explorar el debate trabado en cuanto a la valoración del daño y la indemnización reclamada.

En consecuencia, no apreciando mala praxis ni error (o retraso diagnóstico), en los términos expresados en el presente Fundamento, se desestima íntegramente el recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de hecho planteadas y el esfuerzo probatorio de las partes ( art. 139.1 LJCA) .